Sygn. akt: KIO 1031/23
POSTANOWIENIE z dnia 24 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego – Ascalor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Radawska 10, 37-522 Wiązownica, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Świętokrzyskie Centrum
Onkologii w Kielcach, ul. Stefana Artwińskiego 3, 25-734 Kielce
przy udziale
Wykonawcy – Project Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Bohaterów Września 9, bud.10, lok. 209, 00973 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Ascalor Sp.
z o.o. kwoty 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1031/23
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, w trybie
podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Ustawy, którego przedmiotem jest zarządzanie projektem wraz ze
sprawowaniem nadzoru inwestorskiego przy realizacji projektu „Wymiana źródła ciepłą dla Świętokrzyskiego Centrum
Onkologii i Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach” w trybie zaprojektuj i wybuduj (sygn. postępowania:
AZP.2411.01.2023.MK), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.01.2023 r. 2023/BZP 00023898,
wobec czynności z dnia 4.04.2023 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty własnej,
Wykonawca – Ascalor Sp. z o.o. z siedzibą w Wiązownicy, wniósł w dniu 11.04.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1031/23).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez uznanie, że Ascalor Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na brak dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (Koordynatora Realizacji
Projektu oraz Specjalisty ds. Rozliczeń) i w rezultacie odrzucenie oferty Ascalor Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zarówno
Pan A. S., jak też Pani J. M. posiadają wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i w rezultacie brak było
podstaw do odrzucenia oferty;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 i ust. 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty
Wykonawcy Ascalor Sp. z o.o. z powołaniem się, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji (jak się wydaje z uwagi na niezasadnie zarzucone Ascalor Sp. z o.o. podanie nieprawdziwych
informacji w postępowaniu), w sytuacji gdy Ascalor Sp. z o.o. nie podało nieprawdziwych informacji w toku
postępowania, a niezależnie od tego, wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na wyżej
wymienioną przyczynę wymaga zastrzeżenia tego w dokumentacji przetargowej, czego Zamawiający nie uczynił, a
w związku z tymi okoliczności takie nie mogą samoistnie stanowić podstawy odrzucenia oferty bądź wykluczenia z
udziału w postępowaniu;
3. art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu
Wykonawcy Project Energy Sp. z o.o. pomimo tego, że Wykonawca ten uczestniczył w przygotowaniu
postępowania sporządzając wniosek aplikacyjny wraz z dokumentacją, w tym audytami ex ante oraz Program
Funkcjonalno – Użytkowy dla przedmiotu projektu, a co za tym idzie miał znacznie większą wiedzę na temat
przedmiotu postępowania niż pozostali wykonawcy (w tym
co do kosztorysu inwestorskiego i przyjętych kosztów obsługi projektu), a jego udział w postępowaniu, wbrew tezom
zawartym w złożonych wyjaśnieniach, doprowadził do zakłócenia konkurencji w szczególności z uwagi na brak wiedzy
pozostałych wykonawców co do zakresu obowiązków umownych związanych z obsługą umów zawartych z instytucjami
finansującymi i brak możliwości konkurencyjnej wyceny kosztów realizacji tych usług (w szczególności w zakresie
obowiązków określonych w pkt 4 oraz 6 ppkt 6, 9, 22, 23, 26, 28, 30, 34, 39 swz, a zakłócenie konkurencji na obecnym
etapie postępowania nie może być usunięte w inny sposób niż poprzez wykluczenie Project Energy Sp. z o.o. z udziału
w postępowaniu;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Project Energy Sp. z o.o. w sytuacji,
gdy Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6 w
zw. z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
5. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Project Energy Sp. z o.o. w sytuacji gdy:
a) przyjęty koszt działań polegających na zarządzaniu projektem (przez 12 miesięcy) oraz obsłudze umów
zawartych z instytucjami finansującymi w wysokości 3.690 zł. brutto jest rażąco zaniżony mając szczególnie na
względzie to, że zarządzanie projektem oraz obsługa umów z instytucjami finansującymi stanowią jeden z
najistotniejszych elementów zamówienia i nie jest realna realizacja obowiązków umownych z tym związanych za
podaną kwotę, co potwierdza sam Wykonawca Project Energy Sp. z o.o., który w wyjaśnieniach wskazał, iż w
pozycji cenowej koszty zarządzania projektem nie ujął żadnych kosztów związanych z zarządzaniem projektem (a
jedynie koszty związane z jego rozliczeniem i to również w rażąco niskiej wysokości);
b) kwota 1.230 zł brutto za przeprowadzenie promocji projektu jawi się jako rażąco niska, gdyż w kwocie tej nie
jest możliwe przeprowadzenie praktycznie jakiejkolwiek promocji projektu, chyba że podanie tej kwoty wynikało z
tego, że Projekt Energy Sp. z o.o. uczestnicząc w przygotowaniu postępowania oraz wniosku aplikacyjnego i
dokumentacji do niego miał wiedzę, niedostępną innym wykonawcom, że Zamawiający wymaga minimalnych
czynności promocyjnych, które mogą zostać zrealizowane za podaną kwotę,
co musi skutkować uznaniem, że ofert Wykonawcy Projekt Energy Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę (co do
wymienionych istotnych części składowych) i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej jak też czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, wykluczenia z postępowania Projekt Energy Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – Projekt Energy Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 21.04.2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego
na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż w dniu 21.04.2023 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp uznając,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Czynność ta znosi wszystkie czynności w
postępowaniu, w tym stanowiące przedmiot zaskarżenia. W konsekwencji, czynności wobec których wniesione zostało
odwołanie utraciły swój byt i nie istnieje substrat zaskarżenia. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze stało
się zbędne
Na posiedzeniu w dniu 24.04.2023 r. Izba uznała, iż postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z decyzją o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, co prowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. W ocenie składu orzekającego decyzja o unieważnieniu postępowania prowadzi do
uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w
tym znaczeniu, iż jako dalej idąca prowadzi do zniesienia postępowania w całości. Tym samym, nawet gdyby czynność
unieważnienia postępowania została objęta zaskarżeniem w drodze odwołania (do czego wykonawcom przysługuje
prawo do 26.04.2023 r.), wówczas ewentualne uchylenie tej czynności będzie prowadziło do potrzeby powtórzenia
czynności w postępowaniu. Na obecnym etapie i stanie postępowania przetargowego rozpoznanie zarzutów wobec
czynności, które faktycznie nie wywołują żadnych skutków w postępowaniu, gdyż zostały zniesione decyzją o
unieważnieniu postępowania, stało się zbędne. Rozpoznanie zarzutów wobec oceny ofert nie może zakończyć się
zmianą wyniku postępowania, w tym nakazem powtórzenia czynności w postępowaniu. Należy również zauważyć, iż
przyczyna unieważnienia postępowania nie jest związana z żadną z okoliczność wskazanych w podstawie zarzutów, co
ewentualnie mogłoby mieć znaczenie przy rozpoznaniu odwołaniu na czynność unieważnienia postępowania. Nie można
w tej sytuacji uznać, aby rozstrzygnięcie w przedmiocie czynności
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej miało jakiekolwiek znaczenie dla dalszych czynności w postępowaniu
przetargowym.
W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej
w art. 568 pkt 2 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu.
Przewodniczący: ………………………………