Sygn. akt: KIO 1043/23
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50,
50-227 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks.
Skorupki 21, 90-532 Łódź
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa
Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie:
a) Zarzutu 1. Naruszenia art. 128 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2)
Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie
doświadczenia w sytuacji, gdy z treści złożonych przez wykonawcę w toku postępowania dokumentów nie wynika, że
wykonawca wykazał spełnienie warunku
i nakazuje Zamawiającemu: Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie
Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola, tj. czynności z 07.04.2023 r., jak
również nakazuje
powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach którego nakazuje wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Konsorcjum Firm: 1)
Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383
Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola do
uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21,
90-532 Łódź i:
2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez Fundacje Wodną Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź
na rzecz Fundacji Wodnej Służby
Ratowniczej, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1043/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie
obiektów MOSiR w Łodzi w 2023 r. - usługa sezonowa. Nr sprawy 1/2023/TP”, zostało wszczęte ogłoszeniem w
ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.03.2023 r. pod nr 2023/BZP 00144318/01
przez: Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo
„p.z.p”.
W dniu 07.04.2022 r. (poprzez platformę SmartPZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej:
Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama
Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220
Zduńska Wola zwane dalej: „Konsorcjum WOPR” albo „Konsorcjum” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta: Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław zwana dalej:
„FWSR” albo „Odwołującym”.
Dnia 12.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 07.04.2022 r. złożył FWSR. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - konsorcjum w składzie:
• Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18
70-383 Szczecin
• Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola,
2. uznaniu, że Konsorcjum wykazało w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków
dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego,
3. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia
warunku udziału w zakresie doświadczenia Konsorcjum,
4. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp złożonego przez
Konsorcjum pomimo, że jego treść nie potwierdza, że konsorcjant którego potencjał doświadczenia ma w całości
potwierdzać warunek udziału w zakresie
doświadczenia w realizacji usług ratowniczych, faktycznie wykona zamówienie w zakresie dla którego te zdolności są
wymagane - w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego
niewykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia,
o czym Odwołujący powziął informację z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanego przez
Zamawiającego czynnością z 07.04.2023 r.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia w sytuacji, gdy z treści
złożonych przez wykonawcę w toku postępowania dokumentów nie wynika, że wykonawca wykazał spełnienie
warunku,
2. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 117 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp w
sytuacji gdy złożone w postępowaniu nie potwierdza, że podmiot spełniający warunek udziału w zakresie
wymaganego doświadczenia w realizacji usług, faktycznie wykona zamówienie w zakresie dla którego te zdolności
są wymagane -w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w zakresie
doświadczenia,
co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o:
- merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
- na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 07.04.2023 r. jako obarczonej wadą mającą wpływ
na wynik postępowania,
- wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku
udziału w zakresie doświadczenia a w przypadku oddalenia zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału, o
wezwanie do uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp ,
- ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSIR w
Łodzi w 2023 roku - usługa sezonowa na n/w obiektach:
1) pływalniach sezonowych - 2 obiekty,
2) kąpieliskach - 3 obiekty,
3) przystaniach - 3 obiekty.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SWZ.
2. Warunek udziału dotyczący wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy/podmiotowy środek
dowodowy.
Zgodnie z SWZ Zamawiający określił następujący warunek szczegółowy dotyczący wymaganego doświadczenia
zawodowego jakim musiał się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia:
10.1.4.1 Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej,
przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.
Analogiczny warunek zawarto w treści ogłoszenia o zamówieniu (5.4.) Nazwa i opis warunków udziału w postępowaniu).
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku obowiązkiem wykonawcy było złożenie m.in. Wykazu usług
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie.
Na etapie poprzedzającym złożenie ofert w postępowaniu jeden z wykonawców (zapewne członek Konsorcjum) zwracał
się do Zamawiającego o dokonanie modyfikacji treści warunku wnosząc o jego złagodzenie m.in. poprzez usunięcie
wymogu aby cały wymagany zakres referencyjny był zrealizowany w ramach jednego kontraktu (pytanie i odpowiedź nr 2
z 24.03.br. )
Zgodnie z pytaniem: Pytanie nr 2:
Zamawiający w SWZ napisał:
Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonał, co
najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni odkrytej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w
ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.
Proponowany zapis, który również będzie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ale umożliwi udział w postępowaniu
szerszej grupie Wykonawców:
Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonał w
jednym roku, usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni odkrytej, przystani wodnej i/lub kąpielisku o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 PLN.
Uzasadnienie:
Po przeprowadzeniu analizy żaden z podmiotów upoważnionych do wykonywania ratownictwa wodnego z terenu
województwa łódzkiego nie spełnia wymagań dotyczących zdolności technicznej i zawodowej opisanych w pkt 10.1.4.1
SWZ. Zamawiający wskazał w SWZ, że oferty mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy. Niestety tak wysokie
wymagania uniemożliwiają złożenie oferty lokalnym podmiotom, które są zainteresowane zamówieniem. Ponadto
pragniemy nadmienić, że usługi wykonywane na pływalni odkrytej, przystani wodnej lub kąpielisku wykonywane są w
okresie letnim. Tak więc wykonywanie usług w jednym roku w ramach kilku umów angażuje podmiot do takiej samej
pracy jak realizacja tych usług w ramach jednej umowy. W związku z powyższym wnioskujemy o umożliwienie wzięcia
udziału w postępowaniu większej liczbie Wykonawców poprzez zmianę wymagań wskazanych w pkt 10.1.4.1 SWZ na
proponowane przez nas.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że zapis w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) dotyczący warunków udziału w
postępowaniu (zdolności technicznej lub zawodowej) pozostawia bez zmian.
Pytania zadane przez Wykonawcę i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego stanowią integralną część SWZ.
Warunek udziału nie był w toku postępowania przed terminem składania ofert przedmiotem modyfikacji.
Podsumowując: warunek podmiotowy jakiego spełnieniem musiał wykazać się w toku postępowania Wykonawca
obejmował w szczególności:
- wykonanie co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego,
- wykonana usługa referencyjna miała dotyczyć usług z zakresu ochrony ratownictwa wodnego na pływalni
otwartej,
przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.
Wskazał, że warunek odnosi się do konieczności legitymowania się w ramach
jednego kontraktu usługami wykonanymi:
1. na pływalni otwartej - konieczny element kontraktu i jednocześnie
2. przystani wodnej i/lub kąpielisku.
Za niespełniające warunku uznać należy zatem w szczególności usługi realizowane w ramach jednego kontraktu
wyłącznie na kąpielisku.
„Kąpielisko i/lub przystań” to wyłącznie jeden z wymaganych rodzajów obiektu chronionego w ramach warunku, przy
czym niezależnie od powyższego koniecznym rodzajem chronionego obiektu musiała być pływalnia otwarta.
Potwierdza powyższy sposób rozumienia warunku także wymóg odnoszący się do konieczności wykazania
wymienionych rodzajów usług dla chronionych obiektów w ramach jednego kontraktu. Gdyby uznać, że możliwe byłoby
spełnienie warunku usługą wykonaną w ramach ochrony tylko jednego rodzaju obiektu dodatek wskazujący na wymóg
aby usługi te były wykonane w ramach jednego kontraktu byłby zbędny.
Dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości odczytania warunku w sposób jak powyżej jest fakt, że warunek taki jest
ściśle związany i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który obejmuje usługi w zakresie ochrony ratownictwa
wodnego realizowane jednocześnie w ramach jednego kontraktu na:
1) pływalniach sezonowych - 2 obiekty,
2) kąpieliskach - 3 obiekty,
3) przystaniach - 3 obiekty.
Zatem postawiony wymóg w postaci konieczności legitymowania się wykonaniem równocześnie usług w ramach
jednego kontraktu na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku był w pełni uzasadniony. Wskazał, że istotą
warunków podmiotowych jest powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
usług (w przedmiotowej sprawie usług szczególnych związanych bezpośrednio z ochroną życia i zdrowia).
Skoro miarą doświadczenia jest uprzednia realizacja tożsamych rodzajowo usług do objętych przedmiotem zamówienia,
to także powyższe okoliczności potwierdzają, że warunek dotyczący konieczności wykazania się doświadczeniem w
postaci ochrony ratowniczej dla wskazanych obiektów - w tym minimum pływalni otwartej był w pełni uzasadniony i
racjonalny a także adekwatny i nie nadmiarowy.
Podkreślił, że warunek w obowiązującym kształcie był bardzo restrykcyjny a zamówienie tego rodzaju jak referencyjne
unikalne, co potwierdzał wykonawca kierujący wniosek do Zamawiającego o modyfikację warunku. Skoro zatem warunek
stanowił istotne ograniczenie dostępu do postępowania to niedopuszczalne jest aby na aktualnym etapie postępowania tj.
po złożeniu ofert dokonywać jego liberalnej i niezgodnej z literalnym brzmieniem interpretacji.
Warunek wymaga od wykonawców legitymowania się usługami ratownictwa wodnego w ramach jednego kontraktu na:
- pływalni otwartej (w każdym przypadku)
i jednocześnie dodatkowo:
- kąpieliska i przystani wodnej (jednocześnie) bądź
- samego kąpieliska albo samej przystani wodnej
W przypadku części warunku w brzmieniu:
„przystani wodnej i/lub kąpielisku”
mamy do czynienia z użyciem spójnika „lub”, co oznacza, iż występuje tu konstrukcja tożsama z alternatywą łączną w
zdaniach złożonych. W takim przypadku wystarczy wykazać prawdziwość jednego ze zdań składowych, aby całe zdanie
było prawdziwe. W zdaniu „Jan Nowak jest nauczycielem lub jest lekarzem” do prawdziwości zdania wystarczy
wykazanie, iż Jan Nowak wykonuje tylko jeden z tych zawodów, podczas gdy drugie zdanie może być fałszywe.
Natomiast nieprawdziwość obydwu części składowych („Jan Nowak nie jest ani nauczycielem ani lekarzem”) pociąga za
sobą bezwzględną fałszywość całej wypowiedzi. Dlatego per analogiam należy uznać, że spełnienie warunków SWZ
następuje w przypadku zaistnienia obydwu danych sytuacji łącznie, co podkreśla wariantywny spójnik „i” („przystani
wodnej i kąpielisku”), jak również gdy zaistnieje tylko jedna ze wskazanych sytuacji („przystani wodnej lub kąpielisku).
Natomiast w przypadku niezaistnienia obydwu sytuacji warunek nie zostaje spełniony (zdanie jest logicznie fałszywe).
Dodatkowo wskazał, że w odniesieniu do każdego z elementów warunku mamy do czynienia z definicjami legalnymi:
KĄPIELISKO - art. 2 ust. 7 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach
wodnych:
kąpielisko - rozumie się przez to kąpielisko, o którym mowa w art. 16 pkt 22 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo
wodne;
KĄPIELISKO - art. 16 pkt 22 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne:
kąpielisku - rozumie się przez to wyznaczony przez radę gminy wydzielony i oznakowany fragment wód
powierzchniowych, wykorzystywany przez dużą liczbę osób kąpiących się, pod warunkiem że w stosunku do tego
kąpieliska nie wydano stałego zakazu kąpieli; kąpieliskiem nie jest: pływalnia, basen pływacki lub uzdrowiskowy,
zamknięty zbiornik wodny podlegający oczyszczaniu lub wykorzystywaniu w celach terapeutycznych, sztuczny,
zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych i wód podziemnych;
PŁYWALNIA - art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach
wodnych:
pływalni - rozumie się przez to obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania lub kąpieli,
posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne,
szatnie i natryski.
PRZYSTAŃ - art. 16 pkt 65 lit. i ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne:
Art. 16. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 65) urządzeniach wodnych - rozumie się przez to urządzenia lub budowle służące
do kształtowania zasobów wodnych lub korzystania z tych zasobów, w tym: i) mury oporowe, bulwary, nabrzeża, mola,
pomosty i przystanie,
3 . Zamówienia referencyjne Konsorcjum - usługi ratownictwa wykonane wyłącznie na kąpielisku
Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu wykazując się jednym zamówieniem referencyjnym polegającym
na wykonaniu usług ratownictwa wodnego wyłącznie na kąpielisku.
Zgodnie z wykazem usług oraz złożonymi referencjami:
Gmina
usługa w zakresie ochrony ratownictwa „Organizacja i prowadzenie
strzeżonych Kąpielisk morskich Międzyzdroje oraz prowadzenie działań w
zakresie edukacji i
615000,00
PLN
brutto
Międzyzdroje
15.06
Plac
15.09.2021 Ratuszowy 1
72-500
Międzyzdroje
W tej sytuacji Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku o którym mowa w SWZ co obliguje do wezwania do
uzupełnienia Wykazu w trybie art. 128 ust 1 Pzp.
Zamówienie referencyjne nie obejmuje wymaganych w ramach jednego kontraktu usług ratownictwa wodnego
realizowanych na pływalni otwartej bowiem dotyczyło jedynie kąpieliska.
Orzecznictwo KIO jednolicie stoi na stanowisku, że na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu za niedopuszczalne jest
dokonywanie interpretacji warunków podmiotowych w sposób inny niż językowy i ścisły.
Jak potwierdza orzecznictwo KIO, na aktualnym etapie postępowania próby interpretacji brzmienia warunku udziału w
postępowaniu, nie są dozwolone, a Zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SWZ i warunków w ich
ostatecznym kształcie.
W ocenie Odwołującego treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym w postępowaniu brzmieniu jest
jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest wyłącznie ocena spełnienia warunku w jego obowiązującym
kształcie. W szczególności nie ma mowy o dokonywaniu na tym etapie oceny intencji Zamawiającego, jakimi kierował się
kształtując brzmienie warunku.
O ile faktycznie Konsorcjum uznawało, że warunek winien otrzymać inne brzmienie winien był w trybie czy to procedury
wyjaśniającej SWZ czy też na drodze środków ochrony prawnej wnosić o modyfikację warunku, co jednak w sprawie nie
miało miejsca. Tak przykładowo:
wyrok KIO z 06.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2264/21
Skład orzekający Izby podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami.
wyrok KIO z 04.03.2022 r., sygn. akt: KIO 434/22
Wbrew sugestiom Odwołującego, na obecnym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert, nie ma znaczenia czy bardziej
koresponduje ona w opisem przedmiotu zamówienia analizowanego postępowania, zważywszy na jego zakres. Wiążący
jest bowiem opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w SWZ, w brzmieniu sprzed terminu składania ofert.
Ewentualne kwestionowanie określenia tego warunku mogło być dokonane w terminie ustawowym, liczonym od
opublikowania ostatecznej treści SWZ w tym zakresie. Po bezskutecznym upływie tego terminu zmiany w tym zakresie
są niedopuszczalne. W konsekwencji, zważywszy na sposób określenia analizowanego warunku udziału w
postępowaniu, pojawiającą się w kilku miejscach odwołania argumentację, dotyczącą brzmienia warunku udziału w
postępowaniu w zestawieniu z opisem przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, należy uznać za
chybioną. Jak wyżej zaznaczono określenie warunku udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle.
4 .Oświadczenie w trybie art. 117 ust 4 Pzp.
Warunek podmiotowy udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to: 10.1.4.1 Warunek zdolności
technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę
w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej,
przystani wodnej ¡/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.
Zamówienie referencyjne Konsorcjum to usługa zrealizowana w całości przez jednego z konsorcjantów tj. Wodne
Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego ul. Adama Mickiewicza 18 70-383 Szczecin
(wartość zamówienia kwota 615 000 zł)
Drugi z konsorcjantów Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola
nie wykazuje w postępowaniu spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji usług.
Cena oferty Konsorcjum to 537 186 zł.
Zgodnie z art. 117 ust 3 Pzp
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Skoro zatem warunek udziału to doświadczenie w wykonaniu usługi ratownictwa wodnego o wartości min 550 000 zł a
warunek udziału w całości spełnia tylko jeden z konsorcjantów Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa
Zachodniopomorskiego, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia właśnie ten podmiot ma obowiązek faktycznie
wykonać zamówienie w zakresie co najmniej zgodnym z warunkiem, który spełnia samodzielnie i wyłącznie w
postępowaniu.
Konsorcjum złożyło wraz z ofertą oświadczenie w zakresie art. 117 ust 4 Pzp zgodnie z którym obydwaj konsorcjanci, a
więc także podmiot niewykazujący wymaganego doświadczenia, maja zamiar zrealizować tożsamy zakres usług.
Zgodnie z oświadczeniem:
Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie podstawowym z
możliwością przeprowadzenia negocjacji pn.: Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR
w Łodzi w 2023 r. - usługa sezonowa, w związku ze złożeniem oferty wspólnej oraz zaistnieniem okoliczności, o których
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oświadczam (oświadczamy), że nn. usługi będą wykonane przez:
Lp.* Nazwa wykonawcy
Zakres zamówienia realizowany przez Wykonawcę
Wodne Ochotnicze
Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w n/w
obiektach:
Pogotowie Ratunkowe
1) Pływalniach sezonowych-2 obiekty,
Województwa
2) Kąpieliskach- 3 obiekty, Przystaniach- 3 obiekty.
Zachodniopomorskiego
Zduńskowolskie Wodne
Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe
Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w n/w
obiektach:
3) Pływalniach sezonowych- 2 obiekty,
4) Kąpieliskach- 3 obiekty,
5) Przystaniach- 3 obiekty.
W ocenie Odwołującego oświadczenie potwierdza, że udział WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w ramach
konsorcjum ma charakter fikcyjny i służący wyłącznie dla potrzeb formalnego spełnienia warunku udziału w
postępowaniu a faktyczna realizacja
zamówienia zostanie powierzona Zduńskowolskie WOPR tj. podmiotowi, który warunku udziału w postępowaniu nie
spełnia.
Jak wskazuje orzecznictwo Izby w zakresie celu składanego w postępowaniu oświadczenia w trybie art. 117 ust 4 Pzp:
Wyrok KIO z 08.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2945/21
Jak wynika z treści art. 117 ustawy Pzp, oświadczenie składane na tej podstawie, składane jest w sytuacji, gdy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnienie warunku dotyczącego uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 oraz w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia i służy weryfikacji tego,
że daną część zamówienia wykona ten z wykonawców, który rzeczywiście ma stosowne uprawnienia, wykształcenie,
kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do
którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka
konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak
w przypadku złożenia
oświadczenia przez
podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
wyrok z 11.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2597/21,
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie
realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia
złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp. Oświadczenie
składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań
pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i
wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie
warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są
wymagane.
Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 p.z.p. warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej (...) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i
zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego
wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował
usługi - co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie ustawy Pzp. W przypadku określenia podziału
zadań pomiędzy
członków Konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., każdy z członków Konsorcjum
musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie.
Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p.
Jak słusznie wskazuje Prezes UZP w opinii prawnej: „Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.
4 ustawy Pzp przez wspólników spółki cywilnej”
W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu
członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji
zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego
wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się
obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty
budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest
umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie
deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Złożone w postępowaniu przez Konsorcjum oświadczenie w trybie art. 117 ust 4 Pzp potwierdza, że pomimo, że
warunek podmiotowy w zakresie doświadczenia w realizacji usług spełnia tylko jeden konsorcjant (Zachodniopomorskie
WOPR) ma on realizować zamówienie w analogicznym zakresie jak podmiot, który nie legitymuje się w postępowaniu
żadnym doświadczeniem. Dodatkowo wskazał, że oświadczenie w treści jak w złożonej ofercie powiela w przypadku
każdego z konsorcjantów całkowity zakres rzeczowy zamówienia i nie konkretyzuje usług jakie mają realizować
poszczególni wykonawcy co świadczy niezależnie o pozorności oświadczenia i niewypełnieniu celu dla jakiego jest
wymagane w postępowaniu i samo w sobie stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia oświadczenia.
Zamawiający w dniu 13.04.2023 r. (poprzez platformę SmartPZP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum WOPR zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Konsorcjum WOPR
W dniu 24.04.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana
Odwołującemu.
Ustosunkowując się do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co następuje. Analiza znaczenia
użytego w SWZ warunku szczegółowego dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy
polegającego na wykazaniu wykonania „co najmniej jednej usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni
otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku" należy intepretować przede wszystkim w kontekście wykładni językowej, czyli
przy zastosowaniu reguł znaczeniowych i gramatycznych obowiązujących w języku polskim.
Użycie przez zamawiającego sformułowania na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku (z
charakterystycznym spójnikiem „i/lub") należy odczytywać faktycznie jako sformułowanie dwóch równorzędnych ciągów
znaczeniowych: na pływalni otwartej, przystani wodnej i kąpielisku / na pływalni otwartej, przystani wodnej lub kąpielisku.
Zgodnie z obowiązującymi i powszechnie stosowanymi zasadami gramatycznymi w przypadku użycia w wyliczeniu
przecinka oraz spójnika, użyty spójnik określa znaczenie przecinka. W ten sposób powstają dwa wyliczenia o różnym
znaczeniu:
1) na pływalni otwartej i przystani wodnej i kąpielisku (wyliczenie koniunkcyjne, które jest prawdziwe, gdy wszystkie jego
składniki są prawdziwe), 2) na pływalni otwartej lub przystani wodnej lub kąpielisku (wyliczenie alternatywne, które jest
prawdziwe, gdy którykolwiek z jego składników jest prawdziwy).
W tej sytuacji zwrot (wyliczenie) „na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku" będzie miało dodatnią wartość
logiczną (będzie prawdziwe), gdy prawdziwe będzie którekolwiek ze wskazanych wyżej wyliczeń (koniunkcyjne lub
alternatywne). Dla prawdziwości wyliczenia alternatywnego (na pływalni otwartej lub przystani wodnej lub kąpielisku)
wystarczy, że wykonawca będzie legitymował się wykonaniem usługi na którymkolwiek z wymienionych obiektów (także
wyłącznie na jednym obiekcie).
Ustosunkowując się do drugiego z podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co następuje. W art. 58 ust. 1 P.z.p.
ustawodawca wprost dopuścił wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. Wspólne
ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum. Truizmem jest twierdzenie, że na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, decydujący się na wspólne ubieganie się o jego udzielenie na zasadach
określonych w art. 58 P.z.p., traktowani są jak jeden wykonawca. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
reprezentowani są oni przez wyznaczonego przez siebie pełnomocnika. Należy zaznaczyć też, że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie,
naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, na co wielokrotnie wskazuje
się m.in. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak wskazano na wstępie, w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający (w pkt 10.1.4.2. SWZ) określił, że
„warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co
najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w
ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.” Dalej wskazał, że: „W przypadku
wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby w/w warunek oceniany będzie łącznie”.
Zgodnie z art. 121 P.z.p. generalną zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, a
zamawiający, w szczególnych przypadkach, ma jednak prawo ograniczyć dopuszczalność podwykonawstwa w
odniesieniu do najistotniejszych zadań wchodzących w zakres zamówienia. W takich sytuacjach to wykonawca ma
obowiązek ich osobistego wykonania.
Jak wskazuje się w komentarzu do art. 121 P.z.p. „Obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę (czyli zakaz
podwykonawstwa w tym zakresie) może dotyczyć wyłącznie kluczowych zadań. Problemem jest ustalenie znaczenia
pojęcia kluczowych zadań (na gruncie PZP2004 - kluczowych części), gdyż nie zostało ono nigdzie zdefiniowane. W
praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum, Będą to bowiem
najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach.
Zamawiający tym samym nie może poprzestać na poinformowaniu o obowiązku osobistego wykonania kluczowych
zadań zamówienia, ale musi wskazać te zadania, które uważa za kluczowe" (vide: komentarz do art. 121 P.z.p. w :
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2022, wyd. 4/D. Grześkowiak-Stojek, wersja elektroniczna w
Legalis).
W ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie ograniczył wykonawcy w zleceniu podwykonawcom wykonania
niektórych zadań wchodzących w skład zamówienia. Zatem brak zastrzeżenia przez Zamawiającego należy też
postrzegać jako brak wskazania
przez Zamawiającego by choćby jedno (którekolwiek) z zadań przewidzianych w ramach przedmiotu zamówienia miało
dla niego kluczowe znaczenie.
Powyższe powoduje, że w ramach każdego z zadań przewidzianych w zamówieniu pn. „Świadczenie usług przez
ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2023 r. - usługa sezonowa” (a więc czy to na pływalniach
sezonowych, kąpieliskach, czy przystaniach) może być ono wykonane, także przez podwykonawcę, który - co oczywiste
-poza posiadaniem uprawnień do wykonywania usług ratownictwa wodnego (tj. zgodę ministra właściwego do spraw
wewnętrznych na wykonywanie ratownictwa wodnego, wydaną na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 18 sierpnia
2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz wpis do rejestru jednostek
współpracujących z systemem Państwowe Ratownictwo Medyczne, o którym mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 8
września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie) nie musi spełniać żadnych dodatkowych warunków (a w szczególności
takiego, jak przewidziano w pkt 10.1.4.2. SWZ).
W tym kontekście warto zwrócić uwagę, na wyrok KIO z 08.03.2019 r. (KIO 282/19), w którym zaznaczono, że
powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i
precyzyjny wskazał, że jego wolą jest, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę, stanowi
niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu
wykonania zamówienia. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania
zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SWZ. W
wyroku KIO z dnia 1 października 2019 r. (KIO 1816/19, opubl. w: Legalis) wskazano też, że „W sytuacji, gdy
zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych części
zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie wykonawcy stanowi jej merytoryczną
zawartość, skutkującą koniecznością badania przez zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego
sankcją odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Okoliczność taka
wynika bowiem z faktu, iż skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez wykonawcę
składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu) podwykonawcy, skutkuje twierdzeniem o
sprzeczności treści oferty z s.i.w.z. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy zamawiający nie
zastrzega osobistego świadczenia realizacji zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia lub prac, albowiem
w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z oświadczeniem technicznym, formalnym".
Należy więc odróżnić sytuacje, w której wykonawca zobligowany jest do wskazania, w jakim zakresie przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez podwykonawcę od
sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o wspólne wykonanie zamówienia (czy to w ramach konsorcjum, czy spółki
cywilnej) są zobligowani przez zamawiającego do wskazania zakresu zamówienia realizacji przez każdego z nich.
Z tej perspektywy należy wspomnieć, że w niniejszym postępowaniu w pkt 13. 4. SWZ (pt. „Informacja dla wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółki cywilne/konsorcja)) wskazano, że: „Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają
poszczególni Wykonawcy (zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ).”
Zdaniem Zamawiającego nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że wskazany przez Konsorcjum zakres zamówienia,
który będzie realizowany przez każdego z jego członków ma - jak to podnosi Odwołujący - charakter pozorny.
Wziąwszy pod uwagę, że Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań, co powoduje
możliwość skorzystania przez wykonawcę (w tym przypadku Konsorcjum) z podwykonawców w każdym zakresie
przedmiotu zamówienia (a więc zarówno na którejkolwiek z pływalni sezonowych, na którymkolwiek kąpielisku lub na
którejkolwiek przystani) to tym bardziej w każdym zakresie zamówienia, które ma zrealizować Konsorcjum należy
przyjąć, że może być on (de facto w całości) wykonany wspólnymi staraniami członków tego Konsorcjum. Wskazany w
tabelach oświadczenia stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ (i oferty Konsorcjum) sposób wykazania zakresu
zamówienia realizowanego przez poszczególnych wykonawców (członków Konsorcjum) prowadzi jedynie do wniosku,
że przy wykonaniu każdej z części tego zamówienia zamierzają współdziałać członkowie tego Konsorcjum.
Dla Zamawiającego jest to tym bardziej zrozumiałe, że przewidziana w art. 445 ust. 1 P.z.p. odpowiedzialność solidarna
wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ma charakter odpowiedzialności solidarnej
dłużników w rozumieniu art. 366 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny. W świetle tego przepisu wierzyciel
(zamawiający) może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od
każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Aż do zupełnego
zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani do świadczenia.
Złożenie więc w ramach niniejszego postępowania oferty przez Konsorcjum - mówiąc wprost - tylko poprawia sytuacją
Zamawiającego z ww. perspektywy, gdyż może on się domagać realizacji całości zamówienia od każdego z członków
Konsorcjum i dlatego oceniając złożone przez Konsorcjum oświadczenie o zakresie realizacji zamówienia przez
każdego z członków Konsorcjum należy uznać, że zostało ono złożone prawidłowo (zgodnie z istotą umów tego rodzaju,
które wprowadzają wspólną realizację zamówienia), a udziału każdego z członków Konsorcjum w przewidywanej
realizacji zamówienia nie można uznać za fikcyjny.
Co więcej, nadmienił, że - na tym etapie postępowania - zgodnie z art. 59 P.z.p., jeżeli oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego została wybrana, zamawiający może żądać dopiero przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
Jak wskazuje się w opracowaniach dotyczących zasad zamówień publicznych: „żądanie umowy zawartej między
wykonawcami na wcześniejszym etapie nie jest dopuszczalne (vide: Kontrola UZP z dnia 6 października 2016 r.,
KD/51/16, niepubl.). Tym bardziej więc należy również odróżnić obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia
w trybie art. 117 ust. 4 P.z.p. od obowiązku złożenia na żądanie zamawiającego kopii umowy konsorcjalnej, który to
obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z tej perspektywy istotne jest, że to dopiero w umowie konsorcjum
przedstawia szczegółowo, w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie (vide: wyrok KIO z
dnia 18 stycznia 2022 r., KIO 3795/21, opubl. w: Legalis).
Do tego czasu - zdaniem Zamawiającego - za zgodne z przepisami P.z.p. należy uznać wskazanie zakresu zamówienia
realizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum (tak, jak zrobiono to w niniejszym postępowaniu) za
prawidłowe. Można bowiem wyobrazić sobie sytuacje, że ewentualna realizacja umowy na świadczenie usług przez
ratowników wodnych na terenie obiektów Zamawiającego będzie następowała nie tylko w zależności od pierwotnych
ustaleń członków Konsorcjum, ale także w związku z bieżącymi potrzebami (wynikającymi także z sytuacji losowych np. choroby ratowników). Pamiętać bowiem należy, że przedmiotowe zamówienie polega na świadczeniu usług
ratowniczych przez osoby posiadające konkretne (ratownicze) uprawnienia i realizacja tych usług przez członków
Konsorcjum - co do zasady - opierać się winna na ich wspólnym świadczeniu przez osoby zatrudniane przez te
podmioty, a - jak wskazano na wstępie - członkowie Konsorcjum winni być traktowani jak jeden wykonawca.
W dniu 25.04.2023 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania
w całości. Pismo procesowe zostało podpisane tak jak przystąpienie.
1. Przystępujący podnosił, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wykonawcy był
dla Przystępującego jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z warunkiem wykonawca zobowiązany był wykazać
wykonanie co najmniej jednej usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani
wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.
Sformułowanie "na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku" oznacza, że
wykonawca musi posiadać doświadczenie w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na co najmniej jednym z tych
trzech rodzajów miejsc. Innymi słowy, aby spełnić postawione w SWZ wymaganie, wykonawca musi mieć
doświadczenie zdobyte na co najmniej jednym z wymienionych miejsc - może to być pływalnia otwarta, przystań wodna
lub kąpielisko.
2. Przystępujący przypominał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Oznacza to, że wykonawca musi mieć wiedzę i doświadczenie w dziedzinie ratownictwa wodnego i
wykazać, że wykonywał w przeszłości podobne, nie zaś identyczne z przedmiotem obecnego zamówienia,
zadania.
3. Stosując zasady interpunkcji oraz logiki przy wykładni sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu wskazać należy, że sformułowanie "i/lub" oddziela trzy elementy: "pływalnię otwartą", "przystań
wodną" i "kąpielisko". Użycie wyłącznie spójnika "i" oznaczałoby, że wymóg obejmuje wszystkie trzy elementy,
natomiast spójnik "lub" powoduje, że wymóg dotyczy przynajmniej jednego z tych elementów.
W konsekwencji, sformułowanie "lub" odnosi się do całego wyrażenia "na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub
kąpielisku", a nie tylko do bezpośrednio poprzedzającego je elementu "przystani wodnej".
4. Odnosząc się do pytania przywołanego przez Odwołującego na stronach 6-7 odwołania Przystępujący
wskazuje, że przedmiotowe pytanie dotyczyło kwestii możliwości sumowania usług w zakresie ich wartości, o
czym świadczy postulowane przez wykonawcę zadającego pytanie brzmienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący usiłuje jednak fakt skierowania tego pytania i podtrzymania przez Zamawiającego zapisów SWZ
zinterpretować na swoją korzyść, co pozostaje mylne i nieuprawnione.
5. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że Odwołujący prowadzi narrację w kierunku zbudowania na obecnym
etapie postępowania warunku udziału w postępowaniu - jak sam wskazał w odwołaniu - bardzo restrykcyjnego i
unikalnego, a w efekcie podejmuje próbę doprowadzenia do nieuprawnionego monopolu postępowania
przetargowego. W niniejszym postępowaniu zostały złożone bowiem jedynie dwie oferty, przy czym cena oferty
Odwołującego jest o ponad 35% wyższa od ceny oferty Przystępującego i jednocześnie przekracza budżet
Zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia.
Przyjęcie wykładni warunku udziału forsowanej przez Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, w której Odwołujący
byłby jedynym podmiotem spełniającym tak wyśrubowane, jak wskazuje Odwołujący, wymagania co do zdolności
zawodowej wykonawcy. Tymczasem Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia musi być
otwarty na
udział wykonawców, którzy mają wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji podobnych przedsięwzięć i
chcą je realizować. Interpretacja dokonana przez Odwołującego stanowiłaby ograniczenie konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu, tym samym pozbawiając Zamawiającego szansy na uzyskanie najlepszej jakości usług w ramach
środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację danej inwestycji oraz uzyskanie najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi słowy, interpretacja warunku przyjęta w odwołaniu
ograniczyłaby krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się
o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych usług, a w konsekwencji prowadziłaby de
facto do wyłączenia konkurencji.
6. Jedynie z ostrożności, w świetle odmiennej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego
(a także przystępującego wykonawcy) oraz Odwołującego, wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych wszelkie ewentualne niejednoznaczności
SWZ muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, nie mogą go obciążać i wywoływać negatywnych skutków,
w szczególności przejawiających się odrzuceniem oferty.
7. W zakresie zarzutu dotyczącego prawidłowości oświadczeń złożonych przez Przystępującego w trybie art.
117 ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący informuje, że do przedmiotowego zarzutu odniesie się bezpośrednio w toku
rozprawy przed Izbą.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp,
uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert
w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia),
wykazu usług (załącznik nr 6 do SWZ), wzoru umowy z załącznikami (załącznik nr 7 do
SWZ), wzoru oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia w zakresie, o którym mowa
w art. 117 ust. 4 Pzp (załącznika nr 9 do SWZ), odpowiedzi na pytania – pisma z 24.03.2023 r., formularza ofertowego, tj.
oferty Przystępującego, Oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, wezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych – pisma z 05.04.2023 r., odpowiedzi na wezwanie także z 05.04.2023 r. wraz z załącznikami,
m.in. wykazem usług oraz innym dokumentem sporządzonym przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane
oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 07.04.2023 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zarzutu 1. Przy czym, zarzut 2 miał charakter ewentualny i jego rozpatrywanie było
uzależnione od oddalenia zarzutu 1, co nie miało miejsca.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia w sytuacji, gdy z treści
złożonych przez wykonawcę w toku postępowania dokumentów nie wynika, że wykonawca wykazał spełnienie
warunku,
2. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 117 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp w
sytuacji gdy złożone w postępowaniu nie potwierdza, że podmiot spełniający warunek udziału w zakresie
wymaganego doświadczenia w realizacji usług, faktycznie wykona zamówienie w zakresie dla którego te zdolności
są wymagane -w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w zakresie
doświadczenia,
co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz
pisma procesowego Przystępującego, w tym także postanowienia pkt 10.1.4.1 SWZ (w pkt 10 SWZ pt. „Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu”): „Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony
ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto
nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.”. Z kolei w ppkt 2) uwag do ww. informacji SWZ wskazano, że: „W przypadku
wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby w/w warunek oceniany będzie łącznie.".
Natomiast, w pkt 11.5.2 SWZ (w pkt. 11 pt. „Informacja o podmiotowych środkach dowodowych żądanych w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania podstaw wykluczenia”) stwierdzono, że na
potwierdzenie warunku z pkt 10.1.4.1 SWZ konieczne jest złożenie: „Wykaz usług (wg wzoru - Załącznik nr 6 do SWZ)
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są: > referencje > bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, > a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy Uwaga:
1. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami,
wykaz o którym mowa w pkt 11.5.2, dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.”.
Nadto, w pkt 13.4. SWZ (pt. „Informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółki
cywilne/konsorcja)) wskazano też, że: „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty
oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (zgodnie z Załącznikiem nr 9 do
SWZ).”.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc
dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Przedmiotem sporu jest spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia. Należało zgodnie z pkt 10.1.4.1
SWZ wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na
pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550
000 PLN. Na potwierdzenie spełniania tego warunku składało się wykaz usług, tj. Wykaz usług (wg wzoru -Załącznik nr 6
do SWZ) wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa
są: > referencje > bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, >a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy
Uwaga: 1. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 11.5.2, dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył.
W ocenie Izby, trafne jest stanowisko Odwołującego, w celu potwierdzenia oczekiwanego doświadczenia należało
wykazać się realizacją referencyjną w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000 na pływalni
otwartej (element konieczny) i jednocześnie na przystani wodnej i/lub kąpielisku. Nie było intencją Zamawiającego, aby po
sformułowaniu „pływalni otwartej” umieścić spójnik „lub” razem ze sformułowaniem „przystani wodnej”. Inaczej mówiąc
nie było celem Zamawiającego umieszczać spójnik „lub” między pierwszą i drugą częścią warunku, ale jedynie między
drugą i trzecia częścią tego warunku. Przy czym, niezbędnym elementem tego warunku była „pływalnia otwarta”.
Samodzielność sformułowania „pływalnia otwarta” nie budzi wątpliwości, świadczy o tym przedzielenie tego
sformułowania przecinkiem. Odnośnie zaś drugiej i trzeciej części warunku oznacza, że funktor alternatywy odnosi się
wyłącznie do drugiego i trzeciego elementu warunku.
Jednocześnie, należy zgodzić się, że za tą interpretacją świadczy sformułowanie „w ramach jednego kontraktu” w
przeciwnym wypadku byłby to element zbędny. Tylko bowiem sposób rozumienia przedstawiony powyżej czyni dodatek
„w ramach jednego kontraktu” celowym. W innym wypadku byłaby to nieuzasadniona tautologia. Trzeba też przyznać
racje Odwołującemu, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony uznawał za
właściwe sformułowanie „na pływalni otwartej i przystani wodnej i kąpielisku w ramach jednego kontraktu”, czyli
konieczne byłoby wykazać się trzema obiektami, z drugiej strony uznawał także sformułowanie „na pływalni otwartej lub
przystani wodnej lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu”, czyli wystarczającym byłby tylko jeden obiekt.
Dodatkowo, za sformułowaniem i rozumieniem Odwołującego świadczy podział zamówienia w załączniku nr 1 do SWZ
(OPZ), na str. od 1 do 5 Zamawiający opisuje pływalnie sezonowe, zaś na str. od 6 do 13 łącznie opisuje kąpieliska i
przystanie. Niniejszy podział jest zbieżny z warunkiem udziału w postępowaniu z pkt 10.1.4.1 SWZ i prawdziwymi
intencjami Zamawiającego.
W konsekwencji Przystępujący nie wykazał spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu z pkt 10.1.4.1
SWZ, gdyż wykazane zadanie referencyjne w złożonym wykazie usług dotyczy jedynie kąpieliska i nie obejmuje
koniecznej zgodnie z warunkiem pływalni otwartej. W rezultacie konieczne jest wezwanie Przystępującego, jak w
sentencji, do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego i jego uwzględnienia, Izba nie rozpoznawała zarzutu drugiego, który miał
charakter ewentualny. Zgodnie bowiem z wyraźną dyspozycją ze strony 3 petitum odwołania: „w przypadku oddalenia
zarzutu dotyczącego nie wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia”.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit.
a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia
wpisu i złożonego rachunku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z
uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: