Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 1055/23

Sygn. akt: KIO 1055/23

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego (Konsorcjum): Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul.

3-go Maja 64/66N, 93-408 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu

Medycznego z siedzibą w Warszawie (ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa),

przy udziale:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Agencja Ochrony Osób i Mienia

„Z.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-845 Warszawa ul. Łucka 18, lok.1701 A), Z. Ochrona Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie (00-845 Warszawa ul. Łucka 18 lok.1701A) oraz „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S. Z. z

siedzibą w Warszawie (00-845) Warszawa, ul. Łucka 18 lok.1701A) - zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum): Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z

siedzibą w Łodzi (ul. 3-go Maja 64/66N, 93-408 Łódź) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu

uiszczonego od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1055/23

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w

Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne

Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie

zamówienia publicznego na: „Świadczenie stałej, całodobowej usługi ochrony osób i mienia w obiektach UCK WUM”.

Numer referencyjny: DZPUCK.262.013.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urze. UE z dnia 23.01.2023 r. pod nr 2023/S 016-042426.

Wykonawca podał w punkcie I, że wnosi odwołanie (…) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie czynności do której zamawiający, tj.:

1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum firm w składzie: Agencja Ochrony

Osób i Mienia Z. Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością, Z. Ochrona Spółka z Ograniczoną

Odpowiedzialnością, „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S. Z., (dalej Konsorcjum lub Wykonawcą), którego oferta

zawiera rażąco niską cenę oraz dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy.

2) zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum zawierającej rażąco niską cenę, która powinna zostać

odrzucona.

II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) odnośnie pkt I.1) odwołania - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła

czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania

dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu

eliminacji innych;

2) odnośnie pkt I.2) odwołania- naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy oraz art. 239 Ustawy;

III. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1) Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Z.

2) Odrzucenie oferty Konsorcjum Z., która zawiera rażąco niską cenę

3) Udzielenie zamówienia Odwołującemu, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa

wg. norm przepisanych.

IV. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego

po dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia oferty

Konsorcjum Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z

przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w przy realizacji usługi objętej

przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania”.

(…)

W uzasadnieniu podał: (…)

Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług ochrony w wymiarze 242 464 rbh w 3 odrębnych obiektach –

Dziecięcy Szpital Kliniczny oraz Uniwersyteckie Centrum Patomorfologii, Centralny Szpital Kliniczny, Szpital Kliniczny

Dzieciątka Jezus.

Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami do treści SWZ Zamawiający wymagał, aby za wyjątkiem niżej wymienionych 5

posterunków tj.

Posterunek Nr 4 DSK Strefa dostaw

Posterunek Nr 3 CSK Blok E

Posterunek Nr 4 Lindleya 4 Pawilon 11B

Posterunek Nr 6 Pawilon 4

Posterunek Nr 7 ul. Koszykowa 82A

- usługa była realizowana przy pomocy pracowników nie posiadających orzeczenia o niepełnosprawności.

Oznacza to, iż ilość roboczogodzin przypadająca dla posterunków gdzie wymagani są pracownicy bez orzeczenia

o niepełnosprawności wynosi 201 480 rbh. Liczba godzin przypadająca dla posterunków gdzie dopuszczalne jest

zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych wynosi 40 986.

W załączniku nr 1 do odwołania – wykaz posterunków szczegółowo dokonano dokładnego podziału posterunków oraz

wyliczono liczbę godzin do wypracowania w porze nocnej wraz ze wskazaniem metodologii wyliczania. Zgodnie z

Kodeksem Pracy Zgodnie z art. 151⁷ § 1 Kodeksu pracy, pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 21:00 a 7:00.

Z zestawienia wynika, iż liczba godzin do wypracowania dla posterunków gdzie wymagani są pracownicy bez orzeczenia

o niepełnosprawności wynosi 201 480 zaś liczba godzin do wypracowania w porze nocnej wynosi 70 080 rbh. Oznacza

to, iż praca w porze nocnej stanowi 34,78 % czasu pracy każdego z pracowników. Mnożąc średniomiesięczną normę

czasu pracy tj. 168 rbh przez wskaźnik czasu pracy w porze nocnej otrzymujemy przeciętnie 58,43 rbh do wypracowania

w porze nocnej dla każdego z pracowników.

Dla posterunków gdzie dopuszczalne jest zatrudnienie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności

przewidziano łącznie 40 986 roboczogodzin, z czego w porze nocnej winno być wypracowane 17 520 rbh. Oznacza to,

że praca w porze nocnej stanowi 42,75 % czasu pracy każdego z pracowników niepełnosprawnych. Mnożąc

średniomiesięczną normę czasu pracy tj. 168 rbh przez wskaźnik czasu pracy w porze nocnej otrzymujemy przeciętnie

71,82 rbh do wypracowania w porze nocnej dla każdego z pracowników niepełnosprawnych. Konsorcjum Z. w

udzielonych wyjaśnieniach każdorazowo kalkulowało, iż pracownik wypracuje zaledwie 56 roboczogodzin w porze nocnej

tj. 33,33 % czasu pracy.

Przeprowadzona kalkulacja nie uwzględniała specyfiki przedmiotu zamówienia, gdyż była sporządzona dla posterunków

obsługiwanych całodobowo gdzie faktycznie czas pracy w porze nocnej stanowi 1/3 ogólnego czasu pracy. Tymczasem

w ramach niniejszego zamówienia Wykonawca będzie obsługiwał posterunki funkcjonujące w różnych godzinach w tym

głównie w porze nocnej (np. posterunek 4 i posterunek 6 w Szpitalu Klinicznym Dzieciątka Jezus, które są obsługiwane w

przez 12 godzin z czego praca w porze nocnej stanowi 8 godzin).

Nieprawidłowe wyliczenie ilości godzin do wypracowania w porze nocnej spowodowało zaniżenie kosztów wynagrodzeń

pracowników skierowanych do realizacji usługi. Ma to o tyle istotne znaczenie dla sprawy, iż margines błędu na

ewentualne pomyłki w kalkulacji kosztów realizacji usługi był niezwykle znikomy z uwagi na fakt, iż zysk oczekiwany

przez konsorcjum wynosił zaledwie 14 958,42 zł

W załączeniu do niniejszego odwołania przedstawił kalkulację kosztów 1 etatu przy uwzględnieniu prawidłowej ilości

godzin do wypracowania w porze nocnej. Kalkulacja została przeprowadzona zgodnie ze schematem wyliczeń

zaczerpniętym z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Konsorcjum. Uwzględnienie w kalkulacji

prawidłowego czasu pracy w porze nocnej spowodowało wzrost kosztów wynagrodzenia pracowników w przeliczeniu na

1 etat. Poniżej w formie tabelarycznej przedstawiamy zestawienie różnic w kosztach etatów wynikających z zaniżenia

kosztów pracy w porze nocnej.

L.p. Nazwa pozycji Koszt 1 etatu wykazany

przez Konsorcjum

1 Koszt etatu I 4825,24

półrocze

Koszt 1 etatu prawidłowy (po uwzględnieniu prawidłowej normy Różnica w

czasu pracy w porze nocnej)

kosztach 1 etatu

4838,28

13,04

2023 pracownik

zdrowy

2 Koszt etatu II półrocze oraz pozostałe miesiące pracownik zdrowy

4977,99 4991,47 13,48

3 Koszt etatu I półrocze 2023 pracownik niepełnosprawny

3652,11 3740,27 88,16

4 Koszt etatu II półrocze oraz pozostałe miesiące pracownik niepełnosprawny 3810,46 3901,58 91,12

Biorąc pod uwagę pensum godzinowe dla 1 etatu Konsorcjum założyło, iż dla realizacji usługi w zakresie pracowników

pełnosprawnych niezbędne jest oddelegowanie łącznie 1199,19 etatów (149,90 w I półroczu oraz 1049,29 w pozostałym

okresie realizacji usługi) zaś dla realizacji usługi w zakresie pracowników niepełnosprawnych niezbędne jest

oddelegowanie łącznie 243,95 etatów (30,49 w I półroczu oraz 213,46 w pozostałym okresie realizacji usługi).

Oznacza to, iż Konsorcjum zaniżyło koszty wynagrodzenia pracowników o kwotę 38 237,60 zł. co wynika z poniższego

działania matematycznego:

149,90 etatów x 13,04 zł = 1954,70 zł

1049,29 etatów x 13,48 zł = 14 144,43 zł

30,49 etatów x 88,16 zł = 2688,00 zł

213,46 etatów x 91,12 zł = 19 450,48 zł

Razem = 38 237,61 zł

Biorąc pod uwagę fakt, iż łączna kwota zysku wykazanego przez Konsorcjum wynosi 14 958,42 zł oznacza to, że w

rzeczywistości konsorcjum poniesie stratę z tytułu realizacji zamówienia w wysokości 23 279,19 zł, która wynika z

następującego wyliczenia:

14 958,42 zł (oczekiwany zysk) - 38 237,61 zł (suma niedoszacowanych kosztów pracy w porze nocnej) = - 23 279,19 zł

(strata).

Ponadto wskazujemy, iż udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie sposobu świadczenia usług ochrony osób i

mienia są wyłącznie gołosłownymi deklaracjami Wykonawcy i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami

potwierdzającymi możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami. Zamawiający w

treści wezwania z dnia 1 marca 2023 r. wskazał jednoznacznie, iż oczekuje udzielenia wyjaśnień odnośnie sposobu

kalkulacji ceny ofertowej popartej stosownymi dowodami. Fakt ten winien skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum,

gdyż to na nim spoczywa ciężar udowodnienia, ze zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Złożenie wyjaśnień

niepopartych dowodami bądź ogólnikowych winno zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień.

Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie oznaczonej sygnaturą KIO 596/16: „W

odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej

sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej

sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Zatem „ciężar

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2

Pzp.”

Jednocześnie Zamawiający nie miał obowiązku występować do Wykonawcy z wnioskiem o doprecyzowanie udzielonych

wyjaśnień, gdyż te złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były nierzetelnie przygotowane.

Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie oznaczonej sygnaturą KIO 2598/17: „(...) kolejne

zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych

informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art.

90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub

kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert,

zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie

terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są

wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non

sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych

tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”

Konsorcjum jako okoliczność pozwalającą na realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami SWZ oraz zgodnie

z odrębnymi przepisami wskazało na fakt zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników

niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym Dzięki temu mogło obniżyć koszty 1 etatu o 1350 zł. Tym samym, w

przypadku nie uzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych koszty realizacji przedmiotu

zamówienia przez Konsorcjum wzrosną o 329 332,50 zł, co wynika z następującego wyliczenia:

243,95 etatów (ilość etatów pracowników niepełnosprawnych przewidziana przez konsorcjum) x 1350 zł (kwota

dofinansowania do 1 etatu) = 329 332,50 zł.

Biorąc pod uwagę, iż już po prawidłowym wyliczeniu kosztów pracy w porze nocnej oferta Konsorcjum zawiera cenę

poniżej kosztów realizacji to nie uzyskanie dofinansowania w kwocie wyliczonej powyżej powiększy tylko kwotę straty do

poziomu 352 611,69 zł (23 279,19 zł + 329 332,50 zł).

Jak już Odwołujący wspomniał powyżej, Konsorcjum nie załączyło do udzielonych wyjaśnień żadnych dowodów

potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu umowy zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, w szczególności:

o potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania do pracowników niepełnosprawnych z

Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych – dokumentem takim mogą być np. comiesięczna

informacja z PFRON odnośnie przysługującego dofinansowania.

o potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających stopień

niepełnosprawności umiarkowany.

Konsorcjum miało wiele możliwości udowodnienia założeń przedstawionych w kalkulacji. Dowodami potwierdzającymi

realność przyjętych założeń mogły być między innymi:

o zanonimizowane orzeczenia o niepełnosprawności pracowników;

o zanonimizowane dokumenty INF-D-P potwierdzające wysokość uzyskiwanego dofinansowania;

o informacja o kwocie przysługującego dofinansowania dla firmy.

Odnośnie konieczności przedstawienia dowodów potwierdzających okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach

dotyczących ceny oferty wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 20 października 2021 r.

oznaczonym sygnaturą KIO 2249/21. Izba stwierdziła, iż: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami

ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni

obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie

wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje

należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego

był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli np. na poziomie budzącym wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ – tak jak

miało to miejsce w niniejszym przypadku.”

Ponadto Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować wyjaśnień, których treść nie została udowodniona i zakładać

niejako „z urzędu”, iż każdy Wykonawca może uzyskiwać dofinansowanie z PFRON-u do zatrudnienia osób

niepełnosprawnych.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 marca 2022 r. oznaczonym sygnaturą KIO 599/22, iż: „Z faktu, iż istnieje możliwość

takiego dofinansowani, nie można wyprowadzać tezy, że

Zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako „z urzędu” i że zwalnia go to od przeprowadzenia

postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu

dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami,

pozwalają Zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było

uprawnione”.

Zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób

niepełnosprawnych - która reguluje między innymi kwestie dotyczące uzyskiwania dofinansowań do wynagrodzeń

pracowników niepełnosprawnych - pracodawca chcący uzyskiwać takie dofinansowanie musi spełnić szereg warunków.

Tym samym nie każda firma spełnia kryteria pozwalające na uzyskiwanie tychże dofinansowań. Jako dowód w

załączeniu przedstawił dokument przygotowany przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych –

Warunki ubiegania się o dofinansowanie

(...) główne uwarunkowania, których wypełnienie oznacza uzyskanie prawa do pozyskiwania dofinansowań do

wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych:

L.p Opis warunku

1 Pracodawca winien osiągać wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości co najmniej 6%

2 Pracodawca winien zatrudnić pracownika na podstawie umowy o pracę oraz posiadać dokument potwierdzający jego

niepełnosprawność w dniu przyjęcia do pracy

3 Pracownik (za wyjątkiem pracownika, u którego orzeczono znaczny stopień niepełnosprawności) nie może posiadać ustalonego

prawa do emerytury

4 Pracownik musi być zatrudniony w ramach tzw. efektu zachęty

5 Pracodawca winien terminowo pokryć wszystkie elementy kosztów wynagrodzenia pracownika – wynagrodzenie, składki ZUS,

podatki (dopuszczalne uchybienie 14 dni)

6 Wynagrodzenie pracownika winno być przekazane na rachunek bankowy pracownika lub na adres zamieszkania tego pracownika

za pośrednictwem osób prawnych prowadzących działalność w zakresie doręczania kwot pieniężnych

7 Wniosek o wypłatę dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych może zostać złożony dopiero po wypłacie

pracownikowi wynagrodzenia

8 Pracodawca nie może posiadać zaległości wobec PFRON w wysokości powyżej 100 zł

W wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy, Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w oparciu o nieprawidłowe i

gołosłowne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty niepoparte żadnymi dowodami. Przede wszystkim Konsorcjum zaniżyło w

sposób istotny koszty pracy w porze nocnej, które po ich wyliczeniu w prawidłowej wysokości powodują, iż oferta staje

się nierentowną. Ponadto w ocenie Odwołującego nierealne jest skorzystanie z pomocy

publicznej w takim zakresie w jakim zaplanował Wykonawca, co oznacza de facto brak możliwości jego wykonania

zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, w zamian za zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie.

Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy w swoich ofertach uwzględnili wszystkie

wymagania związane z przedmiotem zamówienia - działając uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej

konkurencji - musieli określić znacznie wyższą cenę oferty, ufając jednocześnie, że Zamawiający dokona wyboru oferty z

poszanowaniem obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 Ustawy. W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 239

Ustawy, wybierając najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający

wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym

najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z

najniższą ceną lub kosztem. Co prawda przytoczone przepisy art. 239 nie stanowią o tym wprost, to jednak oczywiste

jest, że wyboru oferty można dokonać tylko i wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdzają

liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 1716/19 z dnia 17 września 2019 r., „Oferta, która winna zostać

odrzucona nie może być podana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert na równi z ofertami

prawidłowymi i ocena taka nie może prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty najkorzystniejszej”, wyrok KIO

1615/20 z dnia 14 października 2020 r. „Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty

spośród ofert nie podlegających odrzuceniu”.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Konsorcjum firm: Agencja Ochrony Osób i Mienia „Z.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) oraz Z. Ochrona Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie (uczestnik) i „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S. Z. z siedzibą w Warszawie (uczestnik)

- wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podniósł następujące okoliczności:

(…)

Oświadczam, że jako Przystępujący nie zgadzamy się w całości z postawionymi przez Odwołującego zarzutami we

wniesionym w dniu 13 kwietnia 2023 roku odwołaniu. Zamawiający dochował staranności i rzetelnie zbadał ofertę

naszego Konsorcjum pod zarzutem rażąco niskiej ceny poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedstawienia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny brutto wskazanej w formularzu oferty (dowód nr 1), odpowiedzieliśmy na nie

przedstawiając wyjaśnienia oraz dowody w postaci szczegółowych kalkulacji kosztów dla poszczególnych

zaoferowanych stawek za roboczogodzinę oraz obszernych wyjaśnień (dowód nr 2- dwa pliki). Zamawiający ponownie

wezwał nas w dniu

28.03.2023r. (dowód nr 4) do złożenia dodatkowych informacji w ramach wcześniej złożonych wyjaśnień, co uczyniliśmy

poprzez ich złożenie w dniu 31.03.2023r. (dowód nr 3). Zamawiający uznał całość złożonych przez nas wyjaśnień i

przedstawionych środków dowodowych jako prawidłowe i ponownie w dniu 03.04.2023r. wybrał naszą ofertę jako

najkorzystniejszą (dowód nr 5). Nie nastąpiła obligatoryjna przesłanka do wezwania naszego Konsorcjum odnośnie

rażąco niskiej ceny o której mowa w art.224 ust.2 Pzp, a Zamawiający skorzystał w tym zakresie z art. 224 ust.1 Pzp.

Zamawiający przychylił się do naszych wyjaśnień i przesłanych dowodów uznając, iż nasza oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, a przedstawione dokumenty urealniają sposób obliczenia ceny ofertowej, która daje możliwość realizacji

zamówienia zgodnie z warunkami o których mowa w SWZ, a cena nie jest rażąco niska. Nie widzimy więc naruszeń,

które wskazuje Odwołujący, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz odnośnie pkt I.2) odwołania- naruszenie

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a Zamawiający poprawnie dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu w zakresie tego zarzutu.

SZCZEGÓŁOWA ARGUMENTACJA

Złożone przez nasze Konsorcjum Zamawiającemu wyjaśnienia były konkretne, wyczerpujące, odpowiednio

umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie

zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający mógł stwierdzić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

lub kosztu. Udzieliliśmy wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki

sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część

składowa) nie jest ceną rażąco niską. Należy zaznaczyć, iż Odwołujący nie poczynił poprawnej analizy poszczególnych

składowych ceny oferty na podstawie złożonych przez nas Zamawiającemu wyjaśnień (zawarte w dowodach nr 2 i nr 3),

a wysuwane zarzuty są błędne i ogólnikowe. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż zgodnie przepisem art. 534 ust.1 ustawy

Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar

dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie (podmiocie), która z

danego faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, cytuję: „ilość roboczogodzin przypadająca dla

posterunków gdzie wymagani są pracownicy bez orzeczenia o niepełnosprawności wynosi 201480 rbh. Liczba godzin

przypadająca dla posterunków gdzie dopuszczalne jest zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych wynosi 40 986”,

jest to więc taka sama liczba roboczogodzin zarówno dla pracowników pełnosprawnych jak i niepełnosprawnych na jakie

powołujemy się w naszych wyjaśnieniach (dowód nr 3). Dowodzi to, iż przyjęliśmy prawidłową liczbę etatów – co do tego

zakresu Odwołujący nie ma wątpliwości. Jako kontrargumentację do zarzutu

Odwołującego dot. rzekomo błędnych założeń dodatku za pracę w godzinach nocnych, stwierdzam że w przesłanych

Zamawiającemu kalkulacjach dla każdej ze stawek (dowód nr 2) przyjęliśmy przecież w poz. 1 dodatek za pracę w

godzinach nocnych i to dla wszystkich etatów. Co więcej, dla posterunków gdzie nie ma ochrony nocnej (posterunki bez

ochrony całodobowej) i tym samym tego wymogu, dodatek ten uwzględniliśmy mimo, że nie byliśmy do tego zobligowani.

Poniżej dla zobrazowania przesyłamy wycinek z dowodu nr 2 dla każdej z 4 przedstawionych przez nas kalkulacji stawki

za 1 roboczogodzinę, tj. dla:

- pracownika pełnosprawnego dla I półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3490,00 zł brutto), strona 1 z

dowodu nr 2:

Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony - rok 2023

ZAŁOŻENIA:

- zakład zatrudnia pracowników na umowę o pracę

pracownik ochrony

1. MINIMALNE MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE BRUTTO OD 01.01.2023 ROKU

minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika

3 490,00 zł

dodatek za pracę w porze nocnej (20 %}

3490 168 godz x 20% = 4,15 x 56 godz

przychód brutto razem

232,40 zł

3 722 40 zł

- pracownika pełnosprawnego dla II półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3600,00 zł brutto), strona 2 z dowodu nr 2:

Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony - rok 2023

ZAŁOŻENIA:

zakład zatrudnia pracowników na umowę o pracę

- pracownik ochrony

1. MINIMALNE MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE BRUTTO 00 01.07.2023 ROKU

minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika

3 600,00 zł

dodatek za pracę w porze nocnej (20 %|

3 600 :168 godz x 2 0% = 4.29 x 56 godz

przychód brutto razem

240,24 zł

3 840,24 zł

- pracownika niepełnosprawnego dla I półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3490,00 zł brutto), strona 3 z dowodu nr

2:

Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony - rok 2023

ZAŁOŻENIA:

zakład zatrudnia pracowników na umowę o pracę

pracownik ochrony

1 . MINIMALNE MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE BRUTTO OD 01.01.2023 ROKU

minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika

3 490,00 zł

dodatek za pracę w porze nocnej (20 %)

3490 168 godz. x 20% = 4,15 X 56 godz.

przychód brutto razem

232,40 zł

3 722,40 zł

- pracownika niepełnosprawnego dla II półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3600,00 zł brutto), strona 4 z dowodu nr

2:

Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony-rok 2023 ZAŁOŻENIA:

zakład zatrudnia pracowników na umowę o pracę

- pracownik ochrony

1. MINIMALNE MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE BRUTTO OD 01.07.2023 ROKU

minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika

3 600,00 zł

dodatek za pracę w porze nocnej (20 %)

3600 168 godz x 20% = 4,29 x 56 godz.

przychód brutto razem

240,24 zł

3 840,24 zł

Jak widać koszt dodatku za pracę w godzinach nocnych został więc przez nas uwzględniony, tymczasem Odwołujący

wysnuwa we wniesionym odwołaniu błędne tezy, wynika to z braku zapoznania się Odwołującego ze złożoną przez nas

dokumentacją lub celowym działaniem. Tylko na tej podstawie naszym zdaniem wniesione odwołanie podlega oddaleniu.

Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego na stronie 4, 5 i 6 odwołania w zakresie dodatku za pracę w godzinach

nocnych są więc bezzasadne, gdyż tak jak wyżej wykazujemy do każdej roboczogodziny został on przecież

uwzględniony. Nie dokonywaliśmy podziałów na godziny dzienne i nocne - wykazaliśmy wszystkie godziny i do każdej z

nich uwzględniliśmy ten dodatek. De facto różnica poprzez uwzględnienie dodatku za pracę w godzinach nocnych dla

wszystkich wymaganych godzin (czego nie musieliśmy doliczać) stanowi dla naszego Konsorcjum dodatni element

finansowy mogący stanowić potencjalny zysk lub rezerwę finansową. Zarzut Odwołującego dotyczący niedoszacowania

w naszej ofercie kosztów pracy w porze nocnej w wysokości 38237,61 złotych jest całkowicie bezzasadny.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje błędną liczbę godzin pracy w godzinach nocnych dla jednego etatu w wysokości 58,43

miesięcznie. Prawidłowa wartość to 56 (zgodna z naszymi wyliczeniami i obowiązującymi dla tej branży zasadami).

Zamawiający dopuszcza 24 godzinne dyżury, więc dla jednego etatu (168 roboczogodzin) będzie to 7 dyżurów w

miesiącu, gdzie w ramach jednego dyżuru 8 godzin są to godziny nocne (8 rbh x 7 dyżurów, tj. 56 roboczogodzin).

Każdy wymagany składnik wynagrodzenia został przez nas ujęty i prawidłowo skalkulowany. Przedstawione

Zamawiającemu dowody z poszczególnych składowych ceny są poprawne i zgodne z obowiązującym prawem pracy.

Odwołujący nie ma wątpliwości co do sposobu obliczenia przez nasze Konsorcjum poszczególnych elementów ceny,

m.in.: - przyjętej podstawy oskładkowania, - sumy wymaganych składek po stronie pracodawcy, - sposobu obliczenia

wysokości dodatku za pracę w godzinach nocnych,

- kosztów związanych z zastępstwem pracownika (wynagrodzenie chorobowe i urlopowe),

- kosztów administracyjnych,

- kosztów nadzoru,

- pozostałych nisko kosztowych pozycji typu monitorowanie (własna stacja monitoringu), -badań lekarskich.

Wszystkie wymienione przez Zamawiającego w wezwaniach (dowód nr 1 i nr 4) elementy ceny zostały przez nasze

Konsorcjum w ofercie założone, co udowodniliśmy przedstawiając na to wymagane dowody w postaci szczegółowych

wyliczeń dla każdej z zaoferowanych cen jednostkowych, gdzie każdy wymagany koszt został ujęty w oddzielnej pozycji.

Odwołujący zarzuca nam, iż nie przedstawiliśmy wiarygodnych dowodów „potwierdzających możliwość realizacji

przedmiotu umowy zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, w szczególności potwierdzających w ogóle możliwość

korzystania z dofinansowania do pracowników niepełnosprawnych z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób

Niepełnosprawnych – dokumentem takim mogą być np. comiesięczna informacja z PFRON odnośnie przysługującego

dofinansowania”. Zamawiający nie żądał od nas tego typu informacji, a przedstawione przez nas założenia dotyczące

dofinansowań z PFRON uznał za wystarczające. Warto dodać, że nie pominęliśmy również aspektu dotyczącego

dodatkowych 10 dni urlopu dla pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, zawarliśmy go w naszych

kalkulacjach (dowód nr 2). Odwołujący próbuje budować w swoich wyliczeniach fikcję, poprzez wykazywanie rzekomych

niezgodności poszczególnych elementów (choćby realny poziom dofinansowań z PFRON) ze złożoną przez nas ofertą

(wskazując potencjalną stratę), a sam powołuje się w swoich wyjaśnieniach w znacznie większym stopniu na

dofinansowania z PFRON (nie znając dokładnie specyfiki kontraktu oraz nie mając jeszcze zatrudnionych tylko do tego

zamówienia pracowników), tj. w kwocie 518400,00 zł netto (dowód nr 6):

Tabela Kalkulacyjna Kosztow realizacji umowy

Nazwa pozycji

Kwota

Przychód łączny z tytułu realizacji przedmiotu umowy 6 909 168,32

Dofinansowanie z PERON

518 400,00 Zł

(12 etatów x 1800 zł x 24 miesiące)

Mamy obecnie zatrudnionych pracowników za których pobieramy dofinansowania z PFRON. Dodatkowo Odwołujący

powołuje się na oderwane z kontekstu wyroki KIO nie wskazując przy tym ich szerszego znaczenia dla tej sprawy.

Ogranicza się do przy tym do lakonicznych i bezpodstawnych twierdzeń i zarzutów oraz budowania fikcji poprzez błędne

obliczenia mające pokazać rzekomą stratę finansową naszego Konsorcjum podczas realizacji zamówienia. Jako

podmiot ubiegający się o jego udzielenie mamy przecież zamiar osiągnąć zysk, a nie ponosić stratę.

PODSUMOWANIE

Założyliśmy w naszej ofercie wszystkie potrzebne i prawem wymagane koszty o których mowa w SWZ. Wypełniliśmy

również wszelkie przesłanki do wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny o których mowa w ustawie Pzp (art.224 ust.3) dla tego

typu usługi. Wykazujemy zadowalający nas zysk. Założone zostały wszystkie koszty, które szczegółowo opisaliśmy w

wyliczeniach i przesłanych Zamawiającemu kalkulacjach, gdzie zawarte są dowody w postaci szczegółowych wyliczeń

(zgodne z obowiązującymi przepisami prawa). Na tej podstawie Zamawiający mógł stwierdzić, iż nasza oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Nasze założenia dotyczące kosztów pracowniczych zostały oparte o zatrudnienie

pracowników w ramach umów o pracę (zgodnie z Kodeksem Pracy). Wyjaśnienia i szczegółowe wyliczenia (które

zawierają szereg dowodów) potwierdzają, iż zaoferowana cena brutto uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ

oraz obejmuje wszelkie koszty jakie poniesiemy z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji

przedmiotu zamówienia, w sposób profesjonalny, w okresie realizacji umowy. Zaoferowana przez Konsorcjum cena

ofertowa daje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego

w SWZ, opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy bez łamania obowiązujących przepisów prawa. Jak pokazujemy

posiadamy cały niezbędny sprzęt i wyposażenie, co jest rzeczywiście wyjątkowo korzystnym czynnikiem, na którego

potwierdzenie przedstawiamy realne argumenty (realizujemy umowę z Zamawiającym w tym samym zakresie którego

dotyczy postępowanie). Oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tym samym nie podlega odrzuceniu pod tym zarzutem, a

wartość oferty jest prawidłowo skalkulowana zgodnie z realiami rynkowymi branży której dotyczy

zamówienie. Warto również zaznaczyć, iż wartość oferty Odwołującego była wyższa jedynie o 0,4% co potwierdza, iż

oferty były skalkulowane na podobnym poziomie, a Odwołujący wnosi mimo wszystko o stwierdzenie rzekomo rażąco

niskiej ceny u Przystępującego. Odwołanie jest naszym zdaniem bezzasadne, wnosimy o jego oddalenie.”

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24/04/23 wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu

stanowiska w szczególności podał: (…)

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy (...), (zwanej dalej Pzp), jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Powyższy przepis z jednej strony zobowiązuje

zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co

do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia je od

wystąpienia określonych podejrzeń u zamawiającego. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania

przez zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w

przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego,

uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych usług, dostaw czy robót

budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego

zamawiającego. Użyte w art. 224 ust. 1 Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości” oznacza, że wystarczy subiektywne

przekonanie zamawiającego, że realizacja zamówienia jest niemożliwa przy podanej cenie lub jego realizacja może być

wykonana w sposób nierzetelny. W przedmiotowej sprawie Zamawiający na początkowym etapie badania i oceny ofert

nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do realności zadeklarowanej ceny. Przede wszystkim dlatego, że zaoferowana

cena była jedynie o 10,71 % niższa od wartości szacunkowej. Pewne wątpliwości pojawiły się po otrzymaniu w dniu 28

lutego 2023 r. pisma Odwołującego, w którym zarzucił, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest nierealna.

Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i

udzielenia zamówienia autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona.

Zamawiający musi bowiem działać z poszanowaniem wynikających z art. 16 ust. 1 Pzp zasad zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Tym samym Zamawiający nie chcąc ignorować

wątpliwości/zastrzeżeń w tym zakresie wezwał zarówno Odwołującego, jak i

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a na dalszym etapie postępowania do

wyjaśnienia niejasności, które pojawiły się na tle złożonych wcześniej wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego zaniechanie

dokonania tej czynności mogłoby narazić go na zarzuty naruszenia ww. zasad.

Zarzuty Odwołującego, jakoby wyjaśnienia Przystępującego w zakresie sposobu świadczenia usług ochrony osób i

mienia były wyłącznie gołosłownymi deklaracjami i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi

możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, a ponadto że Zamawiający nie miał

obowiązku występować do Wykonawcy z wnioskiem o doprecyzowanie udzielonych wyjaśnień, gdyż te złożone w

odpowiedzi na pierwsze wezwanie były nierzetelnie przygotowane, należy uznać za całkowicie bezzasadne. Przepis art.

224 ust. 1 Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny. Dopuszczalne jest zatem powtórne wezwanie, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego

kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania

niektórych zagadnień. Na możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień wskazują także opinie prawne

Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11 z 2013 r., oraz

orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok

Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazywały, że

brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia

zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest także

kwestionowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne

wezwanie Zamawiającego jest ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a

co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie

wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok (...) KIO 1143/15 oraz wyrok (...)

KIO 150/16).

Zamawiający był uprawniony do skierowania ponownego wezwania zarówno do Odwołującego, jak i Przystępującego.

Wyjaśnienia Przystępującego były jak najbardziej rzetelne, konkretne, a co istotne zawierały szczegółową kalkulację

kosztów realizacji usługi, na podstawie której Zamawiający miał możliwość weryfikacji prawidłowości złożonej oferty.

Dodatkowo wskazał na wyroki KIO 476/11 podnosząc: „Poziom szczegółowości wyjaśnień Przystępującego nie może

prowadzić do ich dyskwalifikacji, jak chciałby tego Odwołujący. Zauważyć bowiem należy, iż ustawodawca w tym

względzie nie postawił żadnych wymogów.

Izba stoi na stanowisku, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego pozwala na dokonanie oceny oferty w

aspekcie rażąco niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te są weryfikowalne dla Zamawiającego, to tym bardziej ich

ocena nie powinna sprawiać problemów profesjonalnemu wykonawcy, działającemu w analizowanym segmencie rynku.”

Ponadto (co zdaniem zamawiającego niezwykle istotne w kontekście przedmiotowej sprawy): „Wyjaśnienia złożone

przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny, gdy zaś są

na tyle skąpe, iż dokonanie rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe, dają podstawy do

stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę

weryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje źródło

tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w oparciu o przesłanki rażąco niskiej ceny tj. czy

są to elementy w sposób istotny wpływające na cenę oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w

warunkach rynkowych.”

Okoliczność, że Przystępujący nie przedłożył dowodów na poparcie swoich wyjaśnień nie zmienia oceny

Zamawiającego, że jego oferta nie jest rażąco niska. Ustawodawca wprowadzając procedurę wyjaśnień daje prymat

oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Należy mieć także na uwadze, że przedmiotem postępowania jest

świadczenie usługi ochrony, której głównym elementem kosztotwórczym są wynagrodzenia pracowników. Przystępujący

w wyjaśnieniach skalkulował kwotę wynikającą z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. W związku z

tym przedkładanie dowodów na tę okoliczność jest co najmniej zbędne, skoro wynika ono z aktów prawa powszechnie

obowiązującego, a tym samym łatwo je zweryfikować. Na pozostałe koszty – jak wynika z wyjaśnień Przystępującego założył on w kalkulacji pewien margines kosztów w postaci rezerwy finansowej, a ponadto potwierdził w swoich

uzupełnionych wyjaśnieniach, że skalkulowana cena zawiera wszystkie niezbędne koszty realizacji usługi. Obowiązkiem

wykonawcy jest to, aby w odpowiedzi na wezwanie udzielić wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na

wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty

nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez

zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione. Dopiero analiza

Zamawiającego i jego obiektywne przekonanie, że cena jest rażąco niska daje podstawę do odrzucenia oferty

wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 2615/14 podnosząc: „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie

jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.”

Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego wiarygodnie potwierdzały, że zaoferowana cena

jest kwotą realną i wykonanie usługi odbędzie się zgodnie z umową. Zamawiający nie miał w tym względzie wątpliwości.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny

sposób odbiega od warunków rynkowych. To cena, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami

zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. To po prostu cena, która nie występuje na rynku.

Punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim wartość przedmiotu zamówienia,

zaoferowane przez konkurencję ceny oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi

dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego. W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia

2008 r. (XIX Ga 128/08) określono, że: ,,cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.”

W konkluzji podał, że w tej sprawie aż 7 spośród 9 ofert złożonych w postępowaniu miało zbliżoną cenę. Pomiędzy ceną

Odwołującego, a Przystępującego występuje różnica jedynie o kwotę 3186,60 zł. Jest ona zatem marginalna. To dowodzi

w ocenie Zamawiającego, że oferta Przystępującego jest jak najbardziej ofertą rynkową, porównywalną do warunków

świadczenia tego typu usług przez innych wykonawców. Zamawiający nie miał zatem zasadnych podstaw, aby

kwestionować realność zaoferowanej przez Przystępującego ceny, a co za tym idzie, odrzucić jego ofertę i dokonać

wyboru oferty Odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut dokonania wyboru oferty Przystępującego wykonawcy (Konsorcjum Z.) jako

najkorzystniejszej z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem zdaniem

Odwołującego ta oferta podlega odrzuceniu z uwagi na to, że podana w ofercie cena jest rażąco niska i stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniżenie kosztów realizacji usługi, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do

rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych. Wskazał

także na naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz jej art. 239 z uwagi na zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską cenę, która powinna

zostać odrzucona.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – „Świadczenie stałej, całodobowej usługi

ochrony osób i mienia w obiektach UCK WUM” – złożono 9 ofert z których 7 – jak podkreślał Zamawiający - miało

zbliżoną cenę. Różnica pomiędzy ceną Odwołującego, a Przystępującego – na co również wskazywał Zamawiający –

stanowi kwotę 3.186,60 zł. Zatem – jak zwracał z kolei uwagę Przystępujący - wartość oferty Odwołującego, w tym stanie

faktycznym była wyższa jedynie o 0,4%. Nie wątpliwie taka różnica w cenach ofert jest marginalna, albowiem to

postępowanie dotyczy wielomilionowego kontraktu. Jak wskazał Zamawiający w Protokole (ZP-PN) w punkcie 3: Wartość

zamówienia stanowi kwotę: (...) 7 735 192,98 zł, co stanowi równowartość 1 736 840,53 euro”. Przed otwarciem ofert

Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 9 514 287,36 zł. Z kolei z informacji z

otwarcia ofert wynika, że złożono oferty z cenami brutto:

MONSTER-GROUP Sp. z o.o. (...)

DGP Security Partner Sp. z o.o. (...)

IMPEL Security Solutions Sp. z o.o. (...)

EKOTRADE Sp. z o.o. (...)

Sky One Sp. z o.o. (...)

AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA Z. Sp. z o.o. (...)

MAXUS Sp. z o.o. (...)

SERIS KONSALNET OCHRONA sp. z o.o. (...)

STEKOP SA (...)

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

7 285 776,49 zł

8 624 832,42 zł

8 571 150,89 zł

8 874 541,17 zł

10 259 136,77 zł

8 495 090,45 zł

8 498 277,05 zł

8 848 505,46 zł

9 474 789,97 zł

Z powyższych ustaleń wynika również, że zaoferowana cena przez Konsorcjum Z. jest o 10,71 % niższa od wartości

szacunkowej. Natomiast skierowanie do Przystępującego wezwania na podstawie art. 224 ust.1 ustawy Pzp (w

konsekwencji podobne wezwanie do Odwołującego) zostało wywołane - jak wynika z ustaleń - wątpliwościami nie

Zamawiającego ale Odwołującego jakie ten podniósł w piśmie z dnia 28/02/2023. W tym przypadku – jak oświadczył

Zamawiający - na początkowym etapie badania i oceny ofert nie miał jakichkolwiek wątpliwości, co do realności

zadeklarowanej ceny, jednakże uwzględniając wynikające z art. 16 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i (...) nie chcąc ignorować wątpliwości/zastrzeżeń w tym zakresie

wezwał zarówno Odwołującego, jak i

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a na dalszym etapie postępowania do

wyjaśnienia niejasności, które pojawiły się na tle złożonych wcześniej wyjaśnień”.

W wezwaniu skierowanym do Przystępującego z dnia 1/03/23 podano w szczególności:

(...) w celu ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do

udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. W toku badania oferty Zamawiający

stwierdził, że cena Państwa oferty w wysokości 8 495 090,45 zł brutto w odniesieniu do wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 9 514 287,37 zł jest niższa o 10,71%. W konsekwencji

powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 1 Ustawy, specyfikę zamówienia oraz wymagania wynikające z przepisów

dot. kosztów pracy, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r.

poz. 2207), Zamawiający ustala czy zaoferowana cena, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie

budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym w celu ustalenia, czy oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyczerpujących

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

1) zarządzania procesem świadczonych usług;

2) wyjątkowo korzystnych warunków usług,

3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.

2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w

którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ponadto Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją

Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna.

Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy

Wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało

możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. W celu

udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o szczegółową wycenę

wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego zamówienia.

Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający

materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar

wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie

Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia. W przypadku gdy Wykonawca w

wyżej określonym terminie nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy.”

W odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 7/03/23 Przystępujący podał w szczególności:

(...) Wycena oferty przedstawionej przez Wykonawcę została sporządzona w sposób rzetelny oraz dokładny na

podstawie szczegółowej analizy aspektów technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych dla realizacji

przedmiotowego zadania, w oparciu o wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, zgromadzone ww. toku innych, podobnych

realizacji. Wykonawca w sposób prawidłowy ocenił rzeczywiste koszty realizacji. Wykonawca posiada pełne

doświadczenie tj. tak w zakresie przygotowania oferty, jak i realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie

sposób nie zauważyć, iż celem wprowadzenia mechanizmu kontroli ceny rażąco niskiej jest ochrona zamawiającego

przed wykonawcami, którzy celowo lub wskutek lekkomyślności zaoferowaliby cenę, za którą nie sposób wykonać

zamówienie publiczne, narażając tym samym Zamawiającego na niezaspokojenie określonej potrzeby, dla której

uruchomione zostało dane postępowanie”. Wskazując ponadto na wartości złożonych ofert, podał, że osiem (w tym jego

oferta) wykazuje wartość usługi brutto poniżej wartości szacunkowej Zamawiającego. Dalej wskazał na procentowe

odniesienie do tego szacunku, co jego zdaniem (...) też jest odnośnikiem czy (...) cena jest zbliżona do ceny rynkowej za

wykonanie usługi, czy jest realna, skalkulowana rzetelnie i pozwala na realizację zamówienia zgodnie z SWZ i

załącznikami do SWZ”. W punktach kolejno wskazał (...)

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

Na oszczędność zarządzania procesem świadczonych usług wpływ ma fakt, iż Wykonawca posiada wieloletnie

doświadczenie w realizacji podobnych usług na terenie Warszawy. Wykwalifikowana kadra Wykonawcy, posiadająca

wieloletnie doświadczenie w pracy na tym rynku od roku 2007, pozwala na zoptymalizowanie procesu zatrudniania

nowych pracowników, oraz umożliwia efektywne wykorzystywanie czasu pracy. Na dowód przedstawiamy w załączeniu

kopię posiadanych certyfikatów zarządzania normą jakości ISO 9001:2005.

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z

realizacją robót budowlanych;

Wykonawca posiada status średniego przedsiębiorstwa co pozwala uzyskiwać wyjątkowo korzystne, warunki u

dostawców usług i materiałów. W zakresie uzyskiwanych rabatów Wykonawca korzysta ze stałych źródeł zaopatrzenia

realizując duże wolumeny zakupów tak towarów jak i usług. Każda z tych przesłanek stanowi podstawę do rabatu od

ceny ofertowej sprzedawcy. Oświadczamy, że w wyniku zakończenia kilku poprzednich umów, przegrania w kilku

postępowaniach przetargowych, możemy zaproponować niższe stawki z uwagi na fakt posiadania zamortyzowanych,

niezbędnych do wykonania kolejnej umowy materiałów np. umundurowania pracowników, samochodów, środków

łączności itp.

3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy (...) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

Cena przedstawiona w ofercie uwzględnia kalkulację kosztów pracy nie niższych od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz. U. z 2020 r. poz. 2207. Ponadto oświadczamy, że pracownicy zatrudnieni w

naszej firmie nie przystąpili do PPK”.

Dalej podał: „Zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę, przy zatrudnieniu

pracowników zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Potwierdzenie uwzględnienia pełnego kosztu zatrudnienia i innych

kosztów, zawiera załączona kalkulacja. Przedkładamy naszą kalkulację cenową w zakresie elementów oferty mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto za wykonanie ww. zamówienia publicznego. Wobec przedstawionych

wyliczeń nie może być wątpliwości, iż Wykonawca osiągnie zysk” . A we wnioskach końcowych stwierdził: (...) W świetle

przedstawionych argumentów oraz dowodów załączonych do niniejszego pisma nie ulega wątpliwości, iż złożona przez

Wykonawcę oferta ma swoje uzasadnienie ekonomiczne oraz gospodarcze, jest realna i gwarantuje wykonanie

zamówienia publicznego w sposób należyty odpowiadający zapisom specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym

nie jest to cena rażąco niska w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wyraża nadzieję, iż

przedstawione wyjaśnienia w sposób wyczerpujący rozwiały wątpliwości Zamawiającego w zakresie podejrzenia

wystąpienia ceny rażąco niskiej w ofercie Wykonawcy. Do niniejszego pisma załączam załączniki

Załącznik nr 1 – Kalkulator kosztów płacowych 4 strony – załącznik poufny -zastrzeżony Załączniki nr 2 ISO 3 szt.

Załącznik nr 3 Zestawienie z otwarcia ofert

Załącznik nr 1 Kalkulator kosztów płacowych 4 strony, ma wartość gospodarczą i zawiera dane stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Dane te są danymi poufnymi, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku tych

informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do tych danych mają wyłącznie Głowna Księgowa,

St. Specjalista ds. Kadr i Płac oraz Zarząd Spółki. Dokumentacja jest zamknięta w metalowym sejfie i nie mają do niej

dostępu pracownicy firmy. Dlatego, żądamy nieudostępniania Załącznika nr 1 Kalkulator kosztów płacowych 4 strony

osobom trzecim. Powyższe potwierdza, że w niniejszej sprawie spełnione są przesłanki uzasadniające objęcie

załącznika nr 1 – załącznik poufny zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co rodzi po stronie Zamawiającego zakaz

ujawniana załącznika nr 1 podmiotom trzecim, w szczególności konkurencyjnym Wykonawcom.”

W piśmie z dnia 28/03/23 Zamawiający skierował ponownie wezwanie do Przystępującego (także do Odwołującego)

wskazując:

(...) W związku z decyzją Zamawiającego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu, po ponownej analizie oferty oraz złożonych w związku z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnień, działając

na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy (...) wzywa do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części

składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia

ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (...) Zamawiający wezwał Państwa do udzielenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym do złożenia dowodów i wyjaśnień,

dotyczących wyliczenia ceny i jej realności. Zamawiający nie określił sposobu, w jaki Wykonawca ma zaprezentować

ww. dane. Przedstawione przez Państwa wyjaśnienia, wskazujące na sposób wyliczenia stawki za roboczogodzinę

dwóch kategorii pracowników,

zostały opracowane w sposób staranny, były merytoryczne oraz odpowiadały treści wezwania. Tym niemniej, ponownie

oceniając złożone wyjaśnienia, wzbudziły one pewne wątpliwości Zamawiającego i wymagają w jego ocenie

doszczegółowienia. W konsekwencji powyższego, mając na celu zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy przy dokonywaniu kalkulacji oferty wyliczyli Państwo i

uwzględnili w swojej ofercie (a jeśli tak, to w której pozycji i w jakiej wysokości) koszty wymaganych w dokumentach

zamówienia:

a) usług Patrolu Interwencyjnego,

b) usług konwoju gotówki,

c) zakupu i zamontowania systemu kontroli obchodu pracowników ochrony oraz usług udostępniania

Zamawiającemu raportów dobowych przeprowadzonych obchodów oraz wykazu interwencji lub nieprawidłowości

dostrzeżonych w ciągu dyżuru,

d) badań lekarskich pracowników,

e) zakupu książek raportów z przebiegu służby (materiałów biurowych) oraz latarek.

Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, czy zakładają Państwo, że wszyscy pracownicy związani z realizacją umowy będą

otrzymywać minimalne wynagrodzenie za pracę, czy przewidują Państwo wyższe wynagrodzenie dla pewnych kategorii

pracowników (w szczególności osoby odpowiedzialnej za nadzór nad realizacją umowy ze strony Wykonawcy).

Zamawiający wnosi także o przedstawienie zestawienia przyjętych do obliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie

przedmiotu zamówienia (przez okres 24 miesięcy) kosztów, w którym wykazane zostaną koszty wynagrodzenia

poszczególnych kategorii pracowników oraz pozostałe przyjęte do wyceny koszty (np. koszty obsługi administracyjnoksięgowej). Ponadto w celu wykazania realności ceny, prosimy o wskazanie przewidywanego (globalnego) zysku do

osiągnięcia w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia”.

W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 31/03/23 podał w szczególności:

(...) Przy dokonywaniu kalkulacji oferty wliczyliśmy i uwzględniliśmy w naszej ofercie niżej wymienione elementy: a) usługi

patrolu interwencyjnego, b) usługi konwoju gotówki, c) zakup i zamontowanie systemu kontroli obchodu pracowników

ochrony oraz usług udostępniania Zamawiającemu raportów dobowych przeprowadzonych obchodów oraz wykazu

interwencji lub nieprawidłowości dostrzeżonych w ciągu dyżuru, d) badania lekarskie pracowników, e) zakup książek

raportów z przebiegu służby (materiałów biurowych) oraz latarek. Poniżej opisujemy wyżej wymienione elementy w

adnotacji do poszczególnych punktów:

- Adnotacja pkt a): Posiadamy obecnie własne patrole interwencyjne potrzebne do realizacji zamówienia. Koszt

funkcjonowania patroli interwencyjnych Konsorcjum pokrywa poprzez realizację dużej ilości kontraktów/umów z

innymi Klientami/Zamawiającymi. Przewidywany koszt patroli wyłącznie dla tego zamówienia w wysokości 100,00

zł netto miesięcznie, został

on ujęty w kosztach administracyjnych i rezerwie finansowej w załączonej kalkulacji cenowej wysłanej Zamawiającemu w

dniu 06.03.2023r. w celu Wyjaśnienia RNC . Jest to element dodany naszego Konsorcjum, dzięki dużej skali naszej

działalności, doświadczeniu oraz znajomości specyfiki rynku jesteśmy w stanie obniżyć niektóre koszty, przez co z kolei

możemy oferować łącznie niższe ceny ofertowe stając się przy tym bardziej konkurencyjni na rynku usług ochrony. Jak

widać koszt ten został przez nas przewidziany i założony w przesłanych Zamawiającemu 06.03.2023r. kalkulacjach dla

jednej roboczogodziny.

- Adnotacja pkt b): Usługę konwoju realizuje kadra nadzorcza w ramach posiadanych zasobów sprzętowych

(odpowiednie auto) zgodnych z wymogami zawartymi w SWZ odpowiednich co do wartości jednego konwoju (do 1

jednostki obliczeniowej). Koszt ten został przez nas przewidziany i założony w przesłanych Zamawiającemu w

dniu 06.03.2023r. kalkulacjach dla jednej roboczogodziny w pozycji koszty administracyjne i rezerwa finansowa.

Założyliśmy na ten cel miesięcznie kwotę 120,00 złotych netto.

- Adnotacja pkt c): Z racji tego, że realizujemy obecnie umowę z Zamawiającym posiadamy już system kontroli

obchodu pracowników ochrony. Nie musimy po raz kolejny ponosić tego kosztu. Usługę udostępniania

Zamawiającemu raportów dobowych przeprowadzonych obchodów oraz wykazu interwencji lub nieprawidłowości

dostrzeżonych w ciągu dyżuru realizuje osoba nadzorująca umowę w ramach posiadanego wyposażenia

pracowniczego niezbędnego do realizacji takich zadań. Jest to powszechnie stosowana praktyka na rynku usług

ochrony.

- Adnotacja pkt d): Realizujemy obecnie umowę z Zamawiającym, w związku z tym pracownicy posiadają już

aktualne badania lekarskie. Nie musimy ponosić więc pełnego kosztu badań lekarskich dla wszystkich

pracowników tak jak inni Wykonawcy. Zakładamy jednak, że przez okres realizacji będziemy potrzebowali

przeprowadzenia 12 badań dla nowych i obecnych pracowników. Koszt badań to 200,00 zł netto x 12 badań, tj.

2400 zł netto/24 miesięcy = 100,00 zł netto miesięcznie do kosztów umieszczonych w tzw. rezerwie finansowej.

Powyższe założyliśmy w naszych kalkulacjach przesłanych Zamawiającemu 06.03.2023r.

- Adnotacja pkt e): Tak jak wyżej wspomnieliśmy realizujemy obecnie umowę z Zamawiającym i posiadamy duży

zapas książek raportów z przebiegu służby (niezbędne materiały biurowe) oraz wyposażyliśmy już pracowników w

latarki. Nie musieliśmy ponosić po raz kolejny kosztu zakupu. Dodatkowo oświadczam, że posiadamy duży zapas

takiego wyposażenia na stanie magazynowym.

Wszyscy pracownicy realizujący zamówienie będą otrzymywać minimalne wynagrodzenie za pracę zgodnie z

Rozporządzeniem dotyczącym minimalnego wynagrodzenia o którym mowa w SWZ. Obecnie realizujemy umowę z

Zamawiającym i dysponujemy odpowiednią kadrą pracowników, która realizuje zadania na podstawie minimalnego

wynagrodzenia za

pracę. Jest to element dodatni dla naszego Konsorcjum, gdyż potrafiliśmy znaleźć odpowiednią kadrę pracowniczą, która

będzie wykonywać zadania za minimalne wynagrodzenie za pracę. Wynagrodzenie jakie będzie otrzymywać osoba

odpowiedzialna za nadzór nad realizacją umowy, tzw. Kierownik/Inspektor nadzoru będzie wynosić 3490,00 zł brutto w

pierwszym półroczu 2023 roku oraz 3600,00 zł brutto w drugim półroczu 2023 roku w ramach zatrudnienia na umowę o

pracę zgodnie z Kodeksem Pracy. Jest to dla nas element dodatni, gdyż w ramach minimalnego wynagrodzenia

jesteśmy w stanie zapewnić nadzór na odpowiednio wysokim poziomie. Osoba wykonująca nadzór nad realizacją

umowy jest już wyposażona m.in. w odpowiedni samochód służbowy, laptop, telefon komórkowy (wraz z abonamentem

telefonicznym i internetowym) które to stanowią już naszą własność. Koszt miesięczny paliwa dla osoby nadzorującej to

ok.1000 zł. Koszty te jednak nie dotyczą wyłącznie tego zamówienia, gdyż dedykowana osoba nadzoruje również inne

nasze obiekty/kontrakty, co jest stosowaną i powszechną praktyką na rynku usług ochrony. Koszty nadzoru dla tego

zamówienia mamy więc zmniejszone dzięki dużej ilości kontraktów. Możemy rozdysponować koszt Kierownika (nadzoru

dla tego zamówienia) na ok. 20 innych obiektach. Przyjęty miesięczny koszt nadzoru dla tego zamówienia to 350,00 zł

netto, został on ujęty w kosztach “administracyjno- księgowych” umieszczonych w każdej z przedstawionych przez nas

kalkulacji wysłanej 06.03.2023r. Zamawiającemu.

Wykazujemy na ten moment globalny i zadowalający nas zysk z całości realizacji zamówienia w wysokości 14958,42 zł

netto. Dochodzą do tego elementy marketingowe związane z naszą obecnością na obiektach Zamawiającego

pozwalające na jeszcze większa rozpoznawalność na rynku usług ochrony. Szeroko pojęte usługi ochrony wykazują się

niską “marżowością”, jednak z racji dużej ilości kontrahentów pozwala nam to na wypracowywanie zadowalających nas

zysków z całości realizowanej działalności gospodarczej. W poprzednich wyjaśnieniach wysłanych 06.03.2023r.

przedstawiliśmy Zamawiającemu kalkulacje dla 1 roboczogodziny netto dla pracownika pełnosprawnego i

niepełnosprawnego za okres do końca pierwszego półrocza 2023 roku (3 miesiące realizacji) oraz od drugiego półrocza

2023 roku (21 miesięcy realizacji). Kalkulacja dla pracownika pełnosprawnego dla I półrocza 2023 roku wynosi 28,76 zł

netto za 1 roboczogodzinę, natomiast dla II półrocza 2023 roku wynosi 29,67 zł netto, uśredniając więc dla okresu 24

miesięcy jest to wartość 29,56 zł netto za 1 roboczogodzinę (pracownik pełnosprawny). Z kolei kalkulacja dla pracownika

niepełnosprawnego dla I i II półrocza 2023 roku wynosi 23,20 zł netto. Przedstawiamy podsumowanie z tych właśnie

elementów oraz na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych do realizacji zamówienia w podziale na pracowników

pełnosprawnych (zaoferowana stawka 29,56 zł netto za 1 roboczogodzinę) i niepełnosprawnych (zaoferowana stawka

23,20 zł netto za 1 roboczogodzinę)”. Dalej przedstawił kalkulacje w podziale na pracowników pełnosprawnych i

niepełnosprawnych z

uwzględnieniem łącznej liczby roboczogodzin w podziale na I i II półrocze 2023 r. wskazując, że: (...) koszty pracownicze

wynoszą łącznie: 1. 6 871 392,23 zł netto. (...) 2. zysk: 14958,42 zł netto (prognozowany dla niniejszych wyliczeń i

założeń ). 3. koszty administracyjno- księgowe i rezerwa finansowa: 20 226,95 zł netto. Łącznie poz.1,2,3 cena: 6 906

577,60 zł netto, czyli 8 495 090,45 zł brutto (zgodnie z zaoferowaną wartością ofertową). (...) Dalej podał: (...) Powyższe

wyjaśnienia pokazują proces zarządzania świadczonymi przez nas usługami, wybrane rozwiązania techniczne i

organizacyjne. Wskazujemy przy tym wyjątkowo korzystne warunki realizacji tej usługi, gdyż obecnie wykonujemy

umowę w tym samym zakresie z Zamawiającym i nie musimy pokrywać części kosztów. Znamy przy tym specyfikę

realizacji zamówienia oraz wszelkie zagrożenia, które łączą się z realizacją. Złożone uprzednio 06.03.2023r. jak i w

niniejszym piśmie wyjaśnienia wyczerpują naszym zdaniem wszystkie przesłanki o których mowa w art.224 ust.3 ustawy

Pzp dot. wyjaśnień dla usługi ochrony których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Udowodniliśmy, zarówno na

podstawie kalkulacji jak w przesłanych wyjaśnieniach, iż założyliśmy w zaoferowanej cenie wszelkie wymagane elementy

cenotwórcze dla tego typu usługi. Potwierdzamy tym samym, iż zaoferowana cena ofertowa jest ceną rynkową i nie jest

rażąco niska. Poprawność złożonej przez nas wyceny ofertowej potwierdzają również inne złożone przez Wykonawców

w tym postępowaniu oferty (...).

Zgodnie z art. 224 ust.1 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.

Z kolei ust.2 i 3 tego przepisu stanowi: (...)

2.

W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności,

które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o

udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

3.

Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót

budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych

dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”.

Ze stanu faktycznego sprawy (wskazanego powyżej) wynika, że powodem skierowanego wezwania na podstawie art.

224 ust.1 Pzp nie były wątpliwości Zamawiającego. ale zastrzeżenia (wątpliwości) Odwołującego, co do ceny oferty

Przystępującego. Jednakże skierowanie takiego wyjaśnienia do wykonawcy a’priori (uwzględniając także intencje

Zamawiającego) nie narusza przepisów Pzp, tym bardziej, że to wezwanie ani kolejne (w uzupełnieniu) nie było przez

wykonawców kwestionowane. Taki zarzut nie został również sformułowany w odwołaniu i tylko w argumentacji

Odwołujący negatywnie odnosił się do tej okoliczności. Z tego powodu Izba zwraca uwagę na regułę wynikającą z art.

555 ustawy Pzp w myśl której: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Co do

kolejnego wezwania – aczkolwiek tylko na marginesie Izba może stwierdzić - powołane przez Zamawiającego jak i

Przystępującego wykonawcę orzecznictwo wskazuje na możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień.

Przykładowo takie kolejne wezwania w ramach tej procedury może dotyczyć żądania od wykonawcy doprecyzowania

elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, co jest

uzasadnione w przypadku m.in. rzetelnego (a nie lakonicznego czy wręcz niekompletnego) udzielenia przez wykonawcę

wyjaśnień na pierwsze żądanie.

Rozpoznając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 w

zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że ten zarzut nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący nie wykazał, że

ta oferta podlega odrzuceniu

z uwagi na to, że podana w ofercie cena jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniżenie

kosztów realizacji usługi, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż

usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych.

Przystępujący, tak jak ustaliła Izba, wykazał, że cena podana w jego ofercie jest ceną rynkową porównywalną do

warunków świadczenia tego typu usług przez innych wykonawców. Zamawiający, zdaniem Izby, nie miał podstaw, aby

kwestionować (nawet wezwaniami) realność zaoferowanej przez Przystępującego ceny, a tym samym odrzucić jego

ofertę i dokonać wyboru oferty Odwołującego. Izba nie znalazła ponadto podstaw do kwestionowania obliczeń

Przystępującego związanych z liczbą godzin pracy w godzinach nocnych dla jednego etatu. Tak jak wskazał

Przystępujący - wartość 56 rbh została ustalona z uwzględnieniem 24 godzinnych dyżurów, (dla jednego etatu168 rbh),

„co stanowi 7 dyżurów w miesiącu, gdzie w ramach jednego dyżuru 8 godzin są to godziny nocne (8 rbh x 7 dyżurów, tj.

56 roboczogodzin)”.

Izba także nie mogła podzielić stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie sposobu

świadczenia usług ochrony osób i mienia są wyłącznie gołosłownymi deklaracjami nie popartymi jakimikolwiek dowodami

potwierdzającymi możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami. Zarówno pierwsze

jak i drugie wyjaśnienia zawierają konkretne informacje, nie podważone w odwołaniu – pomimo ich kwestionowania - co

do ich rzetelności. Także te wyjaśnienia zostały poparte stosownymi dowodami adekwatnie do tej sprawy.

Wskazując także na doktrynę i orzecznictwo Izba stwierdza, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna,

nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia

zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. W niniejszej sprawie (jak

wskazywał Zamawiający i o czym mowa powyżej) aż 7 spośród 9 ofert złożonych w postępowaniu miało zbliżoną cenę.

Pomiędzy ceną Odwołującego, a Przystępującego występuje różnica w tym wielomilionowym kontrakcie o kwotę

3.186,60 zł. Tym samym wskazywana w odwołaniu różnica jest marginalna. Ponadto kwestionowana cena jest

porównywalna do warunków świadczenia przez innych wykonawców i Konsorcjum Z. w przedstawianych wraz z

wyjaśnieniami kalkulacjach (w tym zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - wyjaśnienia 1) wykazało, że

uwzględniają one wymagane koszty, w tym koszty pracownicze, których kalkulacja została oparta – jak podaje w

przystąpieniu – „o zatrudnienie pracowników w ramach umów o pracę (zgodnie z Kodeksem Pracy)”. A

„Wyjaśnienia i szczegółowe wyliczenia (które zawierają szereg dowodów) potwierdzają, iż zaoferowana cena brutto

uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ oraz obejmuje wszelkie koszty jakie poniesiemy z tytułu należytej oraz

zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób profesjonalny, w okresie realizacji

umowy”.

Także te kalkulacje wykazują odpowiedni zysk. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji Odwołującego

związanej ze stratą finansową Konsorcjum opartą na twierdzeniu braku możliwości uzyskania dofinansowania z PFRON.

Przede wszystkim nie jest wymaganiem w tym postępowaniu wykazanie się możliwością uzyskania dofinansowania z

Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON). Takie wymaganie nie wynika z możliwego

zatrudnienia – w zakresie dopuszczonym SWZ – osób niepełnosprawnych. Powoływana jako dowód informacja o

zawartym przez Przystępującego - a w zasadzie dwóch wykonawcach wchodzących w skład Konsorcjum – układzie z

ZUS interpretowana przez Odwołującego jako skutek zaległości w opłacaniu składek na rzecz ZUS nie dowodzi, że ta

okoliczność będzie miała rzeczywisty wpływ na możliwość uzyskania dofinasowania z PFRON. Z przepisów ustawy o

rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w tym wskazywanego na rozprawie art.

26a (1) 3 nie wynika, że taki układ ratalny w każdym przypadku wyklucza prawo do dofinansowania z PFRON do

wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników. Z dostępnych opinii – wytycznych - Biura Pełnomocnika Rządu ds. Osób

Niepełnosprawnych (BON) i PEFRON wynika, że możliwe jest uzyskanie takiego dofinansowania do pensji pracowników

niepełnosprawnych, o ile pracodawca przed upływem terminu zapłaty składek wystąpi do ZUS z wnioskiem o odroczenie

ich płatności.

W konkluzji Izba stwierdza, że tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty, w tym także naruszenia art. 16 pkt 1

ustawy Pzp oraz art. 239 tej ustawy podlegają oddaleniu.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,

poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.