Sygn. akt: KIO 1045/23
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez: wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie
Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Gdańska 163
przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle
Kaszubskie 7 lok. 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. Akt KIO 1045/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
oraz zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie,
Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy gdyż złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w pozostałym zakresie
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Gdańska 163 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fundacja Wodna
Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 . zasądza od zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Gdańska 163 na rzecz wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Kleczkowska 50 kwotę zł. 11 100 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu uiszczonego wpis i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1045/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: Obsługa krytych pływalni w
zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00458046/01 z dnia 2022-11-24.
W dniu 7 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej w części
I i II.
W dniu 12 kwietnia 2023 r. Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 wniosła
odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez zastępcę prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 12
kwietnia 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a takiż wykonawca wezwany do
udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
2.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę a takiż naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w
związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wszystkich kosztów pracy,
3.
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 2 ustawy
przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik.
Wniósł o:
• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane tym
odwołaniem, a także o:
1 .unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
postępowania,
2 .powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR,
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 środki ochrony prawnej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W
zakresie Części nr I postępowania oferta odwołującego plasuje się na drugiej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że
samo odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR spowoduje bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia przez
odwołującego. W zakresie Części nr II postępowania oferta odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji rankingu ofert,
jednak w odniesieniu do drugiego w kolejności wykonawcy w tym zadaniu Fundacja D.T. Sport ul. Średnia 16, 64-100
Leszno, zamawiający nie dokonywał jeszcze weryfikacji podmiotowej – oceny spełniania warunków udziału i braku
podstaw wykluczenia w postępowaniu, co oznacza, że eliminacja oferty aktualnie uznanej za najkorzystniejszą w tym
zadaniu wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale takiż spowoduje, że oferta odwołującego będzie miała
możliwość, wskutek przeprowadzonej oceny spełniania warunków wobec Fundacja D.T. Sport, stać się ofertą
najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez odwołującego. Powyższe oznacza, że na
dzień wniesienia odwołania, odwołujący zachowuje realną szansę na uzyskanie zamówienia a ceny oferty jaką złożył w
postępowaniu mieści się w granicach środków jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
zgodnie z informacjami ujawnionymi w trybie art. 222 w dniu 2.12.2022r.
Kwoty jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia:
Część I - Pływalnia przy ul Kromera 11: 531.000,00 zł,
Część II - Pływalnia przy ul. Pijarów 4 : 531.000,00 zł
podczas gdy cena oferty odwołującego to : dla Części I i II po 510 000 zł brutto.
Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym
odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Jak wynika z czynności otwarcia ofert tylko Gniewińskie WOPR zaoferowało w postępowaniu realizację zamówienia za
cenę na poziomie 402 tys. zł. Cena jest w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert. Kwota jaką zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla każdej z części przekraczała wartość ofert i wynosiła 531 tys.
zł dla każdej z części. Poza odwołujący i Gniewińskim WOPR ofertę złożyli Nadgoplańskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Kruszwicy z ceną za część I i II po 499 500 zł. I Fundacja D.T. Sport z siedzibą w
Lesznie za część I – 517 500zł., za część II 505 500zł. Odwołujący przytoczył i wyłożył treść art. 224 ust. 1 ustawy.
Wskazał, że wezwany do wyjaśnień wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe
i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też
w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio
umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej
ustawy. Rażący poziom zaniżenia wyceny jak również fakt, że taki poziom cenowy reprezentuje tylko 1 spośród 4
wykonawców (oraz dodatkowo zamawiający) potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień ceny stało się obligatoryjne. Sam
fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik, o którym mowa w art. 224 ust 2 nie oznaczał braku obowiązku wezwania
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Zdaniem odwołującego w sprawie mamy do
czynienia z wyceną ofertową opartą o cenę netto za 1 godzinę dyżuru ratownika. Przy czym stawka godzinowa zawiera
wszystkie koszty jakie ma ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia a nie tylko samą godzinę pracy pracownika.
Zgodnie z SWZ :
XXVI. Wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95
upzp
1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę
na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące
rodzaje czynności:
1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia
przez wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U.
z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego,
2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy
o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz
egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy
stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ.
Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ w zakresie klauzuli prozatrudnieniowej:
Uprawnienia i obowiązki wykonawcy
§3
23 .Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy,
sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę.
24 .Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w
następujący sposób:
1) w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi wykonawca złoży oświadczenie o ilości osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23.
2) na wezwanie zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy, wykonawca złoży:
a)
wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwy
konawcę wraz ze wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez
poszczególne osoby,
b)
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego
pracownika,
c)
inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane,
zawierające dane pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy).
Powyższe wprost potwierdza, że ratownicy muszą być w ramach realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy
o pracę, co oznacza konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów jakie ma obowiązek ponieść pracodawca
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący wobec pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania wniósł odwołanie do Izby, w szczególności wnosząc o
wezwanie Gniewińskie WOPR do złożenia wyjaśnień ceny. Izba w orzeczeniu w sprawie Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10
marca 2023 r. uwzględniła odwołanie i zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Gniewińskie
Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny, w zakresie części 1 i 2 zamówienia.
Uzasadnienie orzeczenia wskazuje, że
Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w postępowaniu - gdy cena oferty w danej części zamówienia stanowi iloczyn
określonej przez zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę
wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje
cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie
wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia.
Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia -czyli „ceny netto za 1 godzinę
dyżuru ratownika" - określonej w ofercie Przystępującego, wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w
innych ofertach, wynoszącego co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie,
że cena w ofercie przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach.
Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że prawie całość kosztów, jakie
poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia postępowania (w każdej z
części zamówienia), to koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne
znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny,
które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
(…)
W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby wykonujące czynności ratownika wodnego
w trakcie wykonywania umowy muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek - w czym również
przyznać należy rację zamawiającemu - osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (na „pełen
etat"), w konsekwencji, określona w ofercie przystępującego wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia
usługi - czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika.
W trakcie rozprawy przed Izbą Gniewińskie WOPR złożyło w charakterze dowodu szczegółową kalkulację kosztów
realizacji zamówienia. Z kalkulacji wynikało, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej osoby w
przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych.
Izba wyliczyła , że:
Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego", z podzielenia kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023
r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną
liczbę godzin świadczenia pracy w miesiącu - bezspornie wynoszącą 168 godzin - wynika, że koszt zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 25,13
złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 023 r.) oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31
grudnia 2023 r.).
(…)
Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, że 7500 godzin dyżuru ratownika wodnego będzie
wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31
grudnia 2023 r. (jak to uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania
odwoławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w
każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota
ta jest większa niż różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu
a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, wynoszącą
53.286,72 złotych w zakresie części 1 zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia.
Również przyjmując podany przez przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej
czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30
czerwca 2023 r.) oraz 25,82 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób
koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch
części zamówienia w postępowaniu 381.300 złotych, co również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty
przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie
założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, w każdej z tych części zamówienia.
Co istotne złożona w trakcie rozprawy przez WOPR kalkulacja kosztów zatrudnienia wskazywała na:
1 .Uwzględnienie w cenie oferty różnicy stawek minimalnego wynagrodzenia od 1 stycznia i od 1 lipca 2023 r.
2 .Źródłem optymalizacji ceny miało być zatrudnienie połowy stanu osobowego ratowników na podstawie umów
cywilnoprawnych - na co wprost wskazywało
zestawienie kosztów i jego opis jak również wysokość samej stawki roboczogodziny, która co do jednego grosza
odpowiadała stawkom z tytułu umów cywilnoprawnych.
Izba w orzeczeniu uznała za konieczne wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Gniewińskie WOPR właśnie z powodu
uzasadnionych wątpliwości co do uwzględnienia wymagań wynikających z przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę jak również niespójności w wyliczeniach w odniesieniu do poziomu deklarowanego zysku, co
podważało wiarygodność wyjaśnień.
Wykonując orzeczenie Izby zamawiający wezwaniem z dnia 30.03.br. wezwał w bardzo konkretny sposób do udzielenia
wyjaśnień ceny podkreślając w szczególności, że:
W wyjaśnieniach należy wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody, świadczące o tym, że złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego
wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia
długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności ma obowiązek udzielić wyjaśnień w
zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.:(…)
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019
5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie.
Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować
się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie
opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu
niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania
takich cen.
Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat
czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców,
nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to
oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego
niską cenę
Wykonawca Gniewińskie WOPR złożył w dniu 4.04.2023 r. wyjaśnienia ceny wraz z dowodami.
W ocenie odwołującego Gniewińskie WOPR nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny a złożone
wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i pozbawiany jakichkolwiek istotnych dla wyliczenia ceny dowodów.
Odwołujący wskazuje, że:
1 .Gniewińskie WOPR kontestowało przyczynę wezwania wskazując na fakt, że nie był osiągnięty wskaźnik
obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny tymczasem podstawą wezwania był art. 224 ust 1
„Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny,
gdyż cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia”
Wezwanie do wyjaśnień ceny stanowiło wykonanie przez zamawiającego niezaskarżonego orzeczenia Izby w sprawie
sygn. akt Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 r.
2 .Wyjaśnienia ceny bazują (wbrew kalkulacji składanej w trakcie rozprawy przed Izbą w sprawie sygn. KIO 485/23
która potwierdzała, że wykonawca rzekomo uwzględnił już w cenie oferty obowiązek podwyższenia minimalnego
wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.) na założeniu że zamawiający będzie
zobowiązany waloryzować wykonawcy wynagrodzenie po 15 lipca 2023 r. „Założony przez wykonawcę koszt
zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy czym
podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia na
podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5%, z czego wykonawca zamierza skorzystać
w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023. Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone
przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i 25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez
wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być
zwaloryzowana o 5% czyli do 28,14 zł, co - jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a
zatem wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk.”
Uwzględnienia wymaga w sprawie fakt, że otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 4.12.2022 r. a zatem już po
publikacji Rozporządzenia w sprawie stawek minimalnego wynagrodzenia na 2023 r.
Obowiązkiem wykonawców było uwzględnienie w wycenie stawki koszty pracy z uwzględnieniem wymaganego
przepisami minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidzianego na rok 2023 wynikającego z Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. – z uwzględnieniem modyfikacji wysokości stawki od 1 lipca 2023 roku.
Wyjaśnienia ceny potwierdzają, że oferta wykonawcy została skalkulowana w sposób nieuwzględniający podwyższenia
stawki wynagrodzenia minimalnego od 1 lipca 2023 r. Po drugie wyjaśnienia złożone 4.04.br. są sprzeczne w zakresie
stawek minimalnego wynagrodzenia i kwestii uwzględnienia lub też niepodwyższenia stawki od 1 lipca 2023 r. co
podważa wiarygodność wyjaśnień ceny oferty.
W trakcie rozprawy przed Izbą wykonawca dowodził, że w cenie oferty uwzględnił podwyższenie stawek od 1 lipca 2023
r. a wyjaśniając cenę oferty twierdzi, że jednak tego nie uczynił i liczy, że zamawiający zwaloryzuje wykonawcy stawkę
do podwyższonego minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 15.lipca 2023 r.
Powyższe w ocenie odwołującego dowodzi, że wycena ofertowa nie uwzględnia ostatecznie wymagań wynikających z
przepisów prawa pracy i minimalnego wynagrodzenia, co poza brakiem możliwości wykazania, że cena nie jest rażąco
niska i jest prawidłowo skalkulowana, stanowi odrębną podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą tak przykładowo:
Zgodnie z Komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (UZP,
Warszawa 2021) nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w
tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego
prawa. Izba nie widzi przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego
wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp2019 będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu
cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają
rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty takiż mogą być w ocenie składu orzekającego Izby
oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami.
Przykładowo można odwołujący powołał wyroki KIO 1489/18, KIO 527/19, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt
XXIII Ga 209/18.
W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2
ustawy, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza
obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na
powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne,
wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe
i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie
złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie
ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki
sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część
składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, że nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale takiż złożenie
takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy).
W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej
ustawy obowiązek żądania przez zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co
najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przepis art. 224 ust. 4 ustawy koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy (mającym zastosowanie takiż w odniesieniu do
postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie
podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z
dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
W aktualnie obowiązującej ustawie przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w
oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy
w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym
zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób
w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań
związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy jest
jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia
postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z
zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie
pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane.
Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na
usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy
obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku
otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można takiż na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy, który wskazuje, że
to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie
przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych
przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać.
3 .Złożone wyjaśnienia ceny nie zawierają jakiejkolwiek, choćby najprostszej kalkulacji kosztów, w tym konkretnych
kosztów pracy i kosztów świadczenia usług na rzecz zamawiającego.
Jest to zadziwiające, tym bardziej że w toku postępowania odwoławczego złożone zostało wyliczenia kosztów pracy tyle że obliczonych w oparciu o kalkulację wynagrodzenia połowy kadry ratowniczej nie na podstawie umowy o pracę, ale
niedozwolonej w SWZ umowy cywilnoprawnej.
4 .Zamiast konkretnych i wiarygodnych a takiż weryfikowalnych i poddających się ocenie wyliczeń kosztów
zatrudnienia wykonawca składa ogólnikowe informacje nt możliwych różnych form zatrudnienia:
Jak wskazano powyżej, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę może być wynagradzany w różny sposób.
Przepisy wskazują możliwość ustalenia z pracownikiem różnych systemów wynagradzania - stałe, godzinowe,
prowizyjne, akordowe. Pracodawca, u którego ma zastosowanie godzinowy system wynagradzania ma obowiązek
ustalić wynagrodzenie z zachowaniem minimalnej stawki godzinowej.
Minimalna stawka godzinowa w rzeczywistości nie jest stała w każdym miesiącu i zależy od dwóch czynników:
- od liczby godzin do przepracowania w miesiącu,
- od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w danym roku.
Stawki godzinowe dla poszczególnych miesięcy w rzeczywistości są zróżnicowane i w większości miesięcy są
nominalnie niższe niż stawka podstawowa, określona rozporządzeniem (co wynika z większej liczby godzin pracy w
danym miesiącu), a stanowią podstawę naliczenia wynagrodzenia w danym miesiącu (które na potrzeby kalkulacji
wynagrodzenia wykonawca przyjął w wysokości jednakowej, nie niższej niż stawka minimalna).
5 .Wyjaśnienia ceny złożone w postępowaniu, pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego nie zawierają
żadnych konkretnych kosztów pracodawcy w relacji do ceny ofertowej co samo w sobie stanowi podstawę
odrzucenia oferty w trybie art. 224 ust 6.
6 . Wykonawca powołuje w wyjaśnieniach jako zasadniczą podstawę obniżenia kosztów realizacji zamówienia
okoliczność zatrudnienia ratowników/studentów w wieku do 26 roku życia.
„ W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg
stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na
podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym.
Dowód: wydruk ze strony broszura MF zerowy PIT dla młodych
Jest to rozwiązanie atrakcyjne dla wykonawcy i dla zatrudnianych studentów, gdyż pozwala w sposób elastyczny
dostosować grafik do zajęć na uczelni.”
Poza załączoną do wyjaśnień publicznie dostępną broszurą Ministerstwa Finansów (s. 7-20 pliku z wyjaśnieniami)
wykonawca w żaden sposób nie wykazał w jaki konkretnie sposób przewidywany zamiar zatrudnienia takiego personelu
przekłada się na obniżenie kosztów świadczenia usługi.
Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji i konkretnych wyliczeń wskazujących jak przekłada się taki zamiar
zatrudnienia na koszt pracy uwzględniony w złożonej ofercie. Uznać należy, że zarówno wyjaśnienie w tym zakresie jak i
tym bardziej zgłoszony dowód nie zostały w żaden sposób powiązane z wyceną ofertową wykonawcy w tym konkretnym
postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe z punktu widzenia celu dla jakiego zostały powołane.
Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie
stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie zamawiający
wystosował do Gniewińskie WOPR.
W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji
ceny oferty kosztów pracy, ocenie odwołującego zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości
twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie
sposób uznać, aby wykonawca udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w którym to właśnie kwestia
kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. Nie sposób odnaleźć
informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o
omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu
pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim
poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców.
7 .Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wprost potwierdził, że wycena ofertowa nie uwzględnia kosztów
świadczeń urlopowych
„Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod
uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód-oświadczenie Zarządu).”
Powyższe potwierdza wprost, że wycena ofertowa jest niezgodna z przepisami prawa pracy.
Wyliczając cenę ofertową, wykonawcy zobowiązani są wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu
wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu wypoczynkowego
uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku.
Wyjaśnienia ceny potwierdzają jednoznacznie, że cena oferty pomija obowiązkowe w przypadku umowy o pracę koszty
świadczenia urlopowego. Co interesujące złożona w trakcie rozprawy przed Izbą kalkulacja kosztów zatrudnienia
Gniewińskie WOPR
wskazywała, że koszt urlopu zostanie sfinansowany ze środków obrotowych z rachunku bieżącego.
8 .W zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny z powołaniem na ilość uczelni w Bydgoszczy: Wykonawca w tej chwili
zatrudnia na obsługiwanych obiektach w ten sposób 32 studentów/osoby uczące się do 26 r.ż., a biorąc pod
uwagę zaplecze uniwersyteckie Bydgoszczy (ok. 40 000 studentów), jest w stanie uzyskać co najmniej kilkunastu
takich pracowników, co z zapasem pozwoli zapewnić godziny wykonania zamówienia przy pracownikach
miejscowych, nie wymagających pokrycia dodatkowych kosztów dojazdu. Uczelni wyższych w Bydgoszczy jest 8 i
stanowi to bardzo duży potencjał do zatrudnienia ratowników na potrzeby wykonania zamówienia: BYDGOSKA
SZKOŁA WYŻSZA
UNIWERSYTET KAZIMIERZA WIELKIEGO
AKADEMIA KUJAWSKO-POMORSKA W BYDGOSZCZY
WYŻSZA SZKOŁA GOSPODARKI (WSG) W BYDGOSZCZY
WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I UMIEJĘTNOŚCI (WSINF) W ŁODZI - WYDZIAŁ ZAMIEJSCOWY W BYDGOSZCZY
WYŻSZA SZKOŁA NAUK O ZDROWIU (WSNOZ) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA BANKOWA (WSB ) W
BYDGOSZCZY
POLITECHNIKA BYDGOSKA IM. JANA I JĘDRZEJA ŚNIADECKICH
Dowód: wydruk ze strony wydruk ze strony
Dowód - s. 21-35(!) pliku wyjaśnień ceny stanowi wydruk strony internetowej z danymi nt uczelni w Bydgoszczy.
Zarówno argumentacja jak i dowód nie mają żadnego konkretnego przełożenia na cenę oferty Gniewińskie WOPR w
postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe pod względem dowodowym.
Poza zapewnieniem o zatrudnianiu określonej ilości pracowników/studentów wykonawca nie przedstawił na tą
okoliczność jakichkolwiek dowodów - choćby zanonimizowanych umów o pracę z wysokościami wynagrodzenia. Co
istotne wykonawca był w stanie w zakresie np. kwestii zatrudnienia ratowników, którzy mogą być w każdej chwili
bezpłatnie dodatkowo realizować obowiązki koordynatora był w stanie taki fragment umowy przedstawić.
Skoro jest tak, że faktycznie wykonawca odwołuje się do wyceny oferty i jej istotnym czynniku obniżenia w oparciu o
zatrudnienie personelu o tak szczególnym zestawie łącznym cech jak:
- ratownicy z uprawnieniami,
- studenci,
- w wieku do 26 lat,
- chętni do pracy za minimalne wynagrodzenie
To obowiązkiem na etapie wyjaśnień ceny było wykazanie i udowodnienie, że taki personel faktycznie zatrudnia.
Odwołujący przywołał w tym zakresie orzeczenie KIO sygn. akt 1764/18 z dnia 11 września 2018 r. oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21 oraz wyrok z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt
KIO 600/21.
9 .Złożone wyjaśnienia ceny żadnych dowodów w zakresie faktycznego zatrudnienia personelu o wskazanych
cechach nie zawierają i pozostają w sferze gołosłownych deklaracji i zapewnień, jak poniższy fragment wyjaśnień
ceny:
„Wykonawca opiera się już w kilku zamówieniach na tym systemie zatrudnienia, pozwalającym znacząco obniżyć koszty
i elastycznie obsadzać grafiki, i takiż przed złożeniem niniejszej oferty wykonał rozeznanie rynku tj. przy okazji obsługi
ratowniczej świadczonej na innym obiekcie basenowym w Bydgoszczy, identyfikując co najmniej 15 studentek i
studentów, posiadających uprawnienia ratownika wodnego i wyrażających wolę pracy dorywczej na godziny w ramach
wykonania zadania.
Jest to sposób zagwarantowania obsady zadania, który pozwala wykonawcy na konkretne oszczędności w stosunku do
kosztów zatrudnienia pracowników powyżej 26 roku życia, a równocześnie gwarantujący atrakcyjną formę zatrudnienia i
zachowanie wymaganych przepisami minimalnych warunków zatrudnienia.
Nie wiadomo przy tym o jakie „konkretne oszczędności” chodzi - nie zostało to w żaden sposób wykazane a nawet
wyliczone.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że jak wynika z ogłoszeń portalu olx wykonawca poszukuje aktualnie personelu na
potrzeby realizacji przedmiotu aktualnego zamówienia ale nie z zamiarem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jak
wymaga tego SWZ ale zlecenia:
W celu uniknięcia wątpliwości odnośnie ogłoszeniodawcy Gniewińskie WOPR:
10 . Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach że,
Ponadto zadanie będzie wykonywane przez 6 ratowników (po 1/2 etatu) dla każdej części zadania, również na miejscu w
Bydgoszczy, a zatem bez konieczności ponoszenia kosztów dojazdu i diet. Wykonawca zatrudnia już te osoby
Powyższe potwierdza zatem że złożenie w tym zakresie dowodów co do faktu zatrudnienia personelu i warunkach
zatrudnienia było możliwe.
11 .Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje w zakresie pozostałych kosztów świadczenia usług, że:
„Ewentualne koszty dodatkowe tj. np. koszty wizyt u zamawiającego zostaną pokryte z zysku. Wykonawca posiada stroje
oraz sprzęt własny- nie ponosi dodatkowych kosztów.” Nie wiadomo przy tym o jakie koszty wizyt chodzi. W przypadku
strojów i bliżej nieokreślonego sprzętu własnego poza deklaracją, że posiada własne wyjaśnienia ceny nie potwierdzają w
jakikolwiek sposób powyższych zapewnień.
12 .Wykonawca zapewnia jedynie, że:
Przy wartości kontraktu: 804.000,00 zł planowany zysk w skali każdego zadania to w skali roku łącznie 95.770,00 zł
Złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnych wyliczeń, które umożliwiłyby weryfikację powyższego oświadczenia. Nawet
zapewnienie nt. wysokości zysku jest niezrozumiałe -„zysk w skali każdego zadania w skali roku łącznie”.
Pamiętać należy ponadto, że mamy do czynienia z wyjaśnieniami ceny oferty w dwóch odrębnych zadaniach a
tymczasem złożone wyjaśnienia nie zawierają danych nt. kosztów w rozbiciu na poszczególne z nich co takiż
dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia jako skuteczny środek obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
Powołał wyrok z dnia 15.10.2018 r., sygn. akt KIO 1972/18.
12 .Wyjaśnienia wskazują takiż, na następującą okoliczność, która miałaby w rozumieniu wykonawcy uzasadniać
obniżenie ceny:
„Nadto dodać należy, że wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego od uzyskanego przychodu na
podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o CIT. Dochód/zysk przeznaczony i wydatkowany jest na cele statutowe
stowarzyszenia. Ponadto wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej.”
Po raz kolejny złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie wskazują w jaki konkretny sposób wskazana okoliczność ma
przełożyć się na obniżenie ceny ofert w postępowaniu.
13 .Ostatnim argumentem i dowodem na poprawne wyliczenia ceny oferty w postępowaniu ma być:
Na potwierdzenie prowadzenia wzorowej polityki zarządzania stowarzyszeniem wykonawca przedkłada sprawozdanie
finansowe za ubiegły- 2022 rok, w którym osiągnięto zysk w kwocie netto 176.932,32 zł oraz przychód w kwocie
2.150.793,61 zł. Dowód: bilans za 2022, rachunek zysków i strat za 2022
Złożony bilans w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana w konkretnym postępowaniu cena oferty wykonawcy nie
jest rażąco niska i z punktu widzenia
złożonych wyjaśnień i koniecznych dowodów na potrzeby wyjaśnienia ceny jest to dokument całkowicie bezwartościowy i
zbędny.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, że
sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie
pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji
wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO
722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12
sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08).
Ponadto konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce takiż w przypadku braku
przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por.
m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14).
Należy mieć na uwadze, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oznacza przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska. Powyższe wynika wprost z treści art. 224 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca został więc ustawowo
zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne,
wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie
wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn.
akt KIO 2721/15).
Zgodnie z wyrokiem KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów
pracy należy brać pod uwagę nie tylko stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez
wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny.
W dniu 13 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 17 kwietnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca
Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 wnosząc o
oddalenie odwołania.
Wskazał, że interes przystępującego w przystąpieniu po stronie zamawiającego polega na tym, że jego oferta została
wybrana w postępowaniu w cz. I i II, od czego odwołał się odwołujący, żądając nakazania odrzucenia oferty
przystępującego. A zatem przystępujący posiada interes w rozpoznaniu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż
rozstrzygnięcie sprawy na korzyść zamawiającego i oddalenie odwołania prowadzi do utrzymania wyboru jego oferty i
uzyskania przez przystępującego zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu stowarzyszenia, ujawnionego
w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii
przystąpienia stronom.
W dniu 25 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
W ocenie zamawiającego zarzuty odwołania są błędne. Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe złożyło
wyjaśnienia sposobu obliczenia swojej oferty, a dane i informacje wskazane w tych wyjaśnieniu wykazały, iż cena oferty
nie jest rażąco niska. Nie narusza też przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zamawiający trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego w dniu 30.03.2023r.
wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub innych istotnych części składowych. Zamawiający przytoczył treść wyjaśnień
przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r.
Analizując te wyjaśnienia wykonawcy zamawiający dokonał zestawienia ww. argumentów z wymogami SIWZ, istotnych
postanowień umowy oraz przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględnił także dowody, oświadczenia i
wyliczenia przedstawione przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe na rozprawie w dniu 4 marca
2023r. w sprawie KIO 485/23. Przedstawia to poniższe zestawienie:
1. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w okresie 01.01.2023r. 30.06.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.102,38 zł brutto (jest to kwota wynagrodzenia z
uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.102,38 zł brutto = 12 614,28 zł brutto w
skali 1 miesiąca.
12 614,28 zł x 6 m-cy = 75 658,68 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h).
2. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w
okresie 01.07.2023r. - 31.12.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.168,64 zł brutto (jest to kwota
wynagrodzenia z uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.168,64 zł brutto = 13 011,84 zł
brutto w skali 1 miesiąca. 13 011,84 zł x 6 m-cy = 78 071,04 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h).
3.
Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze
statutem studenta do 26 roku życia za okres 01.01.2023 r. - 30.06.2023 r. wynosi:
7 500 h - 3024 h = 4 476 h.
4 476 h x 22,80 zł/ brutto = 102 052,80 zł.
4.
Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze
statutem studenta do 26 roku życia za okres 1.07.2023 r. - 31.12.2023 r. wynosi: 7500 h -3024 h = 4476 h.
4 476 h x 23,50 zł/ brutto = 105 186,00 zł.
5.
Zatem wyliczenie kosztów zatrudnienia wszystkich ratowników za okres
01.01.2023 r. 31.12.2023 r. wynosi 75 658,68 zł + 78 071,04 zł + 102 052,80 zł + 105 186,00 zł = 360 968,52 zł
6.
Cena jednej oferty wynosiła : 402 000,00 zł.
Mając powyższe na uwadze kwota zaproponowana w ofercie wykonawcy tj. Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego
Pogotowia Ratunkowego nie jest rażąco niska Natomiast argumenty i informacje wskazane w wyjaśnieniach,
uwzględniając obowiązujące przepisy podatkowe, z zakresu ubezpieczeń społecznych, o działalności socjalnej, etc.
wskazują na przeprowadzenie kalkulacji kosztów w sposób właściwy.
Zamawiający uznał ponadto za wystarczające dowody i wyjaśnienia oraz oświadczenia złożone w odpowiedzi na
wezwanie do wykazania, iż cena ofert nie jest rażąco niska. Uzupełniały one wiedzę zamawiającego, w tym o treści ww.
przepisów. Ponadto na obecnym etapie postępowania (prawie cztery miesiące po przewidywanym terminie rozpoczęcia
świadczenia usługi — trudno wymagać od oferenta przedstawienia dowodów np. w postaci umów zawartych z
potencjalnymi wykonawcami. Na etapie kształtowania oferty (listopad 2022r.) zawarcie takich umów nie było
konieczności. Stąd za wystarczające należy uznać przedstawione oświadczenia i informacje.
Zamawiający zajął też stanowisko, iż przytoczony przez odwołującego dowód w postaci ogłoszenia na OLX o woli
zawarcia umów zleceń przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe potwierdza wyjaśnienia ww.
wykonawcy. Przewiduje on zatrudnianie ratowników wodnych na ww. umowy (co nie jest zabronione w świetle SIWZ
i istotnych postanowień umownych), a poszukuje ich na popularnym dla młodych ludzi (studentów) portalu internetowym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z
dnia 30 marca 2023 r., udzielonych wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami oraz dowodów złożonych na
rozprawie przez odwołującego i przystępującego, oraz dowodu z protokołu postępowania odwoławczego w sprawie
sygn. akt KIO 485/23.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający co do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zawarł następujące postanowienia:
V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia jest obsługa krytych pływalni położonych w Bydgoszczy:
1) I cześć zamówienia przy ul. Kromera 11,
2) II cześć zamówienia przy ul. Pijarów 4,
w zakresie ratownictwa wodnego, na warunkach określonych w swz i załącznikach.
Zamawiający podzieli zamówienie na 2 części. Każda część stanowić będzie odrębna cześć zamówienia.
XXVI. WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, W
OKOLICZNOŚCIACH O KTÓRYCH MOWA W ART. 95 UPZP
1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę
na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące
rodzaje czynności:
1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga
zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w
zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks
Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w
zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co
najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania
wymogu zatrudnienia
na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ.
3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia
Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia
zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.
4. Obowiązki Wykonawcy lub Podwykonawcy związane z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
oraz kary umowne związane z niewykonaniem obowiązków nałożonych na Wykonawcę lub Podwykonawcę w
zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę reguluje umowa.
5. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia wymogu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności wskazane w
ust. 1:
Oświadczenie Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinna zawierać w szczególności: dokładne
określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem
czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju
umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub
Podwykonawcy.
6. Niezłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego
oświadczenia traktowane będzie jako niespełnienie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w ust. 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia
dla postępowania prowadzonego w trybie art. 275 pkt 1 ustawy p.z.p. (tryb podstawowy bez negocjacji)
7. Pozostałe szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na
podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącymi odpowiednio Załącznik nr 6 oraz Załącznik nr 7 do SWZ.
Z załącznika nr 6 wzór umowy wynika, że:
§1
1. W ramach przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązuje się do pełnienia dyżuru ratowniczego zawsze przez
co najmniej ……… ratowników w godzinach otwarcia obiektu pływalni *………………
2. Do realizacji usługi zostaną skierowani ratownicy wymienieni w wykazie załączonym do umowy. Wykaz
będzie podlegał aktualizacji w razie zaistnienia takiej potrzeby.
Zmiana/ aktualizacja wykazu wymaga zgody Zamawiającego. W wykazie każdorazowo będą ujęte osoby, które spełniają
warunki określone w SWZ.
TERMIN REALIZACJI
§2
1. Umowa zostaje zawarta na okres od dnia 01.01.2023r. do dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ustępu
poniższego.
UPRAWNIENIA I OBOWIĄZKI WYKONAWCY
§3
3. Wykonawca skieruje do realizacji usługi ratowników posiadających aktualne, wymagane prawem, uprawnienia
oraz posiadających ważną książeczkę badań dla celów sanitarno-epidemiologicznych, jeżeli wymagają tego
przepisy.
4. Osoby, o których mowa w ust. 3 będą zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę, zgodnie z postanowieniami ust. 23 i nast.
8. Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy Ratowników.
23. Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików
pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione
na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę.
24. Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w
następujący sposób:
1) w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi Wykonawca złoży
oświadczenie
o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany
jest do dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23.
2) na wezwanie Zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy,
Wykonawca złoży:
a) wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawcę wraz ze
wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez poszczególne
osoby,
b) poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
c) inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane, zawierające dane
pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy).
WYNAGRODZENIE
§5
1. Wynagrodzenie, na dzień podpisania umowy wynosi
1) *Pływania przy ul. Kromera 11: …………………….…. zł brutto ………………
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin
dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez
Wykonawcę, 2) *Pływania przy ul. Pijarów 4: …………………….…. zł brutto ………………
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin
dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez
Wykonawcę,
2. Ilości roboczogodzin wskazane w ust. 1 nie są zobowiązaniem Zamawiającego, rozliczenie będzie
następowało na podstawie ilości roboczogodzin dyżurów ratowniczych w danym okresie rozliczeniowym, na
zasadach wskazanych w ust. 3 i 4.
15. Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów (paliwa) lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia (koszty wynagrodzenia pracowników) zgodnie z art. 439 uPzp
Zamawiający określa na poziomie do 5% wartości zamówienia.
16. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia:
1) koszt paliwa zgodnie ze wskaźnikiem ogłaszanym w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
na dzień 15-ty miesiąca po zakończonym kwartale w 2023 r.
2) koszt wynagrodzenia pracowników po 15 lipca 2023 r.
KARY UMOWNE
§6
1. Zamawiający może naliczyć i obciążyć Wykonawcę karami umownymi:
3) w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i wysokościach:
d) 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek
wykonywania przedmiotu umowy przez osobę, która nie jest zatrudniona przez Wykonawcę na podstawie umowy
o pracę;
Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika (zł netto/h) i jej
przemnożenia przez szacowaną
ilość godzin dyżurów ratowniczych w okresie obowiązywania umowy w ilości 15000h na jedno zadanie
Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi
zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie
następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym.
Przystępujący w formularzu ofertowym podał za oba zadania jednakową stawkę 26,80zł. Netto i po przemnożeniu przez
15 000 h otrzymał wartość 402 000zł. Za każde zadanie.
W dniu 30 marca 2023 r. zamawiający wykonując wyrok Izby z dnia 10 marca 2023 r. sygn. akt KIO 483/23 wezwał
przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy:
W wyjaśnieniach zamawiający oczekiwał wykazania, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany był przedstawić dowody, świadczące o tym,
że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego
wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia
długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności miał obowiązek udzielić wyjaśnień w
zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.: 1) świadczonych usług,
2) wyjątkowo korzystnych warunków usług,
3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę,
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019
5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie.
Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować
się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie
opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu
niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania
takich cen.
Istotne jest, aby wykonawca wykazał, iż dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki
nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa
danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych
okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody
obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę.
W dniu 4 kwietnia 2023 r. przystępujący wyjaśnił, że:
„W pierwszej kolejności Wykonawca oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie przedstawionej
Zamawiającemu w ofercie ceny oraz ceny za jedną roboczogodzinę brutto 26,80 zł i oświadcza, że zaproponowana
kwota jest należycie skalkulowana i została skonstruowana przy uwzględnieniu zaistniałych korzystnych dla Wykonawcy
przesłanek, omówionych poniżej, które pozwalają na zaoferowanie wykonania zadania objętego ofertą w sposób
prawidłowy, zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie
określonym w SWZ, w szczególności z uwzględnieniem planowanego zysku Wykonawcy, co wyklucza tezę o
możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż
cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia.
Biorąc pod uwagę, że Wykonawca od początku swojej działalności świadczył wiele usług na rzecz podmiotów zarówno
publicznych jak i prywatnych bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji w kwestii ewentualnej złej kalkulacji oferty,
uznaje, że jest w stanie w sposób profesjonalny i rzetelny wyliczyć koszty danego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 wskazała, że różnica w wysokości
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej 26,80 zł do ceny 33,30 zł uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie
Wykonawcy znacząco odbiega od cen określonych w innych ofertach. Jednocześnie Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że wykonanie przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę- poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego- osoby wykonującej czynności
koordynowania pracy ratowników, a z kolei te osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy.
Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty zakładał, że ratownik będzie równocześnie koordynatorem, co znajduje
stosowne uzasadnienie, gdyż taka osoba w czasie koordynacji znajduje się na miejscu i ma bieżącą kontrolę sytuacji na
pływalni. Równocześnie koszt koordynatora jest równocześnie kosztem zatrudnienia ratownika,
co pozwala na niedublowanie kosztów. Każdy z ratowników zgadza się na pełnienie w ramach obowiązków umownych w
ramach zadania również na pełnienie obowiązków koordynatora.
Dowód: oświadczenie Zarządu co do zawarcia w umowie o pracę odpowiedniego zapisu Założony przez Wykonawcę
koszt zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy
czym podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji
wynagrodzenia na podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5% , z czego wykonawca
zamierza skorzystać w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023.
Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i
25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być zwaloryzowana
o 5% czyli do 28,14 zł, co – jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a zatem
wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk.
Jak wskazała Izba w wyroku, wartość kosztów, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdzie stawka godzinowa dotyczy tak zlecenia, jak i umowy o
pracę, dla której nie ma przeszkód w ustaleniu wynagrodzenia stawką godzinową, co wynika m.in. z art. 81 § 1 Kodeksu
Pracy.
Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.:
-
od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 3490 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł;
-
od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości
3600 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł (przy czym od 15 lipca istnieje możliwość waloryzacji
wynagrodzenia umownego na tej podstawie).
1-
W § 5 ust. 15 i 16 PPU:
1. Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
ceny materiałów (paliwa) lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (koszty wynagrodzenia pracowników) zgodnie
z art. 439 uPzp Zamawiający określa na poziomie do 5% wartości zamówienia.
2.
Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia (…):
2-
koszt wynagrodzenia pracowników po 15 lipca 2023 r.
Jak wskazano powyżej, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę może być wynagradzany w różny sposób.
Przepisy wskazują możliwość ustalenia z pracownikiem różnych systemów wynagradzania - stałe, godzinowe,
prowizyjne, akordowe. Pracodawca, u którego ma zastosowanie godzinowy system wynagradzania ma obowiązek
ustalić wynagrodzenie z zachowaniem minimalnej stawki godzinowej.
Minimalna stawka godzinowa w rzeczywistości nie jest stała w każdym miesiącu i zależy od dwóch czynników:
-
od liczby godzin do przepracowania w miesiącu,
-
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w danym roku.
Stawki godzinowe dla poszczególnych miesięcy w rzeczywistości są zróżnicowane i w większości miesięcy są
nominalnie niższe niż stawka podstawowa, określona rozporządzeniem (co wynika z większej liczby godzin pracy w
danym miesiącu), a stanowią podstawę naliczenia wynagrodzenia w danym miesiącu (które na potrzeby kalkulacji
wynagrodzenia wykonawca przyjął w wysokości jednakowej, nie niższej niż stawka minimalna).
Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę,
że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód- oświadczenie Zarządu). W pozostałym zakresie
zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których
stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o
podatku dochodowym.
Dowód: wydruk ze strony broszura MF zerowy PIT dla młodych
Jest to rozwiązanie atrakcyjne dla wykonawcy i dla zatrudnianych studentów, gdyż pozwala w sposób elastyczny
dostosować grafik do zajęć na uczelni.
Wykonawca w tej chwili zatrudnia na obsługiwanych obiektach w ten sposób 32 studentów/osoby uczące się do 26 r.ż., a
biorąc pod uwagę zaplecze uniwersyteckie Bydgoszczy (ok. 40 000 studentów), jest w stanie uzyskać co najmniej
kilkunastu takich pracowników, co z zapasem pozwoli zapewnić godziny wykonania zamówienia przy pracownikach
miejscowych, nie wymagających pokrycia dodatkowych kosztów dojazdu. Uczelni wyższych w Bydgoszczy jest 8 i
stanowi to bardzo duży potencjał do zatrudnienia ratowników na potrzeby wykonania zamówienia: BYDGOSKA SZKOŁA
WYŻSZA
UNIWERSYTET KAZIMIERZA WIELKIEGO
AKADEMIA KUJAWSKO-POMORSKA W BYDGOSZCZY
WYŻSZA SZKOŁA GOSPODARKI (WSG) W BYDGOSZCZY
WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I UMIEJĘTNOŚCI (WSINF) W ŁODZI - WYDZIAŁ
ZAMIEJSCOWY W BYDGOSZCZY
WYŻSZA SZKOŁA NAUK O ZDROWIU (WSNOZ) W BYDGOSZCZY
WYŻSZA SZKOŁA BANKOWA (WSB ) W BYDGOSZCZY
POLITECHNIKA BYDGOSKA IM. JANA I JĘDRZEJA ŚNIADECKICH
Dowód: wydruk ze strony wydruk ze strony
Wykonawca opiera się już w kilku zamówieniach na tym systemie zatrudnienia, pozwalającym znacząco obniżyć koszty i
elastycznie obsadzać grafiki, i także przed złożeniem niniejszej oferty wykonał rozeznanie rynku tj. przy okazji obsługi
ratowniczej świadczonej na innym obiekcie basenowym w Bydgoszczy, identyfikując co najmniej 15 studentek i
studentów, posiadających uprawnienia ratownika wodnego i wyrażających wolę pracy dorywczej na godziny w ramach
wykonania zadania.
Jest to sposób zagwarantowania obsady zadania, który pozwala wykonawcy na konkretne oszczędności w stosunku do
kosztów zatrudnienia pracowników powyżej 26 roku życia, a równocześnie gwarantujący atrakcyjną formę zatrudnienia i
zachowanie wymaganych przepisami minimalnych warunków zatrudnienia.
Ponadto zadanie będzie wykonywane przez 6 ratowników (po 1/2 etatu) dla każdej części zadania, również na miejscu w
Bydgoszczy, a zatem bez konieczności ponoszenia kosztów dojazdu i diet. Wykonawca zatrudnia już te osoby.
Ewentualne koszty dodatkowe tj. np. koszty wizyt u Zamawiającego zostaną pokryte z zysku.
Wykonawca posiada stroje oraz sprzęt własny- nie ponosi dodatkowych kosztów.
Przy wartości kontraktu : 804.000,00 zł planowany zysk w skali każdego zadania to w skali roku łącznie 95.770,00 zł.
Wykonawca nie ponosi kosztów zakwaterowania ani wyżywienia pracowników, ponieważ pokrywają oni to we własnym
zakresie jako pracownicy zamieszkujący na miejscu.
Nadto dodać należy, iż Wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego od uzyskanego przychodu na
podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o CIT. Dochód/zysk przeznaczony i wydatkowany jest na cele statutowe
stowarzyszenia. Ponadto Wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej.
Na potwierdzenie prowadzenia wzorowej polityki zarządzania stowarzyszeniem Wykonawca przedkłada sprawozdanie
finansowe za ubiegły- 2022 rok, w którym osiągnięto zysk w kwocie netto 176.932,32 zł oraz przychód w kwocie
2.150.793,61 zł. Dowód: bilans za 2022, rachunek zysków i strat za 2022
Podsumowując, uznać należy, że Wykonawca przedstawił oraz wykazał jakie konkretnie okoliczności zdecydowały o
możliwości uzyskania oszczędności.
Kalkulacja ceny jednostkowej jak i łącznie wynagrodzenia została dla obu przypadków wykonana właściwie,
uwzględniając wszystkie składniki cenotwórcze mające wpływ na jej wysokość z założeniem osiągnięcia przez
wykonawcę zysku, co jednoznacznie wyklucza rażąco niską cenę.
Jednocześnie Wykonawca zastrzega na postawie art. 18 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, że treść
niniejszego pisma wraz z wszystkimi załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Treść niniejszych wyjaśnień i załączniki wymagają zastrzeżenia, ponieważ mogą
stanowić źródło informacji dla podmiotów zewnętrznych w tym: sposób i metody kalkulacji ceny, wysokość czynników
cenowych, poziom zysku itp., a dane te są ściśle chronione i nie są ujawniane do wiadomości podmiotów zewnętrznych,
konkurencyjnych ani do wiadomości ogólnej. Informacje przedstawione Zamawiającemu stanowią indywidualny dorobek
know-how
Wykonawcy i mogą być poszukiwane na rynku przez podmioty konkurencyjne, aby zagrozić pozycji konkurencyjnej
Wykonawcy.
Przystępujący jako dowody przedstawił:
1. oświadczenie Zarządu:
Zarząd Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego oświadcza, iż w umowach o pracę/umowach
cywilnoprawnych zawieranych z ratownikami wodnymi widnieje zapis o następującym brzmieniu: "Ratownik wodny
podczas wykonywania obowiązków wynikających z zawarcia niniejszej umowy wyraża zgodę na pełnienie czynności
koordynatora ratowników wodnych, bez dodatkowego wynagrodzenia, po wcześniejszym mianowaniu go koordynatorem
przez Pracodawcę/Zleceniodawcę".
2. ulotkę Ministerstwa Finansów o zerowym PIT dla młodych
3. oświadczenie zarządu:
Zarząd Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego oświadcza, iż pracownicy zatrudnieni przez
podmiot nie uczestniczą w Pracowniczym Planie Kapitałowym.
4.
wydruk ze strony internetowej uczelnie.pl, z której wynika, że w
Bydgoszczy jest 8 uczelni.
5.
bilans wraz z rachunkiem zysków i strat przystępującego na dzień 31 grudnia
2022, z którego wynika, że w roku 2022 prowadzona przez przystępującego działalność przyniosła zysk prawie 180 tys.
złotych.
Dowody złożone na rozprawie:
–
przez odwołującego:
– Kalkulacja wykonawcy Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego – bezsporne, że była złożona
jako dowód w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23 i nie była składana zamawiającemu
dodatkowo przy wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2023 r. - z kalkulacji tej wynika, że przystępujący wyliczył ilość godzin
pracy ratowników (przy założeniu 6 ratowników) w wymiarze 1/2 etatu przy przeciętej liczbie godzin w miesięcy 168 na
504 h miesięcznie, czyli 3024 godziny w okresie 6 miesięcznym. Jednocześnie przystępujący mimo że obliczał swoje
koszty w dwóch okresach półrocznych tj. od 01.01.2023 do 30.06.2023 i 01.07.2023 do 31.12.2023, to ilość godzin w
okresie półrocznym realizowana przez ratowników wodnych ze statusem studenta do 26 roku życia obliczył przy
założeniu ilości godzin obliczonej przez odjęcie od szacowanej ilości godzin przez zamawiającego przez okres 1 roku tj.
15 000 - ilości godzin ratowników na umowę o pracę w okresie rocznym tj. 3024. Co więcej sumując koszt pracy
ratowników na umowę o pracę i ratowników o nieustalonym w kalkulacji sposobie zatrudnienia, ale do 26 roku życia,
dodał te wartości, a następnie je odjął od całkowitej ceny ofertowej za całe jedno zadanie to jest od 402 000zł. W taki sam
sposób przystępujący postąpił przedstawiając wyliczenia po wzroście minimalnego wynagrodzenia to jest od 1 lipca
2023 r. Tym samym jego obliczenia są obarczone błędami, a nadto z kalkulacji tej nie wynika, dlaczego odwołujący
przyjął jako minimalny koszt pracodawcy stawkę 25,02 w pierwszym półroczu 2023 i stawkę 25,82 w drugim półroczu.
Nie można też ustalić, w jaki sposób przystępujący zamierzał zatrudnić studentów i dlaczego przyjął stawki godzinowe
dla umowy zlecenia, a nie umowy o pracę. Z kalkulacji tej nie wynika również dlaczego, jeśli przystępujący założył umowę
o pracę ze studentami, to uznał, że takie umowy nie podlegają ozusowaniu. Izba oceniła, że dowód ten nie potwierdza
prawidłowości obliczenia ceny przez przystępującego, ani realności zaoferowanej ceny, gdyż przede wszystkim
obarczony jest licznymi błędami i nie przedstawia sposobu kalkulacji stawek jednostkowych przyjętych przez
przystępującego. Natomiast dowód ten potwierdza, że sposób kalkulacji ceny ofertowej budził wątpliwości i wymagał
wyjaśnień.
– Kalkulatory kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracowników ochrony rok 2023 pierwsze i drugie półrocze – Izba
oceniła te dowody jako nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż przede wszystkim nie odnoszą się one
do złożonych wyjaśnień przystępującego. Wbrew wyjaśnieniom przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. uwzględniają
świadczenia urlopowe i koszt pracowniczych planów kapitałowych, co więcej nie jest ustalone jaka składkę wypadkową
odprowadza przystępujący. Z tego względu nie można było uznać, że kalkulacja stawki minimalnej odzwierciedla
rzeczywisty narzut przystępującego wynikający z wyjaśnień.
– Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w
Polsce w I i II połowie roku 2023 – Izba oceniła ten dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż nie odnosi się do
złożonych przez przystępującego wyjaśnień. Uwzględnia wbrew oświadczeniu przystępującego narzuty związane z
urlopem, ale także Fundusz Emerytur Pomostowych, ekwiwalent za odzież roboczą, co do której przystępujący
oświadczył, że ją posiada i nie ponosi kosztów z tego tytułu, ekwiwalent za pranie, koszty badań lekarskich.
Przez przystępującego:
– umowa nr 29/2023 Izba oceniła, że par. 3 ust. 3, 4, 8, 23, 24, par. 5 ust. 1, 2 i 3 w części w jakiej nie konkretyzują
wynagrodzenia oraz par. 6 ust. 1 pkt. 3 lit d poza wysokością kary – są uregulowane w sposób identyczny jak w
załączniku nr 6 w tej sprawie, również przedstawiona stawka godzinowa odpowiada zaoferowanej w badanej sprawie,
jednak umowa ta nie dowodzi, że stawka ta została ustalona zgodnie z warunkami SWZ oraz w sposób uwzględniający
minimalne wynagrodzenie za pracę.
– Umowy zlecenia załączone do umowy nr 29/2023 Izba w żadnej z nich nie odnalazła treści: "Ratownik wodny podczas
wykonywania obowiązków wynikających z zawarcia niniejszej umowy wyraża zgodę na pełnienie czynności koordynatora
ratowników wodnych, bez dodatkowego wynagrodzenia, po wcześniejszym mianowaniu go koordynatorem przez
Pracodawcę/Zleceniodawcę", natomiast ustaliła, że pierwsza z załączonych umów dotyczyła okresu 06.02.2023 do
31.12.2023 i przewidywała stawkę 22,80zł., druga z załączonych umów dotyczyła okresu 09.02.2023 do 31.12.2023 i
przewidywała stawkę 24,18zł , trzecia, czwarta, piąta z załączonych umów dotyczyła okresu 01.03.2023 do 31.12.2023 i
przewidywała stawkę 22,80zł, szósta i siódma z załączonych umów dotyczyła okresu 01.04.2023 do 31.12.2023 i
przewidywała stawkę 22,80zł, ósma z załączonych umów dotyczyła okresu 06.02.2023 do 31.12.2023 i przewidywała
stawkę 24,18zł W ocenie Izby z tych dowodów wynika, że w pierwszym półroczu 2023 możliwe było zawarcie umów
zleceń z ratownikami ze stawkami 22,80 i 24,18zł. Jednak z tych dowodów nie sposób ustalić, czy zleceniobiorcy byli
studentami do 26 roku życia i czy przystępujący w związku z ich zatrudnieniem ponosił inne koszty zatrudnienia niż
stawka godzinowa. Izba ustaliła, ze co najmniej w dwóch przypadkach stawka godzinowa pracownika przekraczała 22,
80zł, ale także założone w drugim półroczu 23,50 zł. według kalkulacji złożonej w sprawie KIO 485/23. Tym samym
dowody te nie dowodzą w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, że zatrudnienie studenta wiąże się z kosztem 22,80 w
pierwszym półroczu 2023 i 23, 50 w drugim.
– Zestawienie osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę na pływalni krytej przy ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy –
dowód ten nie wiąże się ani ze spornym postępowaniem, ani z umową nr 29/2023, choćby z tego powodu, że okresy
projektowanej i realizowanej umowy się nie pokrywają. Nadto dowód ten wskazuje na koszty przystępującego, ale nie
dowodzi ich realności.
– Oświadczenie przystępującego z dnia 31 marca 2023 – wedle oświadczenia
przystępującego z rozprawy złożone w postępowaniu z wolnej ręki – nie dotyczy w ocenie Izby okoliczności istotnych w
tym postępowaniu, gdyż Izba nie ocenia, czy zamawiający w postępowaniu „incydentalnym” skutkującym zawarciem
umowy nr 29/2023 zachował się w sposób zgodny z jej postanowieniami, to wykracza poza granice sporu.
– Protokół z dnia 8 marca 2023 r. w sprawie sygn. akt KIO 483/23 - z protokołu wynika, że przystępujący oświadczył, że
stawka godzinowa określona w rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu dotyczy także umów o pracę, więc
przyjęcie stawki wskazanej w kalkulacji nie świadczy o chęci zatrudnienia na umowę zlecenie. W przypadku zatrudnienia
studenta stawka netto jest stawką brutto, której przystępujący nie musi ubruttawiać. Koordynatorem ratowników może
być codziennie inna osoba. Z § 3 projektu umowy wynika, że jego jedynym zadaniem jest
koordynowanie pracy ratowników, może to być jeden z ratowników. Przystępujący nie musiał więc dodatkowo
uwzględniać wynagrodzenia koordynatora, jak czyni to odwołujący w kalkulacji. Zamawiający z kolei oświadczył, że nie
wykluczał zatrudnienia w inny sposób niż umowa o pracę.
Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie wyroku Izby wydanego w sprawie sygn. akt KIO 485/23, gdyż w ocenie Izby nie
może być on dowodem w sprawie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Przystępujący oczekiwał
dopuszczenia tego dowodu w związku z tym , że Izba w sprawie KIO 485/23 przyjęła, że niezależnie od tego czy
obliczyć koszt pracowników kalkulacją przystępującego, czy sposobem przedstawionym przez Izbę wystąpi zysk.
Jednak powodem powzięcia wątpliwości przez Izbę, co do realności ceny przystępującego, była znacząca różnica
pomiędzy zyskiem przez niego wskazanym, a wynikającym z wyliczeń Izby. Trzeba wziąć tu pod uwagę, że swoimi
obliczeniami Izba poddała pod wątpliwość wiarygodność kalkulacji przystępującego złożonej na potrzeby postępowania
odwoławczego. Sam fakt potencjalnej możliwości wystąpienia zysku bez możliwości ustalenia faktycznych założeń co
do kalkulacji, nie pozwala przyjąć za ustalony przez Izbę fakt, że zysk rzeczywiście wstąpi. Natomiast niewątpliwie Izba
ustaliła, że istnieje wątpliwość, co do realności ceny, którą trzeba wyjaśnić. Zadaniem zaś obecnego składu jest
ustalenie, czy to wyjaśnienie faktycznie nastąpiło i czy pozwala ocenić zaistnienie podstaw odrzucenia oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania wynikającą z art. 505 ust.
1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a takiż wykonawca wezwany do udzielenia
wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba przytoczy treść orzeczenia Izby wydanego w sprawie sygn. akt KIO
3059/23 dotyczącego wzajemnych zależności pomiędzy postępowaniami odwoławczymi, oraz pomiędzy
postępowaniem odwoławczym, a postępowaniem o udzielenie zamówienia, które Izba w tym składzie podziela w całości
i uznaje za własne:
„Izba na wstępie wskazuje, że postępowanie odwoławcze wywołane wniesieniem odwołania w postępowaniu o
zamówienie publiczne stanowi odrębne postępowanie od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Postępowanie to dzieje się obok postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie jest w żaden sposób
powiązane z innymi postępowaniami odwoławczymi czy też sądowymi. W szczególności należy podkreślić, że
postępowanie odwoławcze nie jest kontynuacją wcześniej prowadzonych postępowań odwoławczych, jak również nie
jest kontynuacją wcześniej prowadzonych postępowań sądowych. Stanowisko to jest ugruntowane i nie wymaga
dogłębnej analizy (tak np.: Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 2007-07-19, sygn. akt II Ca 319/07;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-02-25, sygn. akt KIO 451/22).”
Należy podkreślić w tym miejscu, że po pierwsze postępowanie odwoławcze nie stanowi kontynuacji żadnego innego
postępowania, oraz że w tym postępowaniu istotę sporu stanowi ocena przez zamawiającego wyjaśnień złożonych
przez przystępującego w dniu 4 kwietnia 2023 r.
Bezsporne jest, że w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest usługa ratownictwa wodnego, co wynika z pkt.
V.1 SWZ. Zgodnie z pkt. XXVI ppkt. 2 usługę tę mają wykonać osoby zatrudnione na umowę o pracę w ilości nie
mniejszej niż 6 osób, a więc wszystkie osoby odpowiedzialne za wykonanie tej usługi ratownictwa wodnego mają być
zatrudnione na umowę o pracę. Potwierdza to również par. 3 ust. 4, 23 i 24 wzoru umowy. Z postanowień SWZ ani
projektowanych postanowień umownych nie wynika zakaz łączenia funkcji ratownika wodnego z innymi funkcjami
wskazanymi przez zamawiającego czyli koordynatora, osoby odpowiedzialnej za układanie grafików, sprawującej nadzór
nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników.
Niewątpliwie w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23 przystępujący złożył kalkulację własną
wykazującą zysk, Izba ustaliła w tamtej sprawie, że zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę na pewno
osób pełniących funkcję ratowników wodnych. Wedle oświadczeń przystępującego poczynionych na rozprawie w
sprawie KIO 1045/23 ratownicy wodni poza funkcją ratownika będą wykonywać także funkcję koordynatora. Nie ma
natomiast oświadczeń przystępującego, co do tego, że osoby te też będą układać grafiki i sprawdzać prawidłowość
dokumentacji własnej lub innego ratownika.
Izba stoi na stanowisku, że dowody składane w innej sprawie mogą być dowodem w kolejnej sprawie odwoławczej pod
warunkiem złożenia odpowiedniego wniosku dowodowego, tj. wniosku o ich przeprowadzenie ze wskazaniem jakie fakty
mają być danym dowodem udowodnione. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy badaniu
prawidłowości ustalenia ceny ofertowej pod kątem jej rażącego zaniżenia, ustawodawca wskazał na to kogo obciąża
obowiązek dowodowy - art. 224 ust. 5 ustawy i ciężar ten spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień. Nadto art.
224 ust. 6 ustawy wskazuje, co jest przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie czynności badania ceny
ofertowej pod kątem jej rażącego zaniżenia. Są to wyjaśnienia wraz z dowodami. Tym samym to właśnie wyjaśnienia
wraz z załączonymi dowodami muszą przekonać zamawiającego o realności ceny ofertowej i gwarantowaniu przez tę
cenę możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zamawiający powinien w
pierwszej kolejności przeanalizować złożone wyjaśnienia i dołączone do nich dowody. Oczywiście zamawiający nie
dokonuje takiej analizy bez uwzględnienia wiedzy jaką dysponuje, czy to wynikającej z ustaleń czynionych przez niego na
potrzeby ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, czy z racji innych prowadzonych postępowań na ten sam lub
zbliżony przedmiot zamówienia, czy też z innych złożonych w postępowaniu ofert. Inaczej bowiem zamawiający nie
miałby materiału porównawczego i nie mógłby dokonać ustaleń, co do rynkowego poziomu cen w danej branży, czy
przedmiocie zamówienia, z którymi konfrontowałby zaoferowaną mu
cenę. Z tego względu Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez przystępującego w postaci umowy nr 29/2023 wraz
z załączonymi do niej umowami zleceń. Izba dokonała też ustaleń na podstawie złożonej przez odwołującego w tym
postępowaniu kalkulacji, która wcześniej posłużył się przystępujący w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt
KIO 485/23, gdyż dowód ten został złożony w tym postępowaniu i mógł być przeprowadzony bezpośrednio przez Izbę.
Jednakże w ocenie Izby ten uzupełniony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, że zaoferowana przez
przystępującego cena 26,80 zł za 1 godzinę dyżuru jest stawką pokrywającą koszty związane z usługa ratownictwa
wodnego, w tym stawkę co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani w
kalkulacji ani w dowodach z umowy nr 29/2023 czy przedłożonych umowach zlecenia nie wykazał, że stawki 25,02 zł. i
25,82 zł. oraz stawki 22,80 zł. i 23,50 zł. są stawkami pokrywającymi wszystkie koszty przystępującego związane z
wykonaniem 1 godziny dyżuru. W kalkulacji przystępującego są te stawki podane, ale bez uzasadnienia, że pokrywają
one koszty pracodawcy. W kalkulacji o narzutach na wynagrodzenie mowa jest tylko w kontekście kosztów urlopu, które
przystępujący ma zamiar sfinansować ze środków obrotowych z rachunku bieżącego. Abstrahując od dopuszczalności
takiej czynności, to przystępujący nawet nie wskazał rzędu wielkości tego kosztu.
Z kolei w wyjaśnieniach przystępujący odniósł się tylko do kosztów urlopu i PPK oświadczając - "Wykonawca nie wliczał
do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już
ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód- oświadczenie Zarządu). W pozostałym zakresie zamówienie będzie
obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto =
stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku
dochodowym." Nie dość, że to oświadczenie co do kosztów urlopu jest sprzeczne z oświadczeniem w kalkulacji, to
przystępujący nie podjął się nawet próby wykazania, że pozostałe koszty pracownicze jak składki na ubezpieczenie
społeczne, zdrowotne, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych, koszty absencji pokrywa
stawka 25,02 i 25,82. Przystępujący poza wskazaniem, że stawka 22,80 i 23,50 zł to minimalne stawki godzinowe i poza
wskazaniem, że pracownicy do 26 roku życia nie płacą podatku dochodowego nie przedstawił ani jasnego oświadczenia
czy te osoby są zatrudnione na umowę o pracę czy umowę cywilnoprawną, ani wyliczenia, z którego wynikałoby, że
stawka ta rzeczywiście pokrywa wszystkie koszty związane z zatrudnieniem takiej osoby. Co więcej Izba nie znalazła
potwierdzenia w złożonych umowach zlecenia, że oświadczenie zarządu, co do tego, że ratownik zobowiązuje się także
pełnić funkcję koordynatora za wskazaną stawkę i oświadczenie to należało uznać za niewiarygodne.
Dowód z broszury Ministerstwa Finansów odnosi się tylko do podatku dochodowego i to do określonego pułapu
przychodów, natomiast nie odnosi się do innych należności publicznoprawnych związanych z zatrudnieniem pracownika.
Przystępujący na rozprawie jedynie twierdził, że przy zatrudnieniu osób poniżej 26 roku życia na umowę zlecenia nie
płaci składki zdrowotnej, ale poza tym oświadczeniem nie przedstawił stanowiska, z którego wynikałoby, skąd ten fakt
wywodzi i dlaczego uważa, że składka 22,80 i 23,50 zł. pokrywa wszystkie jego koszty.
Co więcej sam przystępujący przedstawił dowody dla siebie niekorzystne, gdyż z dwóch przedstawionych przez siebie
umów zleceń załączonych do umowy nr 29/2023 wynika, że koszt zatrudnienia na umowę zlecenia w stawce 22,80 czy
23,50 zł. może okazać się nierealny, gdyż z dwóch tych umów wynika, że stawka za którą zgodzono się na zatrudnienie,
to stawka 24,18zł., a więc odpowiednio o 1,38zł. i 0,68 zł. więcej niż wskazana przez przystępującego stawka dla osoby
poniżej 26 roku życia. Izba wskazywała już na to, że kalkulacja przystępującego jest wadliwie skalkulowana także pod
względem wyliczenia ilości godzin osób zatrudnionych poniżej 26 roku życia jak i w zakresie wyliczenia zysku, tym
samym nie stanowi w żaden sposób wiarygodnego dowodu na to, że przystępujący w sposób prawidłowy skalkulował
cenę ofertową. Przystępujący skupił się jedynie na wykazaniu, że osiągnie zysk z kontraktu, że nie przedstawił
najmniejszego choćby dowodu na to, że stawka za 1 godzinę dyżuru pokrywa wszystkie koszty przystępującego i
gwarantuje personelowi przystępującego co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę, a w ocenie Izby zwłaszcza w
sytuacji, gdy zamawiający oczekiwał podania ceny za jedną godzinę dyżuru i to ta cena będzie podstawą rozliczeń
pomiędzy stronami była kluczowa dla ustalenia, czy zaoferowana cena jest ceną umożliwiającą wykonanie zamówienia
na warunkach określonych przez zamawiającego.
To właśnie cena jednostkowa była przez odwołującego porównywana do pozostałych ceny założonych w innych
złożonych ofertach. W ocenie Izby przystępujący nie wykazał złożonymi wyjaśnieniami, w jaki sposób mógł uzyskać
oszczędność na stawce rzędu 6,5 złotych (skoro w pozostałych ofertach ceny te oscylowały w granicach 33,30zł., a
odwołującego 26,80zł.). Czy wynika to z innych stawek ubezpieczenia społecznego i innych narzutów na koszty pracy
obowiązujących przystępującego w porównaniu z innymi wykonawcami, czy też zatrudnienia wbrew literalnemu
brzmieniu SWZ osób świadczących usługę ratownictwa na innych umowach niż umowa o pracę.
Z tych względów Izba uznała, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
przystępującego ceny, a ocena przez zamawiającego złożonych wyjaśnień była błędna. W konsekwencji Izba uznała, że
zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty przystępującego, czym naruszył art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie
WOPR w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za
pracę a takiż naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną
ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wszystkich kosztów pracy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Odwołujący upatrywał zaistnienia podstawy faktycznej tego przepisu w nieskalkulowaniu przez
przystępującego wszystkich kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o
pracę, jednak nie wskazał na żadną normę prawną, która nakładałaby sankcję nieważności na czynności prawną, której
elementem jest zaoferowanie ceny takich kosztów nieuwzględniającej lub uwzględniającej nieprawidłowo skalkulowane
koszty. Z tego też względu Izba doszła do przekonania, że zarzut nie został przez odwołującego wykazany.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący upatrywał zaistnienia podstawy faktycznej tego przepisu w nieskalkulowaniu przez przystępującego
wszystkich kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, jednak w
ocenie Izby zamawiający oczekiwał podana stawki jednostkowej przemnożenia jej przez szacunkową ilość godzin
dyżurów, a następnie ubruttowienia. W tym zakresie odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń podważających
prawidłowość kalkulacji przystępującego. Zgodnie z Komentarzem „Prawo Zamówień Publicznych” pod red. Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza możliwe jest uznanie, że ustalenie ceny za roboczogodzinę niższej niż minimalne
wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. Jednak
zdaniem Izby na podstawie złożonych wyjaśnień nie można uznać, ani że cena za roboczogodzinę została ustalona niżej
niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ani, że została ustalona wyżej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, bowiem
przystępujący podał wysokość tej stawki, ale bez rozbicia jej na poszczególne elementy kosztotwórcze, w tym narzuty
na wynagrodzenie obciążające pracodawcę. Przystępujący w zakresie kosztów bezspornie wskazanych jako koszty
wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę podał dwa stawki 25,02 i 25,82 zł. I określił jedynie, że nie uwzględnił w nich
kosztotwórczych elementów jak koszt świadczeń urlopowych i PPK. Co do pozostałych elementów jak ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, czy odpisy na obowiązkowe Fundusze, czy absencję
pracowniczą - przystępujący takich wyliczeń nie przedstawił, ani nie wskazał, że tych obciążeń nie ponosi, tym samym
nie można było stwierdzić, że doszło do udzielenia wyjaśnień wskazujących na błąd w obliczeniu ceny.
Z tych względów powyższy zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 2 ustawy przez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten jest zarzutem wynikowym opartym na przekonaniu odwołującego, że
oferta przystępującego podlegała odrzuceniu jako oferta z ceną rażąco niską, oferta nieważna na podstawie odrębnych
przepisów czy zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Skoro Izba dopatrzyła się zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z uwagi na niewykazanie za pomocą wyjaśnień i złożonych dowodów, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niska, to w konsekwencji powodowało, że oferta ta nie mogła być poddana ocenie i nie mogła zostać
prawidłowo wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut zatem podlegał uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia
zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na
podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą. Izba wprawdzie nie
uwzględniła jednego z postawionych przez odwołującego trzech zarzutów, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o
kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzuty zaniechania odrzucenia
oferty (zarzut 1 uwzględniony i zarzut 2 oddalony) oparł je o ten sam stan faktyczny i wspólne obu zarzutom żądanie
odrzucenia oferty przystępującego, to oddalenie zarzutu drugiego nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości
złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w
całości. Oddalenie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 10 ustawy
nie powoduje, że oferta przystępującego powinna pozostać w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….