Wyrok KIO 105/14

Sygn. akt: KIO 105/14 WYROK z dnia 10 lutego 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 22 stycznia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę B……. C……… prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Giardino B……… C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125a, 71-080 Szczecin, przy udziale wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa „Thomas” Sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B…….. C………. prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Giardino B……… C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę B………. C……… prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Giardino B…….. C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez wykonawcę B……… C…….. prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Giardino B…….. C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn na rzecz zamawiającego Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125a, 71-080 Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący ………………… Członkowie ………………… ………………… Sygn. akt: KIO 105/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Gmina Miasto Szczecin Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125 A, 71-080 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wycinka drzew i krzewów w ramach zadania inwestycyjnego Gminy Miasto Szczecin pn. Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych Trzebusza i Dunikowa przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe«. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu 23.12.2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 534492-2013 . Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 17.01.2014 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn; 2) wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcy B……….. C……… prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Cliardino B…….. C……… ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Wykonawca B………. C…….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Cliardino B…….. C……….. ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniosła 22.01.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na: 1) wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp; 2) uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: 1) art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że wobec odwołującego nie zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie; 2) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przedstawienia uzasadniania faktycznego i prawnego wykluczenia odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą; 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn jako najkorzystniejszej; 4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert; 5) zasądzenie od zmawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Argumentacja odwołującego 17 stycznia 2014 r. odwołujący został zawiadomiony o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. W zawiadomieniu zamawiający przywołał wyłącznie treści przepisu ustawy nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego i prawnego. Dowód: pismo zamawiającego z 17 stycznia 2014 r. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bo czynność zamawiającego narusza przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w ostatnich latach realizował i realizuje szereg umów zawartych z zamawiającym w trybie ustawy. W związku z brakiem uzasadnienia prawnego i faktycznego wykluczenia z udziału w postępowaniu odwołujący może się jedynie domyślać, że podstawę faktyczną takiego rozstrzygnięcia stanowi oświadczenie z 9 grudnia 2013 r. o odstąpieniu od umowy nr WZ/Iz/60/2013 r. z 8 listopada 2013 r. na realizację zadania pn. „Pielęgnacja wycinka i nasadzenia drzew i krzewów na terenie Gminy Miasto Szczecin administrowanych przez Wydział Gospodarki Nieruchomościami i ZBILK w Szczecinie” z powodu „wycinki niewłaściwego drzewa bez decyzji administracyjnej zezwalającej na jego wycinkę”. Dowód: umowa nr WZ/Iz/60/2013; pismo z 9 grudnia 2013 r. W § 5 ust. 3 wyżej wskazanej umowy przewidziano uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy, jeżeli „wykonawca realizuje przedmiot umowy niezgodnie z umową”. W orzecznictwie utrwalone jest już stanowisko, że przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia (wyrok SN z 6 maja 2004 r., II CK 261/03. niepubl.) Przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia. Brak stosownej wzmianki w umowie wyklucza możliwość przyjęcia, że strony zastrzegły umowne prawo odstąpienia (wyrok SN z 13 czerwca 2013 r., V CSK 668/12). W związku z faktem, że wyżej wskazana umowa nie określa terminu w jakim zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, zastrzeżenie prawa odstąpienia jest w świetle treści art. 395 Kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc nieważne, a co za tym idzie oświadczenie zamawiającego o dostąpieniu do umowy jest bezskuteczne. Oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest bezskuteczne również z uwagi na inne okoliczności. Bezsporne jest, że zamawiający złożył wyżej opisane oświadczenie. Po otrzymaniu oświadczenia zamawiającego, odwołujący (pismem z 12 grudnia 2013 r.) udzielił odpowiedzi wskazując na bezskuteczność oświadczenia. Bezsporne jest, że doszło do wycinki drzewa na działce nr 10 obrębu 1064. Problem jednak w tym, że doszło do tej wycinki bez winy wykonawcy. Drzewa przeznaczone do wycinki były oznaczane w obecności przedstawiciela zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji fotograficznej przesłanej zamawiającemu przedmiotowe drzewo zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki. Oznaczenie drzewa jako przeznaczonego do wycinki w powiazaniu z faktem, że jest to wierzba (która nie jest gatunkiem wartościowym a poza tym kwalifikowała się do wycinki) oraz faktem, że została wydana decyzja administracyjna zezwalająca na wycinkę wierzby na działce nr 10 obrębu 1064, a żadne inne drzewo na tej działce nie zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki, prowadzi do wniosku, że pracownicy wykonawcy nie mieli podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Z tego względu do wycięcia drzewa doszło na skutek okoliczności, z które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Zlecenie usunięcia drzewa na działce nr 10 obrębu 1064 nie zostało dokonane w ramach umowy nr Wz/Iz/60/2013 z 8 listopada 2013 r., ale w ramach umowy nr WZ/Iz/06/2013, którą na dzień złożenia przez zmawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy została wykonana w całości. Zlecenie to zostało przekazane w lipcu 2013 r. a więc jeszcze przed zawarciem umowy z 8 listopada 2013 r. i nawet w przypadku jego nienależytego wykonania (co jak już wcześniej wskazano wykonawca kwestionuje) nie zachodzą podstawy do odstąpienia od umowy z 8 listopada 2013 r. Zamawiający dwukrotnie zlecał wykonanie prac w ramach umowy z 8 listopada 2013 r., przy czym zlecenie z 14 listopada 2013 r. dotyczyło prac w ramach obu wyżej wskazanych umów. W żadnym z tych zleceń nie zostało ujęte drzewo na działce nr 10 obrębu 1064. Dowód: Pismo z 12 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami. Umowa nr WZ/Iz/06/2013. Protokół odbioru prac z 10 stycznia 2014 r. Zlecenie z 14 listopada 2013 r. Zlecenie z 29 listopada 2013 r. Kosztorys powykonawczy. Przesłuchanie w charakterze świadka T……. C………. (wezwanie na adres odwołującego). Przesłuchanie w charakterze świadka T……. C….. (wezwanie na adres odwołującego). Przesłuchanie w charakterze świadka W.……… S……. (wezwanie na adres odwołującego) na okoliczność przyczyn i okoliczności wycięcia wierzby na działce nr 10 obrębu 1064, braku winy i rażącego niedbalstwa po stronie wykonawcy, faktu, że zlecenie wycinki drzewa na działce 10 obrębu 1064 i jego wycinka nie nastąpiły w ramach umowy nr WZ/Iz/60/2013, braku podstaw do odstąpienia od umowy WZ/Iz/60/2013, zakresu wykonania umowy WZ/Iz/06/2013 przez odwołującą. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. W świetle wyroku ETS, zamawiający każdorazowo zobowiązany jest badać wystąpienie indywidualnych okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy. Ponadto wykluczenie wykonawcy możliwe jest w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę spowodowane jest stwierdzonym przez zamawiającego, co najmniej rażącym niedbalstwem wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie taka podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania nie wystąpiła z przyczyn wyżej wskazanych. Odwołujący dołożył należytej staranności w celu wykonania zamówienia i dokonał wycinki drzewa, które zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki. Podkreślić przy tym należy, że wykluczając odwołującego zamawiający nie badał stopnia zawinienia odwołującego przy niewykonaniu zamówienia, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że zamawiający współpracował z odwołują- cym przy wykonaniu innych zamówień i swojej ocenie jakości prac wykonywanych przez odwołującego dawał wyraz w wystawianych referencjach. Trudno więc uznać, aby odwołują- cy nie był starannym kontrahentem i aby świadomie dążył do niewykonania zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury uzasadnienie faktyczne czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że odstąpienie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy odwołującego, a nadto potwierdzające, że wykonawca realizując umowę dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu. Natomiast uzasadnienie prawne powinno oprócz przytoczenia przepisów prawa zawierać także wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno do odstąpienia od umowy, jak i możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przy równoczesnym uwzględnieniu, że wskazane tam przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie. Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i prawne powinien mieć na względzie art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty ciężar udowodnienia zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym. Art. 6 Kc, wskazujący na kim spoczywa ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko, jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 r. sygn. akt II CSK 293/07). Natomiast omawiane zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest takich uzasadnień. Wagę obowiązków zamawiającego w tym zakresie potwierdza art. 45 ust. 2 lit d dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego przez instytucie zamawiające. Tak więc to zamawiający obowiązany jest do wykazania, że odwołujący w ogóle naruszył umowę nr WZ/Iz/60/2013, że uczynił to w sposób zawiniony, że zamawiający skutecznie odstąpił od tej umowy oraz że wartość niewykonanego zamówienia przekracza 5% wartości tej umowy. Konkludując odwołujący stwierdza: 1) zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania; 2) umowa nr WZ/Iz/60/2013, na odstąpienie od której powołuje się zamawiający nie zawiera ważnego postanowienia umożliwiającego mu odstąpienie od umowy; 3) zlecenie, którego wykonanie było przyczyną złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr Wz/Iz/60/2013 nie było realizowane w ramach tej umowy, ale umowy nr WZ/Iz/06/2013, którą odwołujący wykonał niemal w całości, a niewykonanie prawidłowej wycinki drzewa na działce nr 10 stanowiło nie więcej niż 1% zamówienia; 4) wycięcie przedmiotowego drzewa nie było spowodowane poważnym przekroczeniem zawodowym odwołującego i nastąpiło w sposób niezawiniony. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.01.2014 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 23.01.2014 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 27.01.2014 r. (poniedziałek) wykonawca Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 05.02.2014 r. (art. 186 ust. 1 Pzp) i wniósł o oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 1) plik pism i fotografii wraz z załącznikami, z których zamawiający wywodzi naruszenie umowy 60/Iz/2013 przez wycinkę spornego drzewa – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp – przez jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że wobec odwołującego nie zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie – nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiającego i odwołującego łączyły dwie umowy z WZ/Iz/06/2013 z początku 2013 r. i WZ/Iz/60/2013 z 08.11.2013 r. Wobec wykonania umowy WZ/Iz/06/2013 cyt. z odwołania „nieomal w całości” strony zawarły nową umowę WZ/Iz/60/2013. Celem zawarcia nowej umowy (na w zasadzie ten sam przedmiot i czas wykonani) nie jest kontynuowanie starej umowy, ale stosowanie nowej umowy do nowych zdarzeń. Z doświadczenia życiowego wynika, że stara umowa może być kontynuowana, jeżeli strony zawrą takie postanowienie w nowej umowie lub istnieją takie postanowienia w innym dokumencie między stronami. Istnienia takiego dokumentu nie wykazał odwołujący. W związku z tym skład orzekający Izby ustala, że należy przyjąć, że nowa umowa obejmuje wszystkie zdarzenia zaistniałe podczas obowiązywania nowej umowy, a więc po 8 listopada 2013 r. Tym bardziej takie przekonanie może się zrodzić wobec prawie całkowitego wykonania starej umowy, co stwierdził sam odwołujący bez wnikania w precyzyjniejsze obliczania zakresów zrealizowanej części umowy i część umowy pozostającej do spełnienia [cyt. „umowy nr WZ/IŻ/06/2013, którą odwołująca wykonała niemal w całości” – pisownia oryginalna]. Zamawiający zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, który brzmi, cyt. „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się [...] wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy”. Skład orzekający Izby podkreśla, że do zastosowania tego przepisu, czyli wykluczenia wykonawcy, muszą zajść w rozpoznawanym przypadku łącznie 4 przesłanki: 1) zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) powodem odstąpienia były okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca; 3) odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego postępowania; 4) wartość niewłaściwie zrealizowanego [niezrealizowanego] zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Zamawiający prawidłowo zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, gdyż w rozpoznawanej sprawie wykluczenia odwołującego z postępowania zaistniały jednocześnie wszystkie czynniki ustanowione w tym przepisie: Ad 1. Zamawiający odstąpił od umowy wystosowując do odwołującego 9 grudnia 2013 r. pismo informujące o odstąpieniu od umowy. Skład orzekający Izby stwierdza, że rozwiązanie, wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub odstąpienie od takiej umowy, o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, może zostać dokonane bez względu na zamieszczenie w umowie klauzuli o uprawnieniach do odstąpienia od umowy czy rozwiązania bądź wypowiedzenia umowy. Ad 2. Powodem odstąpienia od umowy były okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność odwołujący, gdyż dokonał on samodzielnie identyfikacji drzewa i wyciął je. Odwołujący wskazywał na fakt, że to zamawiający oznakował wycięte drzewo, aby to ono podlegało wycięciu, jednak nie przedstawił na to dowodów, a przywołane kolejnych świadków nie byłoby niczym innym jak przeciwstawianiem słów zamawiającego przeciw słowom odwołującego. Natomiast z dokumentacji fotograficznej nie wynika, że na wyciętym drzewie (wierzba egzotyczna) istniał jakikolwiek znak. Ponadto z fotografii nie wynika, aby przedmiotowe drzewo było schorowane, miało konary mogące grozić złamaniem czy nawet w grudniu (termin wycięcia drzewa) nie miało liści. Nawet w przypadku zlecenia do wycinki zdrowego drzewa, wykonawca powinien zareagować wskazując zamawiającemu na omyłkę czy żądając zlecenia na piśmie odnośnie drzewa, które nie ma oznak choroby czy zagrażania komukolwiek w jakikolwiek sposób. Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że przyczyny odstąpienia od umowy leżą po stronie wykonawcy, który bez należytej staranności wybrał drzewo do wycięcia i wyciął je mimo braku po temu przesłanek (złe zidentyfikowanie miejsca, drzewo bez cech schorowania lub martwości oraz drzewo bez zagrażania jakiemukolwiek innemu dobru). Ad 3. Odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego postępowania, bo, jak stwierdza skład orzekający Izby, a strony to również przyznają, odstąpienie nastąpiło w 9 grudnia 2013 r., a nowe postępowanie zostało wszczęte 23 grudnia 2013 r., czyli odstęp czasowy między tymi dwoma wydarzeniami zawierał się w ciągu jednego miesiąca, a nie tylko 3 lat, jak stanowi przepis. Ad 4. Skład orzekający Izby stwierdza, że umowa opiewała na kilka – kilkanaście drzew, a więc wycinka jednego drzewa to więcej niż wycięcie jednego drzewa z dwudziestu drew, czyli 5%. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przedstawienia uzasadniania faktycznego i prawnego wykluczenia odwołującego – nie miał wpływu ani nie mógł mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania na podstawie art. 182 ust. 2 Pzp, który brzmi, cyt. „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał żadnego naruszenia tego przepisu przez zamawiającego. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony i stwierdza, że przytoczone orzecznictwo nie przystaje do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący ………………… Członkowie ………………… …………………