Sygn. akt: KIO 1054/23
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk
Członkowie: Jolanta Markowska
Małgorzata Matecka
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających
Uniwersytet Medyczny w Łodzi oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital
Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALPIDA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Elektro-montex Sp. z o.o. z siedzibą w Nieznanicach zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Optima Centrum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od odwołującego Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiających Uniwersytet Medyczny w Łodzi oraz
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
…………………………..
…………………………..
Sygn. akt KIO 1054/23
Uzasadnienie
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi wraz z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Centralnym
Szpitalem Klinicznym Uniwersytety Medycznego w Łodzi wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na roboty budowlane pn. „Głęboka termomodernizacja strategicznego
budynku kampusu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - wymiana opraw
oświetleniowych w budynku A1”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE numer
2022/S 166-470355. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11
września 2019 roku (dalej ustawa Pzp).
W dniu 3 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.
W dniu 13 kwietnia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa z siedzibą w Łódź.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 224 ust. 1), ust. 2) pkt. 1) i ust. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych pomimo, że cena całkowita tej oferty złożonej jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
2.art. 226 ust. 1) pkt. 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą, pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie
złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a który podlega wykluczeniu z
postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą
D.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą E.D., Boczki – Świdrowo 42, 19-200 Grajewo.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą tj. Konsorcjum firm Lider - Alpida Sp. z o.o., ul. F.K. 20 lok 86, 02-797 Warszawa, Konsorcjant Elektro-Montex Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 44 A, 42-270 Nieznanice, względnie nakazanie wezwania tego Wykonawcy do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał:
Ad. 1 art. 224 ust. 1), ust. 2) pkt. 1) i ust. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych pomimo, że cena całkowita tej oferty złożonej jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub
ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. Wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego. Ma on
obowiązek wszcząć je w przypadku, gdy okoliczności sprawy wskazują na występowanie uzasadnionych podstaw do
zastosowania art. 224 ust. 1, tj. gdy zachodzą wskazane w nim przesłanki. Na obligatoryjność wszczęcia postępowania
wyjaśniającego w przypadku ziszczenia się wskazanych przesłanek wskazuje brzmienie analizowanego przepisu, w
którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, a nie „zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”. Szczególną sytuację, w której zamawiający musi ex lege powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, przewidziano w art. 224 ust. 2 pkt 1. W przypadku
gdy cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę. W takim wypadku spełnienie formalnego, matematycznego
wymogu obliguje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia. Jako referencyjną wartość zamówienia przyjmuje się
szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (przed wszczęciem procedury). Co oczywiste na etapie po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie można zmienić wartości zamówienia. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia
zgodnie z treścią strony 1 protokołu z postępowania pkt. 3 na kwotę 4.420.659,66 zł, co stanowi równowartość 992.603,66
euro. Odejmując od kwoty wartości zamówienia wartość przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art.
214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w kwocie 1.473.553,22 zł, co stanowi równowartość 330.867,89 euro
otrzymamy kwotę 2.947.106,44 zł. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 04.04.2022r. na podstawie kosztorysu
inwestorskiego. Oferta Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą opiewa na kwotę
2.030.589,22 zł netto. W konsekwencji cena oferty Wykonawcy jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia
ustalonej przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia o 31.098%. Tym samym Zamawiający zobligowany
był wezwać Wykonawcę, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt.
1) ustawy Pzp. Okoliczności powyższe potwierdza orzecznictwo KIO tak min. KIO 36/22.
Ad. 2 art. 226 ust. 1) pkt. 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą, pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zamawiający zgodnie z treścią SW Z pkt. 12.1 (2) zastrzegł, że żąda sporządzenia oferty w oparciu o szczegółowy
kosztorys ofertowy w formacie pdf, z zestawieniami robocizny, materiałów i sprzętu (prosimy o sortowanie wg nazw)
sporządzony w oparciu o załącznik nr 2 do SW Z. Także w Rozdziale 14.1 SW Z (Sposób obliczenia ceny) wskazał, że
podstawę wyliczenia ceny stanowi kosztorys nakładczy - załącznik nr 2 do SW Z. W myśl treści pkt. 14.2 SW Z
Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót
i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji
kosztorysowych. W konsekwencji Zamawiający złożonemu kosztorysowi przyznał szczególną rangę podstawy wyliczenia
ceny. Okoliczność powyższą potwierdza fakt, że liczne oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały odrzucone z uwagi
na błędy lub modyfikacje kosztorysu stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia błędu w
obliczeniu ceny. Niemniej jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na
przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia. Przez pojęcie błędu w obliczeniu ceny należy rozumieć każdy inny niż
oczywista omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 p.z.p., błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO (tak min. wyrok KIO z 10.07.2019 r., KIO 1205/19, LEX nr 2728603) niezależnie od przyjętego w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia (np. wynagrodzenie
ryczałtowe, kosztorysowe) żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których wykonawcy zobligowani byli do
przedstawienia dokumentów stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty. Sąd Najwyższy wskazał w uchwale z
20.10.2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012/4, poz. 45, że „Wystąpienie błędu należy oceniać w kategoriach obiektywnych,
a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia
stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji”. Przywołał wyrok KIO 34/22,
W niniejszej sprawie Wykonawca którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą (a także W.D. Eneri o czym
będzie mowa w dalszej części odwołania) obliczając cenę na podstawie kosztorysu szczegółowego musiał uwzględnić
jeden z istotnych elementów kosztorysowania wartości robót budowlanych tj. koszty pośrednie zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 r. poz. 2454). Koszty pośrednie to istotny składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej,
obejmujący koszty nieuwzględniane w kosztach bezpośrednich, zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów
uzyskania przychodów. Obejmują one w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu Wykonawcy.
Minimalny i maksymalny wskaźnik kosztów pośrednich wg danych rynkowych (liczony od R i S) wynosi odpowiednio 40%
i 80%. Średnie wskaźniki kosztów pośrednich wynoszą odpowiednio 67,2% oraz 67,4% (za SEKOCENBUD, podobnie
ORGBUD SERW IS oraz INTERCENBUD). Koszty pośrednie Wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą przyjął na poziomie 10% od R i S i koszty te wynoszą 29 245,09 zł netto + podatek VAT. W
konsekwencji przyjęte koszty są czterokrotnie mniejsze niż minimalne dane rynkowe publikowane w powszechnie
dostępnych informatorach jak np. SEKOCENBUD i ponad sześciokrotnie niższe niż średnie w ofertach złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wg danych rynkowych. Wyliczenia kosztów pośrednich w oparciu o wskaźnik
10% liczony od robocizny i sprzętu, są obarczone błędem w obliczeniu ceny (nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym
przyjętym do kosztorysowania) nie uwzględniając ogółu kosztów które zgodnie z właściwymi przepisami składają się na
zdefiniowane koszty pośrednie. Jest tak, tym bardziej że w przedłożonym kosztorysie koszty pracy sprzętu nie występują.
Tak więc koszty pośrednie naliczane są tylko do robocizny (R), co powinno powodować ewentualny wzrost wskaźnika
względem przyjętych standardów a nie jego wielokrotne obniżenie. Niezależnie od powyższej okoliczności błędnego
przyjęcia wskaźnika kosztów pośrednich skutkujących błędem w obliczeniu ceny należy zauważyć, że Wykonawca
którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ustalając poziom kosztów pośrednich na nieprawidłowym poziomie
dopuścił się działania polegającego na swego rodzaju inżynierii finansowej. Działanie polegające na radykalnym obniżeniu
wskaźnika kosztów pośrednich nie było więc przypadkowe. Otóż z uwagi na fakt, że zgodnie z pkt. 14.2 SW Z
Zamawiający nie dozwolił żeby ilości oraz nakłady czynników produkcji budowlanej (R,M,S) w kosztorysach ofertowych
mogły ulec zmianie decydujące znaczenie dla oceny przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny (w tym zgodności z
obowiązującymi przepisami w zakresie stawki wynagrodzenia za pracę) miała stawka roboczogodziny oraz narzuty, tj.
koszty pośrednie i zysk. Jest tak także dlatego, że Zamawiający narzucił liczbę roboczogodzin (taką samą dla wszystkich
Wykonawców). W ofercie Wykonawcy, którego oferta została uznania za najkorzystniejszą stawka roboczogodziny brutto
wynosi 37,95 zł/r-g. Podkreślić należy, że stawka roboczogodziny brutto wynosząca 37,95 zł/r-g jest niższa niż minimalne
stawki roboczogodziny dla stolicy regionu Łódzkiego publikowane w informatorach SEKOCENBUD, tj: 1) dla III kwartału
2022 roku – 40,20 zł/r-g; 2) dla I kwartału 2023 roku – 43,70 zł/r-g. W konsekwencji Wykonawca, którego oferta została
uznana na najkorzystniejszą zamiast obniżyć i tak już zaniżoną względem rynkowych stawkę roboczogodziny netto (co
zapewne nie uszłoby uwadze Zamawiającego) wielokrotnie zaniżył wskaźnik kosztów pośrednich otrzymując ten sam
efekt finalny w złożonym kosztorysie. Przyjmując w kosztorysie Wykonawcy minimalne koszty pośrednie wynikające z
informatora SEKOCENBUD otrzymamy już stawkę w wysokości 23,57 zł/r-g, a więc poniżej minimalnego godzinowego
wynagrodzenie za pracę ustalonego na rok 2023 powiększonego o koszty które musi ponieść pracodawca.
Wynagrodzenie to wyliczone w informatorach SEKOCENBUD i przez ZZ BUDOW LANI wynosi odpowiednio: 27,10 lub
29,35 zł/r-g. Co więcej, jeżeli do obliczeń przyjmiemy średnie koszty pośrednie z informatorów SEKOCENBUD to
rzeczywista stawka roboczogodziny kosztorysowej netto w ofercie Wykonawcy którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą wyniesie już 19,74 zł/r-g. Podobnie, jeżeli do obliczeń przyjmiemy średnie koszty pośrednie z
pozostałych złożonych i nie odrzuconych ofert (65%) to rzeczywista stawka roboczogodziny kosztorysowej netto w ofercie
Konsorcjum będzie wynosiła 20,00 zł/r-g. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że jeden z kluczowych składników
kosztorysów (stawka roboczogodziny) obarczony został ograniczeniami prawnymi i finansowymi (minimalne godzinowe
wynagrodzenie za pracę), Wykonawca, którego ofertę Zamawiający przyjął zaniżył inny składnik tj. koszty pośrednie do
poziomu nie możliwego do przyjęcia. Mając na względzie powyższe doszło do błędu w obliczeniu ceny który powinien
stanowić podstawę odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający przyjął.
Ad. 3 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w
przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający prowadził z Wykonawcą, którego ofertę uznał na najkorzystniejszą obszerną korespondencję
odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wady pierwotnie złożonych
podmiotowych środków dowodowych w obszarze wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowiły także
podstawę do unieważnienia pierwotnej czynności wyboru oferty oraz powrotu do czynności badania i oceny ofert. Pismem
z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę wybranego do uzupełnienia dokumentów tj., wykazu robót wraz z
referencjami, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej. Przyczyną wezwania był fakt, że wykazane w ofercie roboty nie spełniają warunku wykonania wymiany opraw
w jednym budynku. Zamawiający wskazał także, że pozycja druga wykazu nie była brana pod uwagę – nie zakończono
robót przed upływem terminu składania ofert. Wezwanie zostało skierowane na podstawie art. 128 ust.1 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 marca 2023r. Wykonawca uzupełnił wykaz robót oraz stwierdził, że w pierwotnym
wykazie wykonawca w zakresie referencji dla roboty w ZUS Zabrze podał datę wykonania całości robót dla zrealizowanej
umowy, w uzupełnionym wykazie wyszczególnić miał zaś tylko doświadczenie uzyskane przed terminem otwarcia tj.
05.10.22 ofert dla konkretnego zadania/budynku. Wykonawca załączył potwierdzenie należytego wykonania zamówienia
dla całego zadania oraz dodatkowo drugą referencję. Wykonawca przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów min. Nowe poświadczenie wystawione przez ZUS dnia 14 lutego 2023r. nr 4/2023/ADG które miało dotyczyć
tego fragmentu robót który Wykonawca zrealizował przed datą składania ofert. Zamawiający w toku czynności badania i
oceny ofert uznał, że przedłożone na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 dokumenty w tym wykaz robót oraz referencje w
dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Mając na względzie powyższe Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2023r, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy
z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie
uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający był uprawniony wezwać
Wykonawcę, którego ofertę wybrał wyłącznie do wyjaśnień nie zaś do przedłożenia nowych, uzupełnionych ponownie
dokumentów. Tymczasem Wykonawca ponownie (czyli po raz trzeci) uzupełnił dokumenty dla roboty wskazanej w pozycji
nr 1 wykazu tj. wymiana opraw oświetleniowych na LED w budynku Oddziału ZUS w Zabrzu przy ul. Szczęść Boże 18. Na
dowód należytej realizacji przedmiotowego zamówienia przedłożono kolejne, nowe (trzecie już) referencje z ZUS Zabrze
oznaczone jako poświadczenie nr 6/2023/ADG oraz dziennik budowy z wpisem dotyczącym daty zakończenia robót oraz
wiadomość email dotyczącą gotowości do odbioru. Dla pozycji nr 2 wykazu przedłożono wyjaśnienia, które nie potwierdziły
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie Zamawiający nie przyjął pozycji nr 2 wykazu do oceny ofert.
Okoliczności związane z wadliwościami wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym w szczególności
dla roboty wykonanej dla ZUS Zabrze były przedmiotem unieważnienia pierwotnego wyboru oraz wezwania do
uzupełnienia dokumentów zrealizowanego przez Zamawiającego po unieważnieniu pierwotnego wyboru tj. wezwania w
trybie art. 128 ust. 1 z dnia 1 marca 2023 r. Wykonawca miał obowiązek w odpowiedzi na to właśnie wezwanie wykazać
należycie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przedłożyć dokumenty potwierdzające należytą realizację
robót tym bardziej że Zamawiający w wezwaniu z 1 marca 2023r. wskazał jakimi brakami dotknięte są przedłożone
dokumenty. Dopuszczenie, żeby w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 14 marca 2023r. Wykonawca przedłożył
nowe, uzupełnione dokumenty tj. kolejne (trzecie) referencje oraz pozostałe dowody samo w sobie naruszało przepisy
ustawy PZP. Zamawiający nie miał prawa oceniać spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o kolejne, nowe
dokumenty przedłożone na wezwanie do wyjaśnień (nie zaś do uzupełnienia dokumentów do czego Wykonawca jak
również Zamawiający nie był uprawniony). Niezależnie od powyższego Odwołujący nie zgadza się z argumentacją
Wykonawcy, którego ofertę wybrano, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu według stanu na dzień
składania ofert w postępowaniu tj. na dzień 07.10.2022r. Wykonawca wybrany próbuje przekonać Zamawiającego, że z
treści przedłożonych dokumentów wynika, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu, ponieważ
w tej dacie miał zakończyć część robót dla tej inwestycji podlegających odbiorowi częściowemu. Tymczasem z treści
umowy łączącej Wykonawcę z ZUS Zabrze (par. 5 ust. 3) jasno wynika, że za datę zakończenia robót uznaje się datę, w
której zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego. Dla inwestycji ZUS Zabrze protokół odbioru częściowego na
który powołuje się Wykonawca, którego ofertę wybraną sporządzono w dniu 11.10.2022 r. (w aktach postępowania)
Protokół odbioru końcowego dla inwestycji ZUS Zabrze został natomiast sporządzony dopiero dnia 14.10.2022 r. Dowód:
protokół odbioru końcowego pozyskany w trybie dostępu do informacji publicznej z ZUS Zabrze. W tym miejscu wskazać
należy, że odbioru częściowego nie można utożsamiać z odbiorem końcowym. Zgłoszenie gotowości do odbioru
końcowego nastąpiło dopiero z dniem 14.10.2022r. co potwierdza protokół odbioru końcowego. W tym samym protokole
wskazano, że roboty trwały do dnia 14.10.2022r. Dopiero odbiór końcowy potwierdza należytą realizację inwestycji m.in.
dlatego, że w ramach odbiorów częściowych nie są weryfikowane pomiary oraz dostarczona dokumentacja co dla
inwestycji obejmujących realizację oświetlenia ma znaczenie kluczowe. Nie można także zgodzić się z Wykonawcą,
którego oferta została wybrana, że wobec zgłoszenia zakończenia robót objętych protokołem odbioru częściowego
wpisem do dziennika budowy z dniem 05.10.2022r. można uznać, że w tym dniu roboty zostały zakończone. Okoliczność
powyższa nie wynika także z przedłożonych referencji, w których nie wskazano daty w której Zamawiający uznał roboty za
zakończone. Z treści umowy łączącej Wykonawcę wybranego z ZUS Zabrze tj. par. 5 ust. 3 wprost wynika, że za dzień
zakończenia realizacji przedmiotu umowy Zamawiający uzna dzień, w którym zostanie podpisany protokół odbioru
końcowego. Dzień, w którym nastąpiło podpisanie protokołu odbioru końcowego to dzień 14.10.2022r. Dowód: Umowa nr
1084544 z dnia 08.07.2022r. pozyskana w trybie dostępu do informacji publicznej z ZUS Zabrze. W konsekwencji
Zamawiający nie był uprawniony uznać, że w innym dniu mogło nastąpić zakończenie realizacji przedmiotu umowy a tym
samym Wykonawca mógł nabyć stosowne doświadczenia zawodowe według stanu na dzień 07.10.2022r. Zważyć także
należy, że w dniu składania ofert tj. w dniu 07.10.2022 r. Wykonawca nie mógł złożyć oświadczenia, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Nie posiadał bowiem wiedzy czy Zamawiający uzna roboty za ukończone oraz odebrane. Co
więcej nawet protokół odbioru częściowego z którego Wykonawca (w ocenie Odwołującego błędnie) wywodzi skutki
prawne został wystawiony dopiero z dniem 11.10.2022 r. a więc po dacie upływu terminu składania ofert. Mając na
względzie powyższe uznać należy, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Ad. 4 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawo Zamówień Publicznych z
dnia 11 września 2019 roku w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy,
którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D.S. prowadzącym działalność gospodarczą
pod firmą E.D., Boczki – Świdrowo 42, 19-200 Grajewo. Na wstępie wskazać należy, że obowiązujący system prawny,
zarówno ustawa Pzp, jak i ustawa ZNK czy ustawa UKK dostrzega destrukcyjny wpływ zmów na gospodarkę i stanowczo
zwalcza takie zmowy. Na gruncie UKK Prezes Urzędu może wydać decyzję nakazującą zaniechanie działań sprzecznych
z prawem oraz nałożyć na przedsiębiorcę karę w wysokości do 10 proc, obrotu osiągniętego w roku obrotowym
poprzedzającym rok nałożenia kary, a na osobę zarządzającą do 2 mln złotych. Konieczność stanowczego zwalczania
zmów przetargowych dostrzega również Unia Europejska (vide: Wytyczne Komisji Europejskiej: „Zawiadomienie w
sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania
podstawy wykluczenia związanej ze zmową" (Dz.Urz. UE 2021/C 91/01), w tym załącznik pt. „Wskazówki i porady w
zakresie skutecznego przeciwdziałania zmowom przetargowym") oraz OECD (vide opracowanie: „Wytyczne dotyczące
zwalczania zmów przetargowych" dostępne również na stronie UZP). Zdaniem Odwołującego Wykonawca, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą oraz D.S. ENRI w trakcie przygotowywania oferty działali w porozumieniu, a
Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami tego
rodzaju porozumienie. D.S. jest stałym i kluczowym współpracownikiem (tj. Kierownikiem Budów lub wręcz
Przedstawicielem Wykonawcy) u Wykonawcy Alpida Sp. z o.o., ul. F.K. 20 lok 86, 02-797 Warszawa co najmniej od roku
2021 do chwili obecnej. Poniżej w tabeli Odwołujący wskazuje listę inwestycji realizowanych w latach 2021-2023 przez
firmę Alpida Sp. z o.o. dla których D.S. był kierownikiem robót lub przedstawicielem Wykonawcy Alpida. TABELA 1
Nazwa inwestycji Zamawiający Funkcja jaką pełnił D.S. Wykonanie modernizacji oświetlenia wewnętrznego z istniejącego
na ledowe w budynkach oraz obiektach sportowych w: SP Nr 1, SP Nr 2, SP Nr 4, Budynku Urzędu Miasta przy ul.
Dworcowej. Gmina Miasto Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno Kierownik robót Wymiana oświetlenia na
energooszczędne, montaż czujek ruchu, montaż inteligentnych liczników w ramach projektu Zespół Opieki Zdrowotnej
Szpitala Powiatowego w Sochaczewie Batalionów Chłopskich 3/7 96-500 Sochaczew Kierownik robót i przedstawiciel
Wymiana oświetlenia na LED - O/Zabrze, ul. Szczęść Boże 18, O/Zabrze, ul. 3 Maja 8, I/Tarnowskie Góry Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w Zabrzu Szczęść Boże 18, 41-800 Zabrze Kierownik robót i przedstawiciel
Wykonanie instalacji oświetlenia wewnętrznego w magazynach nr 3 i 11 w Składnicy RARS w Lisowicach Rządowa
Agencja Rezerw Strategicznych Grzybowska 45 , 00-844 Warszawa Kierownik robót Modernizacja instalacji
oświetleniowej w magazynie M2, M6 i M8 w Niemcach Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych Grzybowska 45 , 00-844
Warszawa Kierownik robót Nadto, Odwołujący przedstawia dowody potwierdzające fakt, że D.S. pełnił wskazane powyżej
funkcje u Wykonawcy Alpida w latach 2021-2023r. Co istotne nawet w ramach spornej inwestycji zrealizowanej dla ZUS
Zabrze o której mowa w pkt. 3 zarzutów odwołania również D.S. był kierownikiem budowy. Oznacza to, że charakter
współpracy jest stały i ciągły oraz trwał w dniu składania ofert w postępowaniu tj, w dniu 07.10.2022r. bowiem ww.
inwestycja była realizowana od lipca do 14.10.2022r. W dniu 5.10.2022r. D.S. poświadczał w dzienniku budowy
okoliczności z których obecnie Wykonawca Alpida wywodzi skutki prawne w postępowaniu vide pkt. 3 zarzutów odwołania.
Nadto, w sytuacji, w której D.S. składając ofertę w tym postępowaniu dopuścił się tego samego rodzaju błędu w obliczeniu
ceny vide pkt. 2 zarzutów odwołania (koszty pośrednie na poziomie 10%) oraz mając na względzie fakt, że Wykonawcy
D.S. i ALPIDA znają się i pozostają ze sobą co najmniej w relacjach biznesowych, nie może być mowy o przypadku.
Przypadkowość ustalenia w tym samym postępowaniu poziomu kosztów pośrednich na identycznym (błędnym poziomie)
jest praktycznie niemożliwa. Wykluczyć więc trzeba, że ich oferty zostały przygotowane samodzielnie i niezależnie od
siebie. Porozumienie to miało na celu zakłócenie konkurencji, dlatego wypełnione zostały wszystkie przesłanki ujęte w art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zabrania wykonawcom podejmowania współpracy przeciwnie, współpracę taką reguluje, dopuszczając trzy jej formy, tj. tzw. konsorcjum, udostępnianie zasobów oraz
podwykonawstwo. Natomiast złożenie w porozumieniu formalnie osobnych ofert, co zakłóca konkurencję w postępowaniu,
jest zakazane. ALPIDA i D.S. w ramach przedmiotowego postępowania nie postanowili o wspólnym ubieganiu się o
udzielenie zamówienia (w ramach tzw. konsorcjum), nie pozostają ze sobą wzajemnie w relacji wykonawca - podmiot
udostępniający zasoby, ani też nie działają w oparciu o formułę podwykonawstwa. Wykonawcy Ci nie wybrali więc żadnej
dozwolonej prawem formy współpracy, czy współdziałania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z opisanych wyżej okoliczności bezsprzecznie wynika jednak, że się znają i współpracują, gdyż kooperowali ze sobą w
przeszłości oraz kooperują stale do chwili obecnej. Nie ma też wątpliwości, że na etapie przygotowania ofert ww.
Wykonawcy współpracowali, uzgadniali warunki realizacji zamówienia, w celu mającym na celu zakłócenie konkurencji.
Owo zakłócenie konkurencji polega między innymi na tym, że obaj wykonawcy, działając w porozumieniu obchodzą
przepis o możliwości złożenia tylko jednej oferty (art. 218 ust. 1 ustawy Pzp) w postępowaniu, podczas gdy współpracując
jawnie i w prawnie dopuszczalny sposób byliby ograniczeni do jednej oferty, a zatem ich szanse na pozyskanie
zamówienia byłyby znacznie mniejsze. Co istotne sam przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do
porozumienia „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie" - nawet nie do „niedozwolonego porozumienia",
lecz każdego porozumienia, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Porozumienie to „zgoda na coś, umowa, układ",
porozumiewać się - to „dojść z kimś do zgody w jakiejś sprawie lub uzgodnić coś”. Przy tym cel porozumienia nie musi
być skierowany bezpośrednio przeciwko konkurentom, lecz może dotyczyć poprawienia własnej sytuacji w stosunku do
innych oferentów i sytuacji, w której działaliby bez owego porozumienia, co już jest zakłóceniem konkurencji. Zatem
zakłóceniem konkurencji jest już złożenie przez działających w porozumieniu wykonawców więcej niż jednej oferty,
stanowiące w obejście dyspozycji art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. Działający w porozumieniu uzyskują bowiem możliwości,
jakich nie mieliby, gdyby złożyli jedną ofertę. Zatem w sytuacji, gdy wykonawcom współpracującym w prawnie dozwolony
sposób przysługuje prawo złożenia tylko jednej oferty - co jest uczciwe i równe dla wszystkich wykonawców, działanie ww.
Wykonawców w okolicznościach sprawy mające na celu złożenie formalnie odrębnych, ale uzgodnionych wewnętrznie
(nie mających cechy samodzielności i niezależności), dwóch ofert ma na celu właśnie naruszenie owej uczciwości i
równości, a zatem i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wskazać należy, że istnieje dozwolona i rozbudowana
instytucja wspólnego składania ofert czy polegania na podwykonawcach i podmiotach trzecich. Jednak istotą wszystkich
tych trzech instytucji jest określenie roli poszczególnych firm (konsorcjant, podwykonawca, podmiot udostępniający
zasoby, która to rola może być różna dla różnych części zamówienia) i złożenie jednej oferty. Gdy wykonawcy nie
ujawniają swojej współpracy, formalnie występując jako odrębne podmioty, a w rzeczywistości kooperują między sobą,
uzyskują możliwości, jakich nie mieliby, gdyby działali zgodnie z ustawą Pzp i złożyli jedną ofertę: „podziału" części
zamówienia między siebie np. poprzez nieuzasadnione obniżanie lub zawyżanie cen ofert, odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcę, który złożył ofertę tańszą, w sytuacji gdy na drugim miejscu w rankingu jest drugi zmówiony wykonawca, po
to by - patrząc z perspektywy dwóch zmówionych wykonawców - realizować zamówienie na lepszych warunkach. To w
sposób ewidentny zakłóca konkurencję i zwiększa szanse na wygraną tych współpracujących w sposób niedopuszczalny
wykonawców. Należy zauważyć, że w punkcie 5.2 ww. wytycznych KE wskazano, że możliwość wykluczenia wykonawcy z
powodu domniemanej zmowy nie jest rozumiana w dyrektywie jako kara za jego zachowanie przed lub w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, lecz służy zapewnieniu zgodności z zasadami równego traktowania i konkurencji w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji
przyszłego wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie jest więc konieczne wykazanie, że Wykonawcy działający w
porozumieniu z owych możliwości, jakie daje im porozumienie, a jakich nie mieliby, gdyby działali zgodnie z ustawą Pzp i
złożyli jedną ofertę - skorzystali. Określając ogólnie treść zasady uczciwej konkurencji w sposób pozytywny należy
stwierdzić, że jej istota odnosi się do obowiązku uczciwego ubiegania się o zamówienie publiczne ze strony wykonawców.
Definiując uczciwą konkurencję w sensie negatywnym, należy stwierdzić czym uczciwa konkurencja z pewnością nie jest
- z zasadą tą sprzeczna jest jakakolwiek manipulacja przetargiem czy wynikami postępowania, w tym omijanie zakazów
ustawowych. Zaniechanie wykluczenia obu ww. wykonawców stanowi de facto zezwolenie na złożenie przez niektórych
wykonawców więcej niż jednej oferty i narusza art. 218 ust. 1 ustawy Pzp oraz negatywnie wpływa na uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców (kto złożyłby więcej ofert, miałby większą szansę na uzyskanie zamówienia). W
okolicznościach sprawy mamy do czynienia z podmiotami, które ewidentnie porozumiały się co do zasad ofertowania w
ramach niniejszego postępowania w celu zwiększenia swoich szans na pozyskanie zamówienia. Okoliczności sprawy
pokazują wprost, że nie jest możliwe aby określony stan rzeczy polegający na złożeniu ofert obejmujących identyczne
koszty pośrednie zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Dowodzi to
porozumienia zainteresowanych podmiotów mającego na celu określony rezultat rynkowy. Tymczasem od każdego z
wykonawców składających ofertę w postępowaniu oczekuje się rzeczywistej, a nie pozornej konkurencji. Niezależnie od
wypełnienia dyspozycji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp), działanie na
niekorzyść co najmniej Odwołującego wypełnia również przesłankę z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK oraz z art. 15 c ustawy ZNK
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UKK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty
obydwu wykonawców w części 2 Postępowania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego działanie wykonawców narusza interes co najmniej
Odwołującego utrudniając jej lub wręcz uniemożliwiając zdobycie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. Owo
utrudnienie polega między innymi na tym, że obaj wykonawcy, działając w porozumieniu obchodzą przepis o możliwości
złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu, podczas gdy działając jawnie i w bardziej sformalizowany sposób
(konsorcjum, podwykonawstwo) byliby ograniczeni do jednej oferty. Art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w
rozumieniu art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który z kolei zakazuje porozumień, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na: pkt 1 - ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,
pkt 3 - podziale rynków zbytu lub zakupu, pkt 6 - ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców
nieobjętych porozumieniem, pkt 7 - uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac lub ceny. Wykonawcy ALPIDA i D.S. przystępując do przetargu uzgodnili warunki składanych ofert, w
szczególności ceny, składając jedynie formalnie dwie odrębne oferty. Nie ulega więc wątpliwości, że skoro wykonawcy Ci
uzgodnili warunki składania ofert, a kooperacja ta nie przybrała dozwolonej prawem formy, np. konsorcjum, to dopuścili
się porozumienia antykonkurencyjnego. Powyższe dowodzi, że celem i skutkiem podjętych działań miało być zwiększenie
szans na zwycięstwo członków porozumienia poprzez złożenie większej liczby ofert na ustalonych z góry warunkach,
stanowiące działanie na szkodę konkurentów, co stanowić powinno samodzielną podstawę do odrzucenia ofert ww.
Wykonawców.
Zamawiający, w dniu 25 kwietnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł oddalenie odwołania w całości
oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość
dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze
pismo procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w
trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 27 kwietnia 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego
szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ALPIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Elektro-montex Sp. z o.o. z siedzibą w
Nieznanicach zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn. „Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku kampusu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi - wymiana opraw oświetleniowych w budynku A1”.
Wartość zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego wynosiła 2 947 106, 44 zł netto.
Zamawiający w dniu 13 września 2022 r. zmienił SW Z poprzez zmianę kosztorysu nakładczego, która była wynikiem
ograniczenia zakresu zamówienia i związanego z tym przeliczenia kosztorysu inwestorskiego. Kosztorys inwestorski z
dn. 12 września 2022 r. opiewał na kwotę 2 795 661,23 zł.
Zgodnie z pkt 5.3. 4) SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z, jeżeli Wykonawca
wykaże, że:
- wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na wymianie opraw
oświetleniowych w budynku o wartości co najmniej 500.000.- zł brutto,
(Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę w
ramach jednej umowy, dotyczącej jednego budynku),
w przypadku, gdy wartość robót budowlanych wyrażona będzie w walucie innej niż PLN, Zamawiający do oceny spełnienia
warunku przez danego Wykonawcę przeliczy podane wartości po średnim kursie tej waluty w stosunku do PLN
publikowanym przez NBP w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia postępowania
NBP nie opublikuje kursu walut, Zamawiający przyjmie kurs opublikowany w pierwszym dniu roboczym po tej dacie)
co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące,
czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Zgodnie z pkt 6.1. 2 a) SW Z, Zamawiający zastrzegł, że „przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania,
aktualnych na dzień złożenia poniższych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia:
W celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w ust. 5.3 pkt
4) SW Z zamawiający żąda od Wykonawcy: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty - wzór stanowi załącznik nr 5 do SWZ.”
W pkt 14 SWZ Zamawiający określił następujący sposób obliczenia ceny:
„14.1. Podstawę wyliczenia ceny stanowi kosztorys nakładczy - załącznik nr 2 do SW Z. Opis sposobu obliczenia ceny
określa Formularz Oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ.
14.2. Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie podstaw wyceny,
przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania
pozycji kosztorysowych.
14.3. Wykonawca określi całkowitą cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny ofertowej brutto za
realizację przedmiotu zamówienia sporządzonej wg wzoru zawartego w formularzu ofertowym.
14.4. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN.
14.5. Cena musi być wyrażona w złotych polskich.
14.6. Ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz. U. z 2014 r., poz. 915) będzie wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy
zaokrąglić w górę).
14.7. W cenie ofertowej Wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją
zamówienia, w tym podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami, koszty transportu i obsługi, oraz
wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SW Z i wzoru umowy, bez których realizacja zamówienia nie byłaby
możliwa.
14.8. Zamawiający przyjmie do oceny podaną przez Wykonawców wartość brutto.
(…)”
Termin składania ofert upłynął w dniu 7 października 2022 r. W postępowaniu została złożonych 5 ofert:
1.oferta Przystępującego z ceną brutto - 2 497 624,74 zł,
2.oferta Odwołującego z ceną brutto - 2 570 899,41 zł,
3.oferta E.D. z ceną brutto - 2 408 331,81 zł,
4.oferta konsorcjum Impel Synergies Sp. z o.o. – Lider oraz BMS Serwis Sp. z o.o. – Partner
z ceną brutto - 2 823 650,85 zł,
5.oferta PJM INVESTMENT sp. z o. o. z ceną brutto - 4 989 525,39 zł.
W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 Prawo zamówień
publicznych, wezwał Przystępującego, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych,
m.in. w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania
oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - wzór stanowi
załącznik nr 5 do SWZ.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wykaz robót budowalnych w którym wskazał robotę „Wymiana opraw
oświetleniowych LED”, wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa.
Jako miejsce jej wykonania wskazano: „Oddział ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18 Oddział ZUS w Zabrzu, ul. 3 Maja 8”
Inspektorat ZUS w Tarnowskich Górach ul. Górnicza 4-8”. Data zakończenia robót 26.10.2022 r. Na potwierdzenie
wykonania ww. roboty wykonawca złożył dwie faktury.
W dniu 27 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, ponadto
zawiadomił o odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert za wyjątkiem oferty Odwołującego.
W dniu 1 marca 2023 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu informację o niezgodności i wezwaniem do unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, powrotu do oceny i badań ofert oraz wezwania Przystępującego o przedłożenie wykazu
wykonanych robót budowlanych, z których będzie wynikało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W tym samym dniu Zamawiający: unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lutego 2023 r. oraz działając na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do
uzupełnienia wykazu robót wraz z referencjami, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W wezwaniu, odnośnie realizacji na rzecz ZUS Zamawiający wskazał,
że nie była ona „brana pod uwagę – nie zakończono robót przed upływem terminu składania ofert.”.
W odpowiedzi z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący wskazał, że „przesyłamy uzupełniony wykaz robót.
W pierwotnym wykazie wykonawca w zakresie referencji dla roboty w ZUS Zabrze podał datę wykonania całości robót dla
zrealizowanej umowy, w uzupełnionym wykazie wyszczególniono tylko doświadczenie uzyskanie przed terminem
otwarcia tj. 05.10.22 ofert dla konkretnego zadania/budynku . Wykonawca załącza potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia dla całego zadania oraz dodatkowo drugą referencję.
Zwracam uwagę na fakt że referencje/poświadczenia służą wszak udokumentowaniu doświadczenia wykonawcy. Zaś
posiadanie przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia należy rozumieć jako praktyczną umiejętność zdobytą i
ugruntowaną w tracie realizacji.” Do pisma Przystępujący załączył wykaz robót, gdzie jako miejsce wykonania robót na
rzecz ZUS wskazał Oddział ZUS w Zabrzu, ul.Szczęść Boże 18, a jako termin zakończenia 5 października 2022 r. Do
wykazu załączył poświadczenie wydane przez ZUS nr 4/2023/ADG, w którym oświadczono że ZUS potwierdza wykonie
przez ALPIDA Sp. z o.o. roboty budowlanej – stosownie do postanowień umowy nr 1084544 z dnia.8.07.2022 r. Okres
obowiązywania umowy 8.07 – 14.10.2022 r. Przedmiotem umowy była m.in. wymiana oświetlenia na LED w Oddział ZUS
w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18. ZUS oświadczył, iż umowę wykonano należycie i zgodnie z jej postanowieniami, a roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Ponadto wykonawca przekazał
Zamawiającemu kopie zgłoszenia robót do odbioru z dn. 5.10.2022 r.
W dniu 14 marca 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień do uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie pozycji 1 w wykazie wykonanych robót
budowlanych, Zamawiający prosił o przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że robota polegająca na wymianie
opraw oświetleniowych na LED w budynku Oddziału ZUS w Zabrzu przy ul. Szczęść Boże 18 została wykonana zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona przed terminem składania ofert, tj. przed 07.10.2022r., w
szczególności przedstawienie częściowego protokołu odbioru.
W dniu 17 marca 2023 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z poświadczeniem ZUS nr 6/2023/ADG, w którym
względem treści poświadczenia nr 4/2023/ADG dodano informację, że „Zgłoszenie odbioru zakończenia robót
dotyczących zadania budowlanego wymienionego w Części I o wartości 1 378 420,41 zł, pn.: „Wymiana oświetlenia na
LED w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18” zgodnie z pismem Wykonawcy miało miejsce w dniu
05.10.2022r., Potwierdzenie zakończenia robót w powyższym terminie zostało również odnotowane wpisem do
Dziennika Budowy.
Roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.”.
Ponadto Wykonawca załączył kopię Dziennika Budowy zawierającą informację o zgłoszeniu do odbioru końcowego robót
w budynku przy ul. Szczęść Boże 18 oraz protokół odbioru częściowego dot. ww. robót z dn. 11.10.2023 r.
W dniu 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz
zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w
oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do
treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów.
Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że w stosunku do oferty Przystępującego
wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie tej oferty, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi
skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty konkurenta ( k.c. w zw. z Pzp, Pzp). Ponadto, w
przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest
przenoszony na zasadach ustalonych w Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża
wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in.
wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością
dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy
podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie realizacji zamówienia może mieć
negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi
zamówienia w SW Z. W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił swoich powinności
dowodowych.
Co do naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i niezgodnego z tym przepisem, zaniechania przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego cenę oferty Przystępującego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W tym
zakresie, Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego uznając, iż w niniejszym postępowaniu mamy
do czynienia z rozbieżnością wynikającą z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia, a tym samym
uzasadniającą odstąpienie od procedury wyjaśniania ceny. Stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku
gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, nie ma zatem charakteru bezwzględnego - zamawiający
może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku z powyższym, aby uznać, iż ziściła się przesłanka odstąpienia
od procedury wyjaśniającej cenę, konieczne jest stwierdzenie zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez
konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). Izba zważyła, że Zamawiający w toku
postępowania ograniczył zakres zamówienia i zrezygnował z wymiany 255 opraw, co było faktem bezspornym pomiędzy
stronami. W związku z tym, dokonał również przeliczenia kosztorysu inwestorskiego oraz zmiany kosztorysu
nakładczego - o czym poinformował wykonawców. Ograniczenie zakresu merytorycznego zamówienia wpłynęło, na tyle
na jego wartość, iż nie ziszczają się przesłanki uzasadniające żądanie wyjaśnień ceny od Przystępującego. Różnica
pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością szacunkową pomniejszoną o wartość wyłączonego przedmiotu
zamówienia wynosi ok. 27 %. W ocenie Izby, w rozpatrywanej sprawie wystąpiła przesłanka zwalniająca Zamawiającego
z obowiązku badania ceny oferty Przystępującego. Również ze względu na wartość złożonych w postępowaniu ofert, w
tym oferty Odwołującego, Izba doszła do przekonania, iż wystosowanie takiego wezwania byłoby nieracjonalne.
Zamawiający słusznie uznał, że rozbieżność, która wystąpiła pomiędzy wartością szacunkową zamówienia, a ceną
oferty złożonej przez Przystępującego wynika z oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśniania – tj. z
ograniczenia zakresu przedmiotowego zamówienia, co wykazał za pomocą dokumentacji postępowania. Zaistniała
zatem przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, o których mowa
w ustawy Pzp. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że orzecznictwo przywołane przez Odwołującego w toku rozprawy,
jest nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy niniejszej.
Jednocześnie należy wskazać, że Odwołujący w treści zarzutu podnosił również naruszenie przez Zamawiającego art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego podstawę do żądania wyjaśnień ceny gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednak pomimo,
wskazania ww. podstawy prawnej, Odwołujący poza samym stwierdzeniem, iż konieczne jest wezwanie do wyjaśnienia
zaniechał jakiegokolwiek pogłębionego wywodu w tym zakresie.
Zamawiający w swoim stanowisku podkreślał, że różnica między obiema ofertami [ofertą Odwołującego i
Przystępującego] wynosi mniej niż 3%. Słusznie Zamawiający wskazywał również, że Odwołujący polemizując z
wysokością kosztów pośrednich wskazanych w ofercie najkorzystniejszej, pomija znaczną różnicę w przedstawionej w
swojej ofercie cenie materiałów która w stosunku do oferty Przystępującego jest znacząco niższa. Idąc tokiem
rozumowania Odwołującego można by dojść do konkluzji, że ceny materiałów zaproponowane przez Odwołującego
zostały przedstawione w nieprawidłowej, zaniżonej wysokości, co należałoby rozważać w kontekście oceny, czy istotne
części składowe oferty odwołującego się nie budzą wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny albowiem wartość
materiałów została określona przez Odwołującego się w jego ofercie na kwotę 1.569.094,20 zł a w kosztorysie
inwestorskim na kwotę 2.346.645,11, co stanowi więcej niż 30 %. Abstrahując od powyższego, Zamawiający podkreślał,
że przedmiot zamówienia - wymiana opraw oświetleniowych nie generuje wysokich kosztów pośrednich budowy (brak
zaplecza budowy z przyłączami wod.-kan., elektrycznymi, telefonicznymi czy internetowymi, brak składowiska
materiałów i urządzeń, brak ochrony, itp.). W związku z tym wskazany przez Przystępującego wskaźnik kosztów
pośrednich nie budził wątpliwości Zamawiającego.
Skład orzekający, doszedł do przekonania, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając ceny złożonych ofert
nie istniały podstawy uzasadniające powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny oferty
Przystępującego. Istnienia takich podstaw nie wykazał też Odwołujący. W ocenie Izby, dowodem niewystarczającym, do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w zakresie wezwania do wyjaśnień ceny, jest
zaprezentowane zestawienie kosztów pośrednich przewidzianych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim
oraz przez Konsorcjum w ofercie.
Kwestia kosztów pośrednich zostanie omówiona w dalszej treści uzasadnienia.
Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i ust. 4 ustawy Pzp, nie
potwierdził się.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie
przywołanym przepisem odrzuceniu podlega oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Słusznie
wskazywał Odwołujący, iż z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co
do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca
wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte
przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas
wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot
postępowania, a oferta z taką ceną lub kosztem podlega odrzuceniu.
W niniejszej sprawie Odwołujący wywodził błąd w ofercie Przystępującego z przyjętego przez tego wykonawcę poziomu
kosztów pośrednich. Przystępujący przyjął w ofercie koszty pośrednie na poziomie 10 % od R (robocizny) i S (sprzętu).
Odwołujący wskazywał, że obliczając cenę w oparciu o kosztorys szczegółowy wykonawca musiał uwzględnić jeden z
istotnych elementów kosztorysowania wartości robót budowlanych tj. koszty pośrednie zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno - użytkowym. Odwołujący podnosił, że koszty pośrednie to istotny składnik
kalkulacyjny wartości kosztorysowej, obejmujący koszty nieuwzględnione w kosztach bezpośrednich, zaliczane zgodnie
z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów. Obejmują one w szczególności koszty ogólne budowy oraz
koszty zarządu wykonawcy, przy czym minimalny i maksymalny wskaźnik kosztów pośrednich liczony wg danych
rynkowych, wynosi odpowiednio dla R i S 40% i 80%. Natomiast średnie wskaźniki kosztów pośrednich wynoszą
odpowiednio 67,2 % i 67,4% (za SEKOCENBUD, podobnie ORGBUD SERW IS oraz INTERCENBUD). Odwołujący
wywodził, iż takie przyjęcie kosztów przez Przystępującego nie uwzględnia ogółu kosztów które zgodnie z właściwymi
przepisami składają się na zdefiniowane koszty pośrednie, skutkiem czego dopuścił się działania polegającego na swego
rodzaju inżynierii finansowej, tj. utrzymaniu stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z prawem i zaniżeniu kosztów
pośrednich. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż w jakim zakresie oferta Przystępującego obarczona jest błędem
w obliczeniu ceny. Wg oceny Zamawiającego oferta przystępującego została złożona zgodnie z wymaganiami
określonymi w SW Z zarówno w aspekcie formalnym jak i merytorycznym. Złożony kosztorys został przygotowany z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Wykonawca przygotowując ofertę ma możliwość wyliczenia kosztów
pośrednich na poziomie właściwym dla niego, niezależnie od wymagań ww. rozporządzenia w sprawie kosztorysowania
czy też założeń informatorów branżowych. Nadmienić należy, iż przedmiotowe rozporządzenie kierowane jest do
Zamawiających i określa ich obowiązki w zakresie sporządzania m.in. kosztorysu inwestorskiego. Wykonawcy
składający ofertę, uprawnieni są do samodzielnej wyceny przedmiotu zamówienia i oczywiście mogą kierować się
zasadami ww. rozporządzenia czy też informatorów branżowych, lecz przyjęcie odmiennych założeń do wyceny, dopóki
nie narusza obowiązującego prawa, jest dopuszczalne. Jak wskazywał Zamawiający, oczekiwanie, iż każdy Wykonawca
zastosuje tożsame stawki pośrednie prowadziłoby do wniosku, iż każda z ofert byłaby na analogicznym poziomie.
Odwołujący, argumentację dot. przedmiotowego zarzutu budował na nie zgodności założeń Przystępującego z pewnymi
średnimi poziomami kosztów pośrednich wskazywanymi czy to w kosztorysie inwestorskim, czy w informatorach
branżowych. W ocenie składu orzekającego, tego typu argumentacja, abstrahująca od realiów konkretnego
postępowania, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż faktycznie wykonawca błędnie ustalił koszty pośrednie.
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący popełnił błąd wyliczając koszty pośrednie. Podkreślić należy, że każdy z
wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i uwzględniając
stosowaną przez siebie politykę cenową. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego wskazywał na sprzyjające
mu okoliczności uzasadniające przyjęcie 10% poziomu kosztów pośrednich. Argumentacja ta nie została skutecznie
podważona przez Odwołującego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący złożył jako dowód w sprawie
zestawienie postanowień umownych z których ma wynikać konieczność ponoszenia kosztów pośrednich, lecz nie
wykazał jak jest faktyczna wartość realizacji tych obowiązków, stąd zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Ponadto
Izba wskazuje, że za nieprzydatne dla rozstrzygnięcie sprawy uznała składane zarówno przez Przystępującego jak i
Odwołującego wyciągi z kosztorysów sporządzanych w innych postępowaniach obrazujące różne poziomy kosztów
pośrednich przyjęte przy ich wyliczaniu. W ocenie Izby dokumenty te potwierdzają wyłącznie, że w każdym z tych
postępowań przyjęto stawki w nich wskazane lecz nie można z nich czynić projekcji jaki poziom jest właściwy w
niniejszym postępowaniu. Z kolei opinię Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowalnych przedłożoną przez Odwołującego
i wykonaną na jego zlecenie Izba uznała, ze element stanowiska własnego Odwołującego. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, iż opinia sporządzona przez rzeczoznawcę kosztorysowego SKB, prezentowana przez Odwołującego, powiela
błąd Odwołującego z odwołania, co do wskazywanego jako podstawa wyceny Rozporządzenia Ministra Rozwoju i
Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, co budzi również w
zakresie jej rzetelności.
W zakresie kolejnego zarzutu dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała, iż zarzut nie
potwierdził się. Warunek udziału w postępowaniu został przez Przystępującego spełniony i przedstawił on na tę
okoliczność właściwe podmiotowe środki dowodowe.
Zamawiający ustalił w postępowaniu, że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
- wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na wymianie opraw
oświetleniowych w budynku o wartości co najmniej 500.000.- zł brutto, (Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę
rozumie wartość robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy, dotyczącej jednego
budynku),
co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące,
czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Bezsprzecznie, zarówno warunek udziału w postępowaniu jak i wzór wykazu wykonanych robót budowlanych,
referowały do wykonania robót budowalnych, a nie do umowy o wykonanie robót budowlanych czy też zamówienia.
Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r., wydanym w
postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SW Z warunkami i wymogami”, Izba wskazuje, że w
przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie
określonych robót budowlanych, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
tych robót, dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku istotne jest to, czy roboty budowlane wskazane w
tym wykazie zostały faktycznie wykonane (oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów
potwierdzających należyte wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody na
to) (por. wyrok KIO z 25 maja 2022 r., KIO 1142/22). Bezsporne było, iż Przystępujący w dniu 5 października 2022 r. (a
więc przed upływem terminu składania ofert) zakończył wykonywanie robót budowalnych polegających na wymianie
opraw oświetleniowych na Led w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18. Odwołujący kwestionował jednak
dopuszczalność wykazania doświadczenia za pomocą tej roboty przez Przystępującego, ze względu na fakt, iż cała
umowa w ramach której realizował ww. roboty Przystępujący została zakończona w dniu 14 października 2022 r. (co
potwierdzał złożony protokół odbioru dokumentacji powykonawczej oraz oświadczenie). Również korespondencja z
Zmawiającym ZUS potwierdza, że 14 października zakończono realizację przedmiotu umowy obejmującej m.in. roboty
wykazywane przez Przystępującego. Fakty te są bezsporne, jednakże wobec sposobu sformułowania warunku przez
Zamawiającego, który referuje do wykonanych robót budowlanych, pozostają, w ocenie Izby, bez wpływu na badanie
spełniania warunku. W ocenie składu orzekającego, wykonawca zakończył wykonywanie robót (wykonał roboty)
budowalnych polegających na wymianie opraw oświetleniowych na Led w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18
w dniu 5 października, co potwierdzają przedłożone dokumenty, w tym kluczowe oświadczenie wykonawcy złożone w
uzupełnionym wykazie wykonanych robót budowlanych, a zatem mógł wskazywać na to doświadczenie jako
potwierdzające spełniania warunków udziału.
Odnośnie drugiego aspektu tj. nie przedłożenia przez Przystępującego w przewidzianym terminie podmiotowego
środka dowodowego, Izba po analizie dokumentacji postepowania stwierdziła, iż nie doszło w tym zakresie do
naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Wskazać należy, iż dokumentem którego złożenia wymagał Zamawiający,
na potwierdzenie spełniania warunku udziału był wykaz wykonanych robót budowlanych. Jednocześnie wskazać należy,
że Zamawiający wymagał załączenia dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonane. Wobec tak określonych wymagań w SW Z, Izba ustaliła, że dokumenty złożone
przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia, wystosowane w dniu 1 marca 2023 r.
odpowiadają wymaganiom SW Z. W dniu 3 marca 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wykazu robót wraz z referencjami złożył nowy wykaz wykonanych robót budowalnych, w którym wskazał że: na rzecz
ZUS wykonał wymianę opraw oświetleniowych na Ledw Oddziale ZUS w Zabrzu, przy ul.Szczęść Boże 18, zakończył
roboty w dniu 5 października 2022 r., wartość brutto wykonanych robót wynosiła 1 378 420,41 zł. Do przedmiotowego
wykazy Przystępujący załączył poświadczenie nr 4/2023/ADG, wydane przez ZUS. W tym poświadczeniu ZUS
potwierdził wykonanie, przez ALPIDA sp. z o.o., roboty budowalnej – stosownie do postanowień umowy nr 1084544 z
dnia 08.07.2023 r. Jednocześnie ZUS wskazał, że umowa obowiązywała od 8.07 do 14.10.2022 r. a jej przedmiotem jest
wykonanie robót budowalnych pn.: Część I „Wymiana oświetlenia na LED w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże
18, oraz Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. 3 Maja 8”; Część II „wymiana oświetlenia na LED w Inspektoracie ZUS w
Tarnowskich Górach, ul. Górnicza 4-8”. ZUS oświadczył, iż „umowa została zrealizowana należycie i zgodnie z jej
postanowieniami. Roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowalnego i prawidłowo
ukończone.” Biorąc pod uwagę, że to wykaz jest oświadczeniem wykonawcy składanym na potwierdzenie spełniania
warunków, a referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie robót, Izba stwierdziła, iż Przystępujący
przedłożył prawidłowe podmiotowe środki dowodowe w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia. Z
uzupełnionego wykazu wynikają dane niezbędne do stwierdzenia spełniania warunku, a z załączonych referencji
poświadczenie ich należytego wykonania. Irrelewantne dla sprawy są dalsze dokumenty składane przez Przystępującego
w toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień.
Ponadto Izba, co do ww. zarzutu podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego oparte o stanowisko
doktryny oraz orzecznictwo w zakresie materii będącej przedmiotem rozstrzygnięcia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnianie warunków udziału
przez Przystępującego.
Oddaleniu podlegał również ostatni z zarzutów dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą
E.D., Boczki – Świdrowo 42, 19-200 Grajewo.
Odwołujący tezę zarzutu popierał argumentacją, iż obaj wykonawcy [ALPIDA (lider konsorcjum Przystępującego) oraz p.
D.S.] znają się i współpracują, gdyż kooperowali ze sobą w przeszłości oraz kooperują stale do chwili obecnej. Ponadto
Odwołujący zarzut zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji oparł na tym, iż Przystępujący i E.D.
w złożonych w postępowaniu kosztorysach przewidzieli koszty pośrednie na poziomie 10%. Są to jedyne okoliczności,
które zdaniem Odwołującego mają świadczyć o zawarciu porozumienia.
Bezsporne było, iż P. D.S. był współpracownikiem firmy ALPIDA.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wskazał wiarygodnych przesłanek świadczących o zawarciu porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji. Sam fakt współpracy pomiędzy wykonawcami nie może być za takowe uznany. W ocenie
Izby, również fakt ustalenia kosztów pośrednich na tożsamym poziomie nie przesądza o zaistnieniu porozumienia
zakłócającego konkurencję. Odwołujący nie wskazał przyczyn, powodów i celu jaki wykonawcy mieli by osiągnąć
zmawiając się. Tym bardziej, iż oferta wykonawcy E.D. została odrzucona ponieważ jej treść była niezgodna z
warunkami zamówienia. Brak więc, logicznego wyjaśnienia i określenia celu złożenia przez potencjalnych wykonawców
zmawiających się, oferty ważnej w postępowaniu (oferta Przystępującego) oraz oferty podlegającej odrzuceniu ze
względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia (oferta ENERI). Brak jest określenia celu jaki wykonawcy mieliby
osiągnąć składając oferty w ten sposób.
Nadmienić należy, iż tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować
wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest
zakłócenie konkurencji. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia
lub też skutek, jakim jest zakłócenie konkurencji np.: zawyżenie cen, czy też uniemożliwienie złożenia oferty innym
wykonawcom to jest wykonawcom spoza porozumienia (brak dostępu).
W orzecznictwie KIO podkreśla, że aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej
sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się
zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli
ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy
przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w
oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22
oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., KIO 1529/22. W ocenie Izby, w okolicznościach
niniejszej sprawy brak jest wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej. Samo
subiektywne przekonanie Odwołującego o jej istnieniu jest niewystarczające dla stwierdzenia istnienia podstaw
wykluczenia i odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby, dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne
dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy powołujący się na zmowę
nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi
zamawiającemu w prowadzeniu konkurencyjnego postępowania.
Z powyższego wynika zatem, że istnienie tzw. zmowy przetargowej powinno wyraźnie wynikać z okoliczności sprawy,
układających się w pewien logiczny ciąg, a w tej sprawie tego brak. Projekcja rzeczywistości opisana przez
Odwołującego jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową. Odwołujący starał się w
toku postępowania odwoławczego wywrzeć wrażenie, że wykonawca ALPIDA jest podmiotem co najmniej
niewiarygodnym, jednakże przedłożone przez Odwołującego jako dowody dokumenty w postaci kopii wyroku KIO z dn. 1
grudnia 2022 r., zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa czy też zawiadomienia o
przeslaniu aktu oskarżenia, jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, nie były brane pod
uwagę przez Izbę.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba uznała, że
w tym postępowaniu Odwołujący nie wykazał przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc złożenia oferty w czynie
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący argumentował, iż wykonawca ALPIDA i p. D.S. przystępując do przetargu uzgodnili
warunki składanych ofert, w szczególności ceny, a wobec nie zawarcia np. konsorcjum dopuścili się porozumienia
antykonkurencyjnego. W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że celem i skutkiem podjętych działań miało być
zwiększenie szans na zwycięstwo członków porozumienia poprzez złożenie większej liczby ofert na ustalonych z góry
warunkach, stanowiące działanie na szkodę konkurentów, co stanowić powinno samodzielną podstawę odrzucenia ofert
ww. wykonawców. Jednakże podobnie jak przy poprzednim zarzucie, brak jest nie tyle dowodów co nawet
uprawdopodobnienia, że oferty ALPIDA i p. D.S. zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do
wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z §
5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437).
W obec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący
……………………………
……………………………
……………………………