Sygn. akt: KIO 1078/22
WYROK
z dnia 5 maja 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 roku przez
wykonawcę DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Katowickie Inwestycje Spółka
Akcyjna (dawniej - Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o.)
z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Katowickie Inwestycje Spółka
Akcyjna (dawniej - Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o.)
z siedzibą w Katowicach i:
a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - DHI Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
b. zasądza od Zamawiającego - Katowickie Inwestycje Spółka Akcyjna (dawniej Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o.) z siedzibą
w Katowicach na rzecz Odwołującego - DHI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - kwotę 19 543 zł 97 gr (słownie:
dziewiętnastu tysięcy pięciuset czterdziestu trzech złotych 97/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1078/22
UZASADNIENIE
ZAMAWIAJĄCY - Katowickie Inwestycje Spółka Akcyjna (dawniej - Katowicka
Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o.) z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa modelu hydraulicznego sieci kanalizacyjnej wraz z narzędziem do planowania
modernizacji oraz prezentacji i edycji danych przestrzennych”. Numer ogłoszenia
o zamówieniu w Dz. Urz. UE: Dz.U./S S191 498187-2021-PL0 z dnia 1/10/2021.
Dnia 19 kwietnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 oraz art.
515 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm., dalej - „PZP”) odwołanie złożył Wykonawca DHI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechań
Zamawiającego, tj. czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający
powiadomił Wykonawców w dniu 8 kwietnia 2022 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
(1) art. 255 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez pozostające w opozycji do zasady
przejrzystości unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp pomimo,
iż w realiach postępowania nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć i
(2) art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta była jedyną złożoną, nie ziściła się w stosunku do
niej żadna z przesłanek odrzucenia oferty opisana w PZP, a ponadto cena oferty
Odwołującego nie przekraczała kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia udzielanego w postępowaniu,
Odwołujący wnosił o:
I. uwzględnienie odwołania w całości,
II. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
III. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,
IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone na
rozprawie na fakty wskazane w tezie dowodowej sformułowanej w momencie przedłożenia
danego dokumentu.
Zamawiający zamieścił informację o unieważnieniu postępowania na stronie
internetowej w dniu 08 kwietnia 2022r. Termin na wniesienie odwołania został zatem
zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako jedyny
złożył ofertę w postępowaniu a dokonane przez Zamawiającego badanie oferty nie ujawniło
ziszczenia się wobec oferty Odwołującego żadnej z określonych w PZP przesłanek
odrzucenia oferty. Gdyby Zamawiający prawidłowo prowadził postępowanie - tj. dokonał
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zakończył postępowanie zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym. Wadliwość czynności
unieważnienia postępowania oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, uniemożliwiają zatem Odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując
poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu
zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności te skutkują
wyrządzeniem Odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku
z realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził postępowanie,
którego przedmiotem była budowa modelu hydraulicznego sieci kanalizacyjnej wraz
z narzędziem do planowania modernizacji oraz prezentacji i edycji danych przestrzennych.
Termin składania ofert w upłynął z dniem 6 grudnia 2021r. W terminie złożona została
jedynie oferta Odwołującego, a jej cena mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Począwszy od dnia, w którym upłynął termin
składania ofert Zamawiający dokonywał czynności faktycznych i prawnych jednoznacznie
manifestujących, iż wola i celem Zamawiającego jest zakończenie postępowania poprzez
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wezwał bowiem Odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, wyznaczając termin ich złożenia na dzień 01.02.2022 r., a także zwrócił się do
Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 04.05.2022 r. na co
Odwołujący wyraził zgodę. Odwołujący każdorazowo czynił zadość wezwaniom i wnioskom
Zamawiającego podtrzymując cały czas wolę realizacji zamówienia.
Tymczasem Zamawiający powiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 255 pkt 5 PZP, przedstawiając uzasadnienie, które przekonuje
Odwołującego o rażącym naruszeniu norm PZP przez Zamawiającego.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 255 PKT 5 PZP W ZW. Z ART. 16 PZP
Stosownie do art. 255 pkt 5 PZP zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W doktrynie akcentuje się, że obowiązek unieważnienia postępowania aktualizuje się
jedynie w sytuacji kumulatywnego ziszczenia się wszystkich przesłanek (warunków)
unieważnienia postępowania, opisanych w art. 255 pkt 5 PZP, a zatem w sytuacji
(1) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (2) której to istotnej zmiany
okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Ustawodawca nie zdefiniował na gruncie norm PZP w jaki sposób należy rozumieć
pojęcie „istotnej zmiany okoliczności”, w związku z czym konieczne i uzasadnione jest
odwołanie się do znaczenia nadanemu tej frazie na gruncie języka potocznego. Analiza
znaczenia tego pojęcia prowadzi do konkluzji, iż chodzi o zmianę usuwającą potrzebę
wykonania zamówienia lub kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego.
„Chodzi tu o powiązanie kauzalne tego typu, że zmiana okoliczności ma stanowić warunek
niezbędny (conditio sine qua non) zaprzestania kontynuacji postępowania lub wykonania
zamówienia. Jest to bowiem takiej natury zmiana, że nikt działający racjonalnie nie byłby jej
w stanie przewidzieć przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro tak,
może polegać na odpadnięciu warunków istniejących w momencie wszczęcia postępowania,
powstaniu nowych, dotychczas nieistniejących okoliczności albo takich, których rozwoju nie
dało się przewidzieć.” (tak A. Gawrońska-Baran [w:] A. Gawrońska-Baran i in. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza
18).
W doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej - „KIO”),
ukształtowanym na bazie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej -„PZP2004”)
tożsamego treściowo do art. 255 pkt 5 PZP, wskazywano, że wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej zasadność unieważnienia postępowania musi mieć charakter
obiektywny, „dlatego trzeba wykluczyć sytuacje, w których mamy do czynienia
z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz
bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał
zajścia nowych okoliczności, lecz mógł i powinien był je przewidzieć).” (tak A. GawrońskaBaran [w:] A. Gawrońska-Baran i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza 19). „Zamawiający musi udowodnić,
że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
odpowiedniej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało
w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc
znaczący i niebagatelny.” (tak W. Dzierżanowski [w:] W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2021, komentarz do art. 255 teza 8).
W wyroku z dnia 13 maja 2019r., sygn. akt KIO 764/19 KIO zaakcentowała, że dla
ziszczenia się podstawy unieważnienia postępowania przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 6
PZP2004 konieczne jest stwierdzenie, że po pierwsze istotna zmiana okoliczności faktycznie
wystąpiła, a ponadto że zarówno zamawiający, jak i wykonawca przy zachowaniu należytej
staranności nie mogli wcześniej przewidzieć wystąpienia zmiany. Okoliczności, o których
mowa w art. 255 pkt 5 PZP muszą mieć zatem charakter trwały oraz nieprzewidywalny
w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle jednolitego poglądu
piśmiennictwa i judykatury, to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że zachowując
należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany
okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. „Z istotnymi zmianami okoliczności nie można zatem łączyć
sytuacji mających swoje źródło w błędnych decyzjach zamawiającego podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność. Przykładowo dotyczy to braku
dochowania przez zamawiającego należytej staranności w przygotowaniu postępowania.
Błąd osoby przygotowującej postępowanie istnieje bowiem od samego początku,
a tym samym nie może być co do zasady uznany za nową okoliczność, jaka wystąpiła
dopiero w jego toku.” (tak A. Gawrońska-Baran [w:] A. Gawrońska-Baran i in. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza
19).
Warunkiem koniecznym ziszczenia się przesłanki unieważnienia, o której mowa
w art. 255 pkt 5 PZP jest również spowodowanie przez nie dające się przewidzieć
okoliczności skutku przejawiającego się w tym, iż dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonywanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
„Interes publiczny” nie doczekał się definicji legalnej ani na gruncie PZP
ani jakiejkolwiek innej ustawy. W uchwale z dnia 12 marca 1997r., sygn. akt: W 8/96
Trybunał Konstytucyjny przyjął, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać
korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury czy porządku publicznego. Dodatkowo termin „publiczny” wskazuje na konieczność
kierowania się dobrem ogólnym, a nie indywidualnym. Nie jest to potrzeba jednostki lub
mniejszości w jakiejś zorganizowanej grupie osób. Wobec tego istotą interesu publicznego
są przede wszystkim wartości podstawowe, a pojęcie to może mieć wymiar ekonomiczny,
polityczny lub prawny.
W piśmiennictwie podkreśla się, że powołanie się na przesłankę unieważnienia
postępowania z art. 255 pkt 5 PZP wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się
pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego.
Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez
niego unieważnienia postępowania, i wykazać, że jest on na tyle ważny i znaczący,
iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób
będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła.
W wyroku z dnia 14 grudnia 2020r., sygn. akt: 3078/20 KIO zaprezentowała
wykładnię normy wywiedzionej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP2004 (czyli normy tożsamej
do zakodowanej w art. 255 pkt 5) PZP akcentując, że „W normie tej mowa o zmianie
okoliczności, czyli zaistnieniu pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. Dochodzi do
wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było
przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że powoduje to,
iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody
w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania
prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu.
Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną
od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia
prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania
zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł
p.z.p. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie
nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać
ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób
uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią. Zmiana strategii biznesowej nie
wpisuje się w przesłankę zmiany okoliczności niezależnej od zamawiającego. Zamawiający
sam wykreował okoliczność, z którą wiązano unieważnienie przetargu, więc nie jest to
obiektywna przyczyna do zakończenia postępowania - jej zaistnienie nie jest niezależne od
samego zamawiającego, a zostało przez niego wywołane. Interes publiczny, wskazany
w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym
zamawiającego. O ile jednostki zamawiające winny dokonywać wydatków w sposób
racjonalny, co weryfikują organy kontrolne w ramach swojej kognicji, to jednak czym innym
jest unieważnienie przetargu, kiedy inwestycja nie leży w interesie publicznym, a czym innym
jest decyzja o zmianie strategii biznesowej. Jeżeli przedmiotem zamówienia są prace
badawcze i rozwojowe, to w ustalonym stanie rzeczy interes publiczny w udzieleniu
zamówienia wymaga szerszego spojrzenia, niż sytuacja ekonomiczna zamawiającego,
poprzez ogół negatywnych skutków, jakie niesie za sobą odstąpienie od zamówienia.”
W wyroku z dnia 19 grudnia 2018r., sygn. akt: KIO 2526/18, Izba podkreśliła,
że „Zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych
nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji
Zamawiającego skutkująca unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
p.z.p. winna zawierać uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia,
sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania
przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami
systemu zamówień publicznych.”
W prowadzonym postępowaniu w ocenie Odwołującego Zamawiający absolutnie nie
wykazał, aby wystąpiła nie dająca się wcześniej przewidzieć istotna zmiana powodująca,
że prowadzenie postępowania i zakończenie go zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, w żaden sposób nie wykazał związku
przyczynowo - skutkowego (wpływu) pomiędzy okolicznościami, które mogłyby zostać
uznane za wydarzenia powodujące istotną zmianę okoliczności (Zamawiający ogólnikowo
powołał się na negatywne skutki gospodarcze wojny wywołanej zbrojną agresją Federacji
Rosyjskiej na Republikę Ukrainy, wciąż trwającym stanem epidemii a także wskazał na
postępującą dynamiczną inflację oraz znaczący wzrost kosztów energii elektrycznej i gazu)
a wywołaniem stanu braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania.
Zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie podjął próby wykazania, że powołane przez niego
zjawiska skutkują koniecznością zaniechania realizacji zamówienia z uwagi na wywołanie
stanu braku interesu publicznego w realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu.
Zamawiający poprzestał jedynie na wymienieniu okoliczności, które faktycznie można uznać
za nieprzewidywalne (z wyjątkiem stanu epidemii, gdyż ten trwa nieprzerwanie od ponad
dwóch lat a dodatkowo w ostatnich tygodniach obserwowany jest wyraźny spadek zakażeń
koronawirusem SARS-CoV-2) konstatując, że spowodują one wzrost kosztów eksploatacji
przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu. Zamawiający w treści zawiadomienia
nie podejmuje nawet jakichkolwiek prób wyjaśnienia i wykazania w jaki sposób
wprowadzenie modelu hydraulicznego do eksploatacji przez Katowickie Wodociągi S.A.,
pomimo toczącej się wojny w Ukrainie, trwającego stanu epidemii, postępującej inflacji
i kosztów energii, miałoby aktualnie do niedającego się przewidzieć wzrostu cen zawartych
w taryfach za dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków i przede wszystkim - w jaki
sposób te okoliczności wpływają na istnienie bądź nie interesu publicznego w realizacji
zamówienia.
Argumentacja Zamawiającego zdaje się sprowadzać do tego, że w ocenie
Zamawiającego wymienione w zawiadomieniu okoliczności spowodują wzrost kosztów
eksploatacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem w pełni adekwatny i trafny pozostaje
pogląd KIO, zgodnie z którym „O tym czy dana usługa leży czy nie w interesie publicznym,
nie decyduje wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą metodą.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia
lepszego efektu choćby finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga
jedynie, aby nastąpiła zmiana okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny
w wykonaniu zamówienia i aby ta zmiana nie była możliwa do przewidzenia.” (wyrok z dnia
19 grudnia 2016r., sygn. akt: KIO 2301/16). Ewentualne (gdyż nieudowodnione przez
Zamawiającego) zwiększenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia czy jego
eksploatacji pozostaje kwestią zupełnie odrębną od interesu publicznego, który nie może być
rozumiany jako optymalizacja kosztów czy poczynienie oszczędności.
W szczególności za wyjaśnienie istnienia takiego związku nie można uznać
przywoływanej przez Zamawiającego konieczności zatrudnienia przez Katowickie Wodociągi
S.A. dodatkowego personelu dedykowanego do obsługi modelu hydraulicznego.
Zamawiający jako gospodarz postępowania i podmiot odpowiedzialny za jego przygotowanie
i przeprowadzenie ponosi odpowiedzialność za należyte przeprowadzenie tego procesu.
Liczba dodatkowego personelu, którego zatrudnienie będzie wymagane w związku
z wdrożeniem modelu hydraulicznego powinna być znana Zamawiającemu (a tym bardziej
Katowickim Wodociągom S.A.) na długo przed wszczęciem postępowania, a w zasadzie już
na etapie podejmowania decyzji co do tego, czy postępowanie w ogóle zostanie wszczęte
i przeprowadzone. Dodatkowo refleksja co do ewentualnych nakładów finansowych,
koniecznych w celu wykorzystywania modelu hydraulicznego powinna była pojawić się
u Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. Tymczasem refleksja co do
konieczności zatrudnienia dodatkowego personelu pojawiła się dopiero po upływie ponad
3 miesięcy od dnia, w którym upływał terminu składania ofert.
Z uwagi na zawodowy charakter prowadzonej przez Zamawiającego działalności
w pełni uzasadnione jest odnoszenie do Zamawiającego wyższego miernika staranności, jak
wymaga tego art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. W wyroku z dnia 15 lipca 2020r. w sprawie
o sygn. akt: I ACa 414/19 Sąd Apelacyjny w Łodzi wskazał, że „Jak wynika z art. 355 § 2
k.c., należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
W takim wypadku profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych
cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz
sumienności. Od profesjonalisty - obok fachowych kwalifikacji wymaga się zwiększonego
zaangażowania w podjęte działania przygotowujące i realizujące świadczenie. Chodzi
tu o większą zapobiegliwość, rzetelność, dokładność w działaniach dłużnika - profesjonalisty,
w stosunku do podmiotów, którzy nie wykonują zobowiązania w ramach swojej działalności
gospodarczej. Dodać trzeba, że należyta staranność osoby zawodowo wykonującej
zobowiązanie - poza sytuacjami, w których umówiono się inaczej - jest rozumiana, jako
przeciętnie wymagana, a więc zachowująca ustaloną wzorcem średnią na wystarczającym
poziomie, na tyle dobrym, aby prawidłowo wykonać czynności zawodowe.” Nie sposób
zatem znaleźć usprawiedliwienie dla nieprzewidzenia przez Zamawiającego konieczności
dotrudnienia personelu w celu obsługi modelu hydraulicznego jeszcze przed wszczęciem
postępowania. Nie można również zakwalifikować tej okoliczności jako wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności, której zaistnienia nie można było wcześniej przewidzieć,
w szczególności nie mógł przewidzieć jej wystąpienia Zamawiający, do którego
zastosowanie ma podwyższony miernik staranności.
Z dokumentów zamówienia ewidentnie wynika, że głównym użytkownikiem modelu
hydraulicznego (systemu), który miał dostarczyć wykonawca wybrany w postępowaniu miał
być Zamawiający, a nie Katowickie Wodociągi S.A. W punkcie pierwszym załącznika nr 7 do
SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej - „OPZ”) wyraźnie wskazano, że „Beneficjentem
i użytkownikiem narzędzia do planowanych inwestycji oraz do prezentacji i edycji danych
przestrzennych jest Zamawiający: Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp.
z o.o.” (oznaczenie Zamawiającego przed przekształceniem). Beneficjentem oraz
użytkownikiem modelu hydraulicznego jest Zamawiający: Katowicka Infrastruktura
Wodociągowo-kanalizacyjna Sp. z o.o. oraz Operator sieci: Katowickie Wodociągi S.A.
Z treści OPZ wynika przy tym bezsprzecznie, że głównym użytkownikiem modelu
hydraulicznego miał być Zamawiający. Jako jedyny miał mieć on dostęp do wszystkich
modułów modelu hydraulicznego stanowiącego przedmiot zamówienia. Katowickie
Wodociągi S.A. miała mieć dostęp tylko do części modułów modelu hydraulicznego. Zgodnie
z OPZ, w ramach wykonania zamówienia wybrany wykonawca byłby zobligowany do
dostarczenia:
- 6 licencji aplikacji do modelowania sieci kanalizacyjnej 1D oraz 2 licencje pływające do
modelowania 2D,( OPZ str. 46 pkt 10),
- minimum 2 licencje do narzędzia wspomagającego planowanie modernizacji sieci wod-kan,
(OPZ str. 35 pkt 8.1)
- 10 licencji dla aplikacji web do edycji i przeglądania danych przestrzennych,
- 3 licencje aplikacji do edycji i przeglądania danych przestrzennych typu desktop (dla
3 użytkowników). (OPZ str. 41 pkt 8.5.).
Łącznie Zamawiający wymagał dostarczenia dokładnie 23 licencji, z czego jedynie
4 z nich Zamawiający planował przekazać na rzecz Katowickich Wodociągów S.A. (licencje
do modelowania sieci kanalizacyjnej). Zamawiający w pkt 10 OPZ informuje, iż „Korzystanie
z modelu oraz oprogramowania musi być zatem możliwe zarówno przez Zamawiającego jak
i Operatora” (czyli Katowickie Wodociągi S.A.). Nie jest zatem tak, jak twierdzi Zamawiający
w zawiadomieniu, że faktycznym użytkownikiem przedmiotu zamówienia udzielanego
w postępowaniu będzie jedynie Katowickie Wodociągi S.A. Abstrahując bowiem od kwestii
konieczności odróżnienia interesu publicznego od interesu Zamawiającego czy innych
podmiotów, to Zamawiający uzyska główną korzyść z wykonania zamówienia.
Analogiczną informację można pozyskać z przez Zamawiającego załącznika nr 4 do
SWZ stanowiącego wzór umowy. Wynika z niego, że użytkownikiem modelu hydraulicznego
oraz aplikacji do modelowania, dostarczanych w wykonaniu zamówienia będzie
Zamawiający oraz Katowickie Wodociągi S.A. Użytkownikiem modułu wspierającego
planowanie modernizacji oraz narzędzia do prezentacji i edycji danych przestrzennych
będzie natomiast wyłącznie Zamawiający.
Podnosząc, że model hydrauliczny nie był przeznaczony na użytek własny
Zamawiającego, Zamawiający zaprzecza dokumentacji postępowania, zaprzeczając istnieniu
uzasadnionej potrzeby zakupowej, która miała zostać zaspokojona z wykorzystaniem
środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Sama okoliczność współfinansowania
realizacji zamówienia ze środków zewnętrznych implikuje konieczność osiągnięcia
założonych celów (m.in. wskaźników projektu) zadeklarowanych we wniosku
o dofinansowanie. Brak osiągnięcia założonego i zadeklarowanego rezultatu będzie
skutkować co najmniej nałożeniem korekty finansowej, a w skrajnym przypadku - uznaniem,
że środki z budżetu Unii Europejskiej zostały wydatkowane niezgodnie z przeznaczeniem,
co obligować będzie Zamawiającego do ich zwrotu Instytucji Zarządzającej. Na marginesie
warto zauważyć, że kończy się okres programowania i niewykorzystane przez
Zamawiającego środki (środki, które podlegać będą zwrotowi) najpewniej nie zostaną
przekazane innym beneficjentom i będą musiały zostać zwrócone do budżetu Unii
Europejskiej. To zaś już samo w sobie wydaje się być sprzeczne z dobrze rozumianym
interesem publicznym.
W świetle powyższego rzekoma rezygnacja Katowickich Wodociągów S.A.,
z użytkowania modelu hydraulicznego (do którego i tak miałby dostęp jedynie w zakresie
wybranych funkcjonalności), nie powoduje, że cały przedmiot zamówienia staje się zbędny
dla Zamawiającego czy też, co gołosłownie podnosi Zamawiający - że wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. W OPZ wskazano bowiem, że model
hydrauliczny i pozostałe elementy stanowiące przedmiot zamówienia będą wspomagać
budowę i modernizację sieci kanalizacyjnej na terenie Katowic, a tym samym będą
bezpośrednio wspomagać statusową działalność Zamawiającego, której prawidłowe
i efektywne wykonywanie niewątpliwie mieści się w dobrze pojmowanym interesie
publicznym.
W praktyce bowiem posiadanie modelu hydraulicznego przez spółki wod-kan jest
ukierunkowane na wzrost efektywności prowadzonych inwestycji oraz redukcję kosztów
zarówno eksploatacyjnych, jak i remontowych. Modele hydrauliczne w praktyce pozwalają na
weryfikację założeń projektowych oraz optymalizację nakładów finansowych w taki sposób,
aby były one jak najbardziej efektywne przy jednoczesnej redukcji kosztów inwestycyjnych.
Analiza pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym
a Katowickimi Wodociągami S.A. absolutnie nie prowadzi do wniosku, że Katowickie
Wodociągi S.A. rezygnują z korzystania z modelu hydrauliczny czy innych produktów,
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Wbrew wrażeniu jakie, jak się wydaje,
pragnie wywołać Zamawiający, Katowickie Wodociągi S.A. absolutnie nie kwestionują
zasadności wykonania zamówienia, w szczególności pozyskania modelu hydraulicznego,
a jedynie wyrażają dezaprobatę dla proponowanych przez Zamawiającego kosztów
dzierżawy produktów uzyskanych w wyniku wykonania zamówienia. Całość argumentacji
prezentowanej przez Katowickie Wodociągi S.A. ma zatem wyłącznie charakter negocjacji
ceny, nie zaś rzetelnej i obiektywnej oceny zasadności wykonania zamówienia.
Pismo Katowickich Wodociągów S.A. z dnia 3.03.2022r., na które powołuje się
Zamawiający jest w istocie kontynuacją argumentacji przygotowanej na prośbę
Zamawiającego - wyrażoną w piśmie z dnia 2.03.2022r. Katowickie Wodociągi S.A. w piśmie
z dnia 1.03.2022r. w sposób jednoznaczny potwierdzają wolę korzystania z produktów
uzyskanych w wykonaniu zamówienia wskazując, że „Natomiast jesteśmy zainteresowani
korzystaniem z wykonanego i aktualizowanego na bieżąco modelu na zasadzie
udostępniania.” Jednocześnie jednak Katowickie Wodociągi S.A. podkreślają, że to głównie
Zamawiający będzie korzystać z produktów wykonanych w wyniku realizacji zamówienia,
co pozostaje w pełnej zgodzie z treścią OPZ.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zestawienie przez Zamawiającego dwóch
niezależnych od siebie okoliczności faktycznych, tj. potrzeby zatrudnienia dodatkowego
personelu oraz aktualnie panującej sytuacji gospodarczej związanej z wojną w Ukrainie,
wpływem kończącej się epidemii, postępującej inflacji oraz wzrostu kosztów cen energii
elektrycznej i gazu na celowość wykonania zamówienia ma na celu wytworzenie
niezgodnego z rzeczywistością przeświadczenia, iż w postępowaniu doszło do
kumulatywnego ziszczenia się warunków unieważnienia postępowania na podstawie art. 255
pkt 5) PZP, podczas gdy w istocie działanie Zamawiającego jest sanowaniem aktów własnej
niestaranności zaistniałych na etapie przygotowania postępowania (nieprzewidzenie wpływu
rotacji personelu na wykonanie zamówienia) poprzez kreowanie całkowicie nietrafnej wizji
jakoby wykonanie zamówienia udzielanego w postępowaniu nie leżało już w interesie
publicznym. ‘
W istocie nie sposób bowiem dopatrzyć się żadnych okoliczności, które miałyby
charakter nieprzewidzialny (pomimo zachowania należytej staranności), a których
wystąpienie skutkowałoby odpadnięciem interesu publicznego dla wykonania zamówienia.
Okolicznością taką na pewno nie jest zaniechanie przez Zamawiającego poczynienia
wcześniejszych ustaleń dotyczących zasad udostępniania Katowickim Wodociągom S.A.
produktów powstałych w wykonaniu zamówienia, w szczególności wysokości ponoszonych
z tego tytułu kosztów. Absolutnie niedopuszczalnym działaniem Zamawiającego jest
przenoszenie odpowiedzialności za te uchybienia na Odwołującego, który wskutek bierności
i niestaranności Zamawiającego ma być pozbawiony możliwości realizacji zamówienia,
pomimo iż złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu.
Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja jest dopasowywana do z góry
przyjętej tezy o konieczności unieważnienia postępowania, pomimo braku podstaw
faktycznych i prawnych dla takiego działania, co powoduje naruszenie zasady przejrzystości,
o której mowa w art. 16 PZP.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 17 UST. 2 PZP
W świetle art. 17 ust. 2 PZP zamawiający zobligowany jest do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP.
W realiach sprawy Zamawiając, pomimo braku ziszczenia się w stosunku do oferty
Odwołującego którejkolwiek z przesłanek odrzucenia, a także braku zaistnienia przesłanki
unieważnienia postępowania opisanej w art. 255 pkt 3 PZP, nie dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie ma podstawy faktycznej czy prawnej
umożliwiającej niedokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W rozpatrywanej sytuacji prawidłowym działaniem Zamawiającego powinien być wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej a następnie zawarcie z nim umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze całokształt wyżej poniesionej argumentacji Odwołujący wnosił jak
w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem biorącym udział w postępowaniu,
złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, Unieważnienie postępowania
przez Zamawiającego to uzyskanie zamówienia uniemożliwia oraz godzi w interes
wykonawcy w uzyskaniu zysku przy realizacji przedmiotu zamówienia. Czynności
i zaniechania Zamawiającego prowadzą do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.
Oferta Odwołującego była jedyną złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie potrzymał stanowisko wyrażone w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej Izba ustaliła, że przedmiotowe
postępowanie jest dofinansowane ze środków Unii Europejskiej. Wykonawca zobowiązany
jest wykonać zamówienie w terminie 16 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający
oświadczył, że zastosuje procedurę wskazaną w art. 139 ust. 1 uPzp (tzw. „procedura
odwrócona”).
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że Beneficjentem i użytkownikiem narzędzia
do planowanych inwestycji oraz do prezentacji i edycji danych przestrzennych jest
Zamawiający: Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o.
Beneficjentem oraz użytkownikiem modelu hydraulicznego jest Zamawiający: Katowicka
Infrastruktura Wodociągowo-kanalizacyjna Sp. z o.o. oraz Operator sieci: Katowickie
Wodociągi S.A.
Cel stworzenia opracowania określono w następujący sposób: Zamawiający zarządza
majątkiem wodno-ściekowym oraz odpowiada za rozwój infrastruktury wodno-ściekowej
poprzez wykonywanie zadań, w tym związanych z pozyskiwaniem i zarządzaniem środkami
m.in. Funduszu Spójności dla realizacji modernizacji katowickiego systemu wodociągowokanalizacyjnego.
Celem opracowania jest stworzenie narzędzi komputerowych ułatwiających
codzienne zarządzanie siecią kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz ogólnospławnej, jak
również obiektywne określenie kierunków działań inwestycyjnych i eksploatacyjnych
w oparciu o analizę wielokryterialną. Utworzone narzędzia umożliwią stały nadzór nad
funkcjonowaniem systemu kanalizacyjnego, symulację pracy sieci w okresie deszczowym
i bezdeszczowym wraz z oceną wpływu zmian klimatu, w tym intensywnych opadów
atmosferycznych, na gospodarowanie wodami opadowymi w mieście oraz określenie
możliwości retencji i opracowanie modułu obsługi inwestycji. Minimalizacja kosztów
eksploatacyjnych wraz ze wskazaniem planowanych działań inwestycyjnych w efekcie
prowadzić będzie do polepszenia działania systemu kanalizacyjnego oraz ograniczenia jego
niekorzystnego wpływu na środowisko naturalne.
Zgodnie z definicjami określonymi we wzorze umowy „Użytkownikiem” będzie
podmiot, który docelowo będzie korzystał z narzędzi opracowanych w ramach przedmiotu
zamówienia na podstawie licencji. Użytkownikiem modelu hydraulicznego oraz aplikacji do
modelowania będzie Zamawiający oraz Katowickie Wodociągi S.A. Użytkownikiem modułu
wspierającego planowanie modernizacji oraz narzędzia do prezentacji i edycji danych
przestrzennych będzie Zamawiający.
W postępowaniu złożono jedną ofertę - przez Odwołującego. Cena teju oferty
mieściła się w budżecie Zamawiającego. Odwołujący został wezwany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
W dniu 8 kwietnia 2022 roku Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było przewidzieć.
W uzasadnieniu faktycznym decyzji podniesiono, że Zamawiający jest podmiotem,
który prowadzi działalność w zakresie budowy i modernizacji sieci kanalizacyjnej
i oczyszczalni ścieków na terenie miasta Katowice. Wytworzony majątek jest docelowo
przekazywany w dzierżawę i eksploatację Katowickim Wodociągom S.A. Także przedmiot
zamówienia miał zostać przekazany w dzierżawę i do użytkowania temu podmiotowi, czyli
model hydrauliczny i monitoring sieci kanalizacyjnej. Na cały projekt Zamawiający uzyskał
dofinansowanie z budżetu UE. Celem realizacji zamówienia podmioty kontynuowały
współpracę, począwszy od roku 2018. W toku prac zdecydowano o podziale zadania na
dwie części obejmujące wykonanie systemu monitoringu i modelu, co miało przyspieszyć
prace. Współpracę i przeznaczenie modelu wraz z narzędziem do planowania inwestycji,
prezentacji i edycji danych przestrzennych potwierdza wzór umowy w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie Katowickie Wodociągi S.A. zostały wymienione jako Użytkownik
modelu.
Już po otwarciu ofert, podczas procesu badania i oceny ofert Spółka Katowickie
Wodociągi poinformowała Zamawiającego o odmowie przyjęcia w dzierżawę modelu,
wskazując, że działalność Spółki nie jest bezpośrednio ukierunkowana na osiąganie zysku
z podstawowej działalności, Spółka działa na rzecz mieszkańców. Model hydrauliczny nie
jest niezbędny do realizacji zadań statutowych. Przyjęcie modelu spowodowałoby znaczne
obciążenia finansowe, co musiałoby doprowadzić do wzrostu taryfy za odbiór ścieków.
Spółka nie dysponuje odpowiednim zespołem osób dedykowanych do bieżącej eksploatacji
modelu. Jego przejęcie wiązałoby się z potrzebą znacznego rozszerzenia zespołu
kadrowego. To oraz koszt dzierżawy systemu skutkowałby ponoszeniem znacznych kosztów
w wieloletniej perspektywie czasowej.
Ponadto Spółka przywołała w piśmie takie uwarunkowania jak obecna sytuacja
w kraju i na świecie, trwająca od 2 lat pandemia, postępująca dynamicznie inflacja, znaczny
wzrost kosztów energii elektrycznej i gazu, stan wojny w Ukrainie, co wpłynie na narastanie
kryzysu gospodarczo-politycznego. To wszystko wiązałoby się z koniecznością podniesienia
opłat dla mieszkańców za taryfy. Wobec tego przejęcie modelu nie leży w szeroko pojętym
interesie publicznym. O ile model hydrauliczny mógłby przyczynić się do poprawy w zakresie
dzierżawionej infrastruktury, o tyle zysk z takiej dzierżawy w ocenie Spółki jest
niewspółmierny do kosztów, jakie społeczność lokalna musiałaby ponieść.
Z tych powodów Zamawiający oświadczył, że nie znajduje podstaw do zakupu
modelu hydraulicznego, gdyż nie był on przeznaczony na użytek własny Zamawiającego, dla
działalności którego ten system nie jest niezbędny i użyteczny, do obsługi którego nie
posiada wykwalifikowanego personelu. Stąd powstała konieczność unieważnienia
postępowania, bowiem jego cel nie może zostać osiągnięty. Zamawiający nie mógł
przewidzieć powyższych okoliczności, okoliczność zmiany stanowiska przez Katowickie
Wodociągi nastąpiła w toku przedmiotowego postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w całości.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający
jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji spełnienia przesłanek
ustawowych i nie może odstąpić od wykonania tej czynności, co oznacza, że przepis ma
charakter sankcyjny i obligatoryjny. Czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia będzie prawidłowa wtedy, gdy wszystkie przesłanki zawarte w art. 255 pkt 5
ustawy Pzp zostaną spełnione. Ponadto zauważyć należy, że przesłanki unieważnienia
postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przepisy dotyczące
unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania
o udzielenie zamówienia - jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp - jest
wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że przepisy o charakterze wyjątku od reguły podlegają wykładni restrykcyjnej.
Przesłankami wymaganymi przez art. 255 pkt 5 ustawy Pzp są: istotna zmiana
okoliczności, brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzieleniu
zamówienia oraz brak możliwości wcześniejszego przewidzenia tej sytuacji. Przesłanki
zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub
udzielenia zamówienia powinny być połączone wystąpieniem adekwatnego związku
przyczynowo-skutkowego. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany
okoliczności o istotnym charakterze.
Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający w informacji o unieważnieniu
postępowania nie wykazał wystąpienia przesłanek warunkujących możliwość unieważnienia
postępowania. Przede wszystkim nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana
okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany
okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy,
którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Co do zasady zatem są to okoliczności
niezależne od zamawiającego.
W badanym postępowaniu Zamawiający powołuje się w ocenie Izby na okoliczności
wynikające poniekąd z jego własnego działania lub jego zaniechań w zakresie prowadzenia
postępowania, którego beneficjentem uzyskanych produktów miał być dodatkowo inny
podmiot niż sam Zamawiający (spółka Katowickie Wodociągi). Zamawiający prowadzi
postępowanie będące większą częścią projektu, na który uzyskał dofinansowanie.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że w umowie o dofinansowanie drugi z podmiotów,
który miał korzystać z przedmiotu stanowiącego część zamówienia, został wymieniony.
Opisane we wniosku zostały także zasady, według których będzie odbywało się to
korzystanie, mianowicie dzierżawa w zamian za uiszczanie czynszu dzierżawnego. W ocenie
Izby słusznie zauważył Odwołujący na rozprawie, że Zamawiający od lat realizując
zamówienia publiczne z udziałem innej spółki winien być zadbać o jasne określenie zasad
i wysokości dzierżawy i czynszu. Jeżeli współpraca obu podmiotów ma wieloletni charakter
i spółce Katowickie Wodociągi znane są stawki czynszu, to szacowanie wysokości kosztów
projektu powinno było odbyć się z uwzględnieniem tych kosztów. Również ewentualną
niekwalifikowalność wydatków należy uznać za rezultat działania Zamawiającego, choć
przede wszystkim argumentacja ta nie pojawiła się w informacji o unieważnieniu
postępowania. I jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie,
zdaje się on taką ewentualność akceptować.
Żadną nową okolicznością nie jest w tej mierze, zdaniem Izby, wysokości stawek taryf
za dostawę wody i poziom osiągany na tej podstawie poziom dochodów, a przynajmniej
okoliczności tych nie udowodniono. Stawki te zostały ustalone w latach ubiegłych, co dotyczy
również prognoz wzrostu tych stawek. Faktem jest, iż w momencie składania wniosku
o dofinansowanie bazowano na innej wysokości i prognozowano wyższy wzrost poziomu
taryf. Tym niemniej po zmianie przepisów ustawowych Wody Polskie, podmiot wyznaczony
do regulacji stawek i zatwierdzania taryf, zatwierdziły niższe taryfy w latach poprzednich więc
Zamawiający i Katowickie Wodociągi wiedziały na jakie zyski mogą liczyć w ramach tej
gałęzi świadczonych usług. Ponadto okoliczności te znane były zarówno Zamawiającemu,
jak i Wodociągom Katowickim przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Ustalenie
odpowiednich zasad szacowania kosztów do poniesienia jest nie tylko uprawnieniem ale
obowiązkiem Zamawiającego. Jeżeli wiadomym było, że uległo zmianie otoczenie
kosztotwórcze w stosunku do założeń projektu o dofinansowanie, to okoliczności te winny
być poddane analizie przed wszczęciem postępowania, a nie po jego ogłoszeniu.
Co więcej, argumentacji tej brakuje w piśmie przekazanym Zamawiającemu, na treści
którego bazował Zamawiający unieważniając postępowanie. Katowickie Wodociągi
w zakresie argumentacji dotyczącej taryf odniosły się prognozowanego wzrostu tych stawek,
którego zasady również znane były obu podmiotom, nie tylko w momencie ogłoszenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także w momencie składania
wniosku o dofinansowanie. To że Katowickie Wodociągi uznały, że w obecnej sytuacji
gospodarczo politycznej model hydrauliczny nie jest niezbędny do prowadzania bieżącej
działalności, nie jest istotną zmianą okoliczności, której nie można było przewidzieć.
W piśmie z marca 2022 roku Katowickie Wodociągi w bardzo ogólnikowy i lakoniczny sposób
odnoszą się do związku między wysokością taryf a koniecznością unieważnienia
postępowania. Szersza argumentacja pojawia się dopiero w piśmie będącym załącznikiem
do odpowiedzi na odwołanie. Podkreślić jednak należy, iż argumentacja ta nie była podstawą
do unieważnienia postępowania. Odwołujący decydując się na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej nie mógł się do niej odnieść w odwołaniu, więc argumenty te pozostają
poza rozstrzygnięciem Izby.
Za okoliczność umożliwiającą unieważnienie postępowania nie można uznać stanu
epidemii. Sytuacja ta bowiem trwa od 2 lat i nie jest żadną nową okolicznością, o której
Zamawiający lub inny podmiot gospodarczy nie wiedział. Stan epidemii istniał w momencie
wszczęcia postępowania, a w toku jego trwania doszło do zniesienia większości obostrzeń,
więc sytuacja ta działa raczej na korzyść podmiotów prowadzących działalność
gospodarczą, niż na ich niekorzyść. Co najmniej natomiast Zamawiający nie wykazał w jaki
sposób stan ten negatywnie przekłada się na prowadzone postępowanie.
Co do wzrostu inflacji, to również nie można tej okoliczności uznać za nadzwyczajną
lub taką, której nie można było przewidzieć. Inflacja jest zjawiskiem gospodarczym, z którym
mamy do czynienia praktycznie zawsze, natomiast jej wzrost można było przewidzieć, biorąc
pod uwagę choćby wystąpienie epidemii i zmiany gospodarcze, które wiążą się z tym
zjawiskiem, które miały miejsce już w momencie ogłoszenia postępowania. Poza tym każdy
profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą powinien przewidywać i zakładać
wystąpienie czynników gospodarczych o zmiennym charakterze oraz dokonać przełożenia
tych czynników na prowadzoną działalność. Izbie nie wykazano, że mający miejsce wzrost
inflacji w tak znaczący sposób przełożył się na koszty postępowania, że konieczne było jego
unieważnienie. Nie przedstawiono w tej mierze żadnych wyliczeń.
W złożonym Zamawiającemu piśmie Katowickie Wodociągi powoływały się na
działania wojenne rozpoczęte na terenie Ukrainy, które nie pozostają bez wpływu na
sytuację na terenie RP. Niewątpliwie teza ta jest prawdziwa, jednakże wykazać należało,
że ma miejsce wpływ działań wojennych w Ukrainie na sytuację danego podmiotu. Takich
natomiast okoliczności nie wykazano.
Izba zauważa, że pismo z marca 2022 roku otrzymane od spółki Katowickie
Wodociągi nie zawiera argumentacji prowadzącej do konieczności podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania. Jego treść nie tworzy zatem istotnej zmiany okoliczności.
Celnie podkreślał Odwołujący, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie, że spółka nadal jest
zainteresowana korzystaniem z modelu hydraulicznego, jednak blokadę tej czynności
stanowi wysokość czynszu dzierżawnego, ta zaś w całości zależy od samego
Zamawiającego.
Zupełnie nie zasługuje na podzielenie argumentacja prezentowana zarówno przez
samego Zamawiającego, jak też Katowickie Wodociągi odnosząca się do konieczności
zatrudnienia dodatkowych pracowników, którzy obsługiwali będą model hydrauliczny.
Okoliczności te z pewnością winien przewidzieć Zamawiający, jak również drugi
z beneficjentów projektu. Już w momencie planowania danego zadania inwestycyjnego,
szacowania jego kosztów, konieczne było uwzględnienie właśnie tak podstawowych kosztów
jak wynagrodzenie osób, które obsługiwały będą zrealizowany przedmiot zamówienia, jeżeli
podmioty takich osób nie zatrudniały. Poza tym ani Zamawiający, ani Katowickie Wodociągi
okoliczności tej nie udowodniły.
Okoliczności podniesione w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający zamierza
ogłosić nowe postępowanie, z ograniczonym zakresem rzeczowym do infrastruktury
pozostającej w jego zarządzie, nie jest wynikiem zmiany okoliczności, których nie można
było przewidzieć. Jest to suwerenna decyzja Zamawiającego, nie stanowi i nie może
stanowić źródła zobowiązania Zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Co więcej, takie twierdzenia przeczą tezom z Informacji o unieważnieniu postępowania, że
model hydrauliczny nie jest przeznaczony na użytek własny Zamawiającego i nie jest
niezbędny i użyteczny dla prowadzonej działalności. Jeżeli Zamawiający planuje nabyć
model przez ogłoszenie następnego postępowania, to znaczy, że widzi potrzebę takiego
zakupu, ma na ten cel zabezpieczone środki. Zaś ograniczenie zakresu rzeczowego to
skutek nieuzgodnionych zasad współpracy między podmiotami a nie nadzwyczajnej zmiany
okoliczności, której nie można było przewidzieć.
W ocenie Izby przedstawiona przez Zamawiającego w Informacji o unieważnieniu
postępowania i odpowiedzi na odwołanie argumentacja świadczy raczej o istnieniu nadal
interesu publicznego zarówno w udzieleniu zamówienia, jak i w prowadzeniu postępowania.
Każdy bowiem z podmiotów zaangażowanych w postępowanie potwierdza, że model
hydrauliczny, który powstać ma w wyniku udzielenia zamówienia, niewątpliwe będzie miał
pozytywny wydźwięk na prowadzoną przez spółki działalność i będzie pożyteczny dla
każdego z podmiotów. Nie można zatem stwierdzić, że interes publiczny rozumiany jako
poprawa działań w ramach prowadzonej działalności na rzecz społeczności lokalnej, większa
efektywność prowadzonych działań inwestycyjnych, możliwość celniejszego typowania
elementów infrastruktury wymagającej modernizacji nie będzie miała już miejsca.
Końcowo i niejako na marginesie Izba pragnie podkreślić, że czynnościom
Zamawiającego można przypisać pewną niekonsekwencję. Zamawiający nie może się
zdecydować, czy podstawą unieważnienia postępowania są okoliczności zgłoszone przez
Katowickie Wodociągi, czy też jego własna sytuacja. Niestety natomiast ani jedne, ani drugie
nie zostały w należyty sposób wykazane czy też udowodnione.
Izba uznała za potwierdzone również zarzuty odnoszące się do naruszenia zasad
prowadzenia postępowania, w tym zasady przejrzystości i zaniechania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przejrzystość w odniesieniu do decyzji
zamawiającego oznacza, że motywy, którymi kieruje się zamawiający podejmując decyzje,
albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania, albo z uzasadnienia przez
zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są niezmienne w toku
prowadzonego postępowania. Jak zauważono w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia
motywy, którymi kierował się Zamawiający nie zostały wyjaśnione w sposób klarowny
i jednoznaczny, nie miały pełnego charakteru co do rzeczywistych okoliczności
warunkujących decyzję o unieważnieniu postępowania. Zasada, z której wynika, że
zamawiającemu wolno jest udzielić zamówienia tylko temu wykonawcy, który został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oznacza, iż zamawiający może zawrzeć umowę
w sprawie zamówienia publicznego tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym
przez niego postępowaniu. Jeżeli Odwołujący przygotował i złożył w prowadzonym
postępowaniu ofertę, Zamawiający nie stwierdził żadnych błędów w tej ofercie, Wykonawca
nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu, cena oferty mieści się
w budżecie Zamawiającego, Wykonawca ma prawo oczekiwać, że dokonany zostanie wybór
takiej oferty, co umożliwi podmiotowi realizację przedmiotu zamówienia i osiągnięcie
zakładanego zysku.
Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodniczący: ......................................