Sygn. akt: KIO 1028/23
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę:
SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:
Gmina Tuchów
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu w kwocie
696 zł 90 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy)
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 696 zł 90 gr (słownie: sześćset
dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r.,
poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
UZASADNIENIE
Gmina Tuchów (ul. Rynek 1, 33-170 Tuchów) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub
„Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym dla zadania pn. Projekt grantowy e- Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa
gmina" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 Osi Priorytetowej V Rozwój
cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia REACT- EU działania 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz
wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia dotycząca realizacji projektu grantowego „Cyfrowa Gmina" o numerze
POPC.05.01.00-00-0001/21-00 w ramach umowy o powierzenie grantu o numerze 319/1/2021; Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP
00045534/01. (dalej również:
„Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 11 kwietnia 2023 r. wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya Żeleńskiego 5b,
33-100 Tarnów) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego
w ramach Postępowania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieprawidłowej i niezgodnej z prawem czynności wyboru oferty wykonawcy Inet Sp.
z o.o. (dalej jako: „Inet") jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1;
2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że zawiera
rażąco niską ceną w cz. 1.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: dokonał unieważnienia czynności
wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1; dokonał
ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ zawiera rażąco
niską cenę; dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący podnosił, w szczególności, że jednym z wymagań technicznych postawionych przez Zamawiającego w
SWZ załącznik nr 6 opis przedmiotu zamówienia strona 34 punkt 10 było że system „-Powinien umożliwiać backup po
sieci LAN sześciu serwerów z Windows 2008/2012/2016/2019, dwóch serwerów z Linux z rodziny Debian, RedHat,
Suse, CentOS Oracle Linux" a w ocenie Odwołującego, wobec potrzeby zabezpieczenia łącznie 18 serwerów celem
wypełnienia powyższego wymagania konieczne było zaoferowanie 3 szt. licencji 32150- M0022 - BACKUP EXEC
SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE
LICENSE INITIAL 24MO GOV oraz 1 szt. licencji 32149-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE CORE PACK WIN 5
INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV.
Odwołujący wskazywał, że z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (w szczególności kalkulacji) wykonawcy Inet
wynika, że zaoferował jedynie jedną sztukę licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE
ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV przez co ofertę
tego wykonawcy należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia i nie zapewniającą spełnienie przytoczonego
powyżej wymagania.
Dalej Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie Inet nie sprostał ciężarowi wykazania zasadności zaoferowanej ceny z
następujących przyczyn:
• brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających wycenę następujących pozycji: i oprogramowanie Vmware
oraz Windows Server, mimo iż wykonawca zobowiązany był to wykazania tych istotnych elementów
cenotwórczych;
• dowód dotyczący przełączników stanowi jedynie wewnętrzną korespondencję Inet, która nie może być uznana
za dowód;
• oferta obejmująca UPS wygasła jeszcze przed terminem składania ofert w postępowaniu, zaś oferta Veritas nie
zawiera daty wystawienia a ważna była jedynie 7 dni od daty jej wystawienia;
• wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednoznacznie wskazują, że wykonawca Inet nie objął wyceną 2 szt. licencji
32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1
INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV,
które były wymagane;
• W żaden sposób nie wykazano kosztów usług zewnętrznych wdrożenia i konfiguracji sprzętu i
oprogramowania, mimo że będzie to usługa zamawiana od podmiotu zewnętrznego. Jednocześnie Inet w żaden
sposób nie wyjaśnił ilości przyjętych roboczogodzin;
• Brak dowodu na wycenę Office Home and Business 2021
Oraz, że wszystkie wskazane powyżej elementy jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Inet nie sprostał ciążącemu na
nim obowiązku udowodnienia zaoferowanej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wyceną nie objęto
wszystkich wymaganych licencji.
Odwołujący odwoływał się do dokumentacji postępowania, w szczególności oferty Inet oraz wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Złożył również dowód w postaci wydruku strony internetowej producentaz kalkulatorem liczby
wymaganych licencji udostępnianych przez producenta tychże niezbędnych do obsługi 8 instancji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba
uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki
materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan
faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz złożonym
przez Wykonawcę wydruku ze strony internetowej producenta. W ostatnim przypadku Izba stwierdziła, że fakt określenia
kalkulatorem potrzeby uzyskania trzech licencji podstawowych dla obsługi 8 instancji, nie przesądza o niezgodności
treści oferty z SWZ. W zakresie stanu faktycznego Izba stwierdziła, że nie jest sporny pomiędzy stronami, sporna jest
ocena znaczenia określonych oświadczeń i treści zawartych w dokumentacji. Izba przyjęła stan faktyczny opisany przez
Zamawiającego jako znajdujący oparcie w dokumentacji postępowania.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 16 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest
uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi
warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany
Opublikowano: LEX/el. 2023) Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i
wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy
czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21).
Jednocześnie wykonawca Inet oświadczył, że oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi
załącznikami do SWZ (str.5 formularza oferty). Zgodnie z zaakceptowanym przez odnośnego wykonawcę projektem
umowy (Załącznik Nr 3a do SWZ), przedmiotem Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz
oprogramowania systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie,
która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”, zaś szczegółowy
zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, przy czym Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem
Zamawiającego jest otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że
wykona (dostarczy) taki produkt (§2 ust.1 projektu Umowy), zaś sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury
dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie
nowe, nieużywane, nieuszkodzone,
nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne
technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania
techniczno-funkcjonalne zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, w szczególności Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia (§2 ust.5 i 6projektu Umowy).
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zarzut nie był uzasadniony w świetle treści oferty i Odwołujący nie
wykazał nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy jej treścią warunkami zamówienia. Tutaj Izba wskazuje dodatkowo, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie precyzują ani nie jest ich celem określenie sposobu realizacji zamówienia. Ten cel i
zakres oferowanego przedmiotu zamówienia precyzuje oferta oraz SWZ, do których ta referuje. Nie sposób w ocenie
Izby przyjąć, w analizowanym przypadku, by celem wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny była modyfikacja
oferty na niezgodną z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia nie zmieniają oferty. Izba wskazuje również, że sama
pozycja cenowa dotycząca licencji jest nieistotna dla wyceny i nawet jeśli wyjaśnienia nie precyzują prawidłowej liczby
licencji niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia to nie sposób założyć, że Wykonawca zamierza zaoferować
przedmiot zamówienia niezgodny z SWZ, ani że ich wycena nie została ujęta w innych pozycjach kalkulacji ceny o
charakterze ryczałtowym. Zaś ewentualny błąd w kalkulacji nie dotyczył istotnego elementu ceny (kilkaset złotych).
Zgodnie z art. 226. 1 pkt. 8) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Tutaj Izba wskazuje, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż dyspozycja przepisu art. 224
ust. 1 Pzp skierowana jest do zamawiającego, zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w
przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający poweźmie
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów a analiza ceny ma na celu ochronę zamawiającego
przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę.
Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części
zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane
przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp
[obecnie 224 ust. 1 Pzp] nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu
zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia (tak m.in. Izba w wyrokach o sygn. akt KIO 1669/19,
KIO 1679/19 i KIO 1682/19). Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał. Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Ponadto za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się
niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych ofert złożonych w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. „Zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej
poszczególnych elementów, nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o
ile można zgodzić się, iż przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco niska może być również
cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot zamówienia to nie zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego
elementu trzeba będzie odnosić do całościowej ceny oferty i jego wpływu na tą cenę” (tak w wyroku z dnia 11 marca
2011 r., sygn. akt KIO 368/14).
Nadto w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17 Izba stwierdziła, iż „nie jest dopuszczalne uznanie ceny
oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie
zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej
oferty. To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie
oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na
całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w
stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”.
W analizowanej sprawie cena oferty Inet, w kwocie brutto: 437 022, 20 zł., jest minimalnie niższa, aniżeli ustalona przed
wszczęciem postępowania wartość zamówienia dla Cz.I powiększona o należny podatek od towarów i usług: 472 279,
14 zł., natomiast jest wyższa, od kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zamówienia: 376 786, 80
zł. brutto. Stąd prawidłowo Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez wykonawcę Inet cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający zażądał od Inet wyjaśnień z tego powodu, że złożona oferta w zakresie Cz. I jest niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5
i 10, tj. dwóch ofert: Inet oraz Odwołującego (co Izba ustaliła w oparciu o wiarygodne w jej ocenie wyjaśnienia
Zamawiającego). Ponad to w ocenie Izby prawidłowo Zamawiający ocenił wyjaśnienia Inet jako wystarczające dla
wykazania zasadności zaoferowanej ceny. Dowody potwierdzające wycenę pozycji: oprogramowanie Vmware oraz
Windows Serwer zostały przedstawione przez odnośnego wykonawcę w treści zał. nr 4 do wyjaśnień, który został
skutecznie zastrzeżony tajemnica przedsiębiorstwa. Do wykazania braku rażąco niskiej ceny nie jest wymagane, aby
oferty poddostawców były aktualne na dzień składania ofert w Postępowaniu. Wycena Office Home and Business 2021
dotyczy elementu nie objętego Cz. I zamówienia (składa się na Cz. II, nie objęta przedmiotem Odwołania).
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane wartości, w tym w szczególności wartość licencji stanowią
istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 224 Pzp, uniemożliwiają realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z
SWZ lub że wyjaśnienia nie pozwoliły na zweryfikowanie rynkowości wyceny.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia
faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba 8
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom
opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553,
art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o
przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………..