Sygn. akt KIO 1014/23
Sygn. akt: KIO 1014/23
WYROK
z dnia 2 maja 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Web-Profit M. K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Bodzentyn ul. Suchedniowska 3, 26-010 Bodzentyn
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WebProfit M.j K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K.
ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie, tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M.K. ul.
Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na
rzecz zamawiającego: Gmina Bodzentyn ul. Suchedniowska 3, 26-010 Bodzentyn, stanowiącą uzasadnione
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………
Uzasadnienie
W dniu 11 kwietnia 2023 roku odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na
dostawę sprzętu komputerowego w ramach realizacji projektu „Cyfrowa Gmina nr ZBP.271.5.2023.
Zamówienie z uwagi na wartość zamówienia ma charakter podprogowy.
Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w dniu 27 stycznia 2023r. w BZP pod numerem 2023/BZP/ 00050213/01/P.
Odwołanie wniesiono na czynności zamawiającego, polegające na:
1.
wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy AV
Multimedia M. i Spółka Sp. J. (dalej: AV Multimedia) pomimo, że oferta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami
SWZ;
2.
zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty AV Multimedia, pomimo jej
niezgodności z treścią SWZ;
3. zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Zoneo OdwołującySpółka
Komandytowo-Akcyjna (dalej: Zoneo) pomimo jej niezgodności z treścią SWZ.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:
a)
art. 7 ust.1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i
zachowania uczciwej konkurencji;
b)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
odrzucenia ofert firm AV Multimedia oraz Zoneo, pomimo ich niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na
zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia;
c)
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej
konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy AV Multimedia, podczas gdy
najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) w tej części
zamówienia była oferta odwołującego;
d)
art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej
istotnej zmiany treści oferty wykonawców: AV Multimedia i Zoneo.
Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane
niniejszym odwołaniem,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania,
w tym na rozprawie;
4. nakazanie zamawiającemu:
4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją
czynności badania i oceny ofert,
4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie
4.3. odrzucenia oferty firmy AV Multimedia,
4.4. odrzucenia oferty firmy Zoneo
4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconych ofert: AW
Multimedia oraz Zoneo
4.5. wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu;
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika - jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony
na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujący stan faktyczny i prawny sprawy
Co do stanu faktycznego sprawy odwołujący podniósł jak poniżej.
Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Dostawa sprzętu komputerowego w
ramach realizacji projektu Cyfrowa Gmina”.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa sprzętu komputerowego, przy czym rodzaj zamawianego towaru i jego
szczegółowy opis zamawiający umieścił w załączniku nr 8 do SWZ (dalej jako OPZ).
1. Wykonawca AV Multimedia w złożonej ofercie (Załącznik 1A - Formularz cenowy) zaoferował:
a) w pozycji nr 1 (Komputery All-In-One - 35 szt.) Asus Expertbook B1500CEAE-BQ1674RA. Taki komputer AllIn-One nie istnieje, a sprzęt który pod taką nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia;
b) w pozycji nr 4 (Laptop dla szkół - 10 szt.) PCS AIO H510TB. Taki laptop nie istnieje, a sprzęt który pod taką
nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
W zaistniałej sytuacji, w ocenie odwołującego, zamawiający winien odrzucić ofertę firmy AV Multimedia jako niezgodną z
treścią SWZ.
Jako dowód w sprawie odwołujący przywołał Załącznik 1A Formularz cenowy złożony przez firmę AV Multimedia
Odwołujący również kwestionuje ofertę wykonawcy Zoneo, jako nie spełniającą wymogów OPZ, który zaoferował
składając Załącznik 1A - Formularz cenowy:
a) w pozycji nr 4 (Laptop dla szkół - 10 szt.) AOC 24B2XDAM. Według odwołującego taki laptop nie istnieje, a
sprzęt który pod taką nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
b) w pozycji nr 5 (Przełącznik zarządzany - 2 szt.) HP 250 G9 6F2C6EA. Taki przełącznik nie istnieje, a sprzęt
który pod taką nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
c) w pozycji nr 6 (Zasilacz awaryjny - 4 szt.) TP-Link TL-SG3452XP. Taki zasilacz nie istnieje, a sprzęt pod taką
nazwą nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
d) w pozycji nr 8 (Głośniki komputerowe - 12 szt.) PowerWalker VI 650 LCD. Takie głośniki nie istnieją, a sprzęt
pod taką nazwą nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
Jako dowód w sprawie odwołujący przywołał Załącznik 1A - Zoneo, - Formularz cenowy złożony w ramach oferty przez
firmę Zoneo
Odwołujący w dniu 06.04.2023 r. powziął wiadomość o wyborze oferty AV Multimedia jako najkorzystniejszej.
Składając odwołanie odwołujący powołał się na interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 Pzp, jest bowiem podmiotem, który złożył
ofertę w postępowaniu, jako trzecią w kolejności złożonych i nieodrzuconych ofert. Według odwołującego zaniechania
zamawiającego doprowadziły do utrzymania w postępowaniu ofert: AV Multimedia oraz Zoneo, które podlegały
odrzuceniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty AV Multimedia, a co uniemożliwiło wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Odwołujący składając odwołanie domaga się odrzucenia ofert: AV Multimedia i Zoneo oraz wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie zmierza do uzyskania zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Według odwołującego
naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, powoduje utratę po jego stronie zamówienia.
Tym samym po stronie odwołującego powstaje szkoda majątkowa z powodu nie uzyskania do realizacji zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołujący powołał się na następujące okoliczności.
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert AV Multimedia i Zoneo, które poprzedzają w zakresie kryteriów oceny ofert,
ofertę odwołującego. Oferty winny zostać odrzucone z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów określonych w dokumentach zamówienia.
Wykonawcy AV Multimedia i Zoneo zaoferowali, w poszczególnych pozycjach formularzy cenowych sprzęt nie
spełniający wymogów OPZ.
Natomiast zamawiający zaniechał odrzucenia ofert AV Multimedia i Zoneo, wzywając w dniu 01.03.23r. wykonawców do
wyjaśnień w związku ze złożonymi ofertami. W odpowiedzi na wezwania Wykonawcy AV Multimedia i Zoneo w dniu
08.03.2023 r. przesłali zamawiającemu odpowiedzi, tłumacząc błędy w ofercie omyłką pisarską.
Jako dowód odwołujący przywołał: korespondencję zamawiającego i wyjaśnienie złożone przez wykonawców
Odwołujący wyjaśnienia obydwu wykonawców uważa za bezpodstawne, sprowadzające się do niedozwolonej negocjacji
treści oferty, jako istotną zmianę treści oferty, wbrew postanowieniom z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powołuje się na treść art. 218 ust. 2 Pzp, który nakłada na wykonawców obowiązek składania ofert, których
treść pozostaje w zgodności z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W myśl art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę w razie jej niezgodności z warunkami zamówienia, przez co rozumie się
zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp m.in. warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oferty firm AV Multimedia i Zoneo naruszają warunki zamówienia, określone w SWZ i załącznikach do niego, w
szczególności w załączniku nr 8 OPZ i Załączniku nr 1 Formularz Cenowy, skutkiem czego podlegały odrzuceniu.
Zamawiający zaniechał ich odrzucenia i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę AV Multimedia, czym naruszył wskazane na
wstępie przepisy Pzp.
Odwołujący powziął wiadomość o czynności zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r. a więc odwołanie w dniu 11
kwietnia 2023 r., jest w terminie zgodnym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
Odwołujący przekazał odwołanie zamawiającemu w dniu 11 kwietnia 2023 r., dochowując tym samym wymogów art. 514
ust. 2 Pzp.
Odpowiedź na odwołanie
Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2023r. wniósł o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi;
3) zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający przywołał zarzuty odwołania odnoszące się do jego rzekomych zaniechań w toku badania i oceny ofert. Jak
wynika z odwołania zamawiający powinien odrzucić oferty dwóch wykonawców to jest oferty firmy AV Multimedia oraz
Zoneo i nie powinien wybrać oferty wykonawcy AV Multimedia jako najkorzystniejszej. Odwołujący czynnościom
zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29, 239 ust. 1 w
zw. z art. 16 pkt 1Pzp.
Zamawiający przyznał, że toku prowadzonego postępowania w przypadku dwóch ofert złożonych przez AV Multimedia
oraz Zoneo powstały wątpliwości, w związku z czym Zamawiający działając w oparciu o art. 233 ust. 1 PZP zażądał od
wykonawców wyjaśnień. Obydwaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, które zostały uznane przez zamawiającego, który
poprawił w tym zakresie oferty.
Faktem jest, że w toku prowadzonego postępowania doszło do błędów w złożonych ofertach, ale zgodnie z treścią art.
233 ust. 2 pkt. 3 PZP zamawiający może poprawić w treści oferty omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i tak też było w tym przypadku. Wykonawca AV
Multimedia w wyjaśnieniach z dnia 8 marca 2023 roku wskazał, że w ofertę wkradła się oczywista omyłka pisarska
związana z pomyłkową zamianą pozycji nr 1 Komputery All in One (dla szkół) a pozycją nr 4 Laptop (dla szkół). Asus
Expertbook B1500CEAE-BQ1674RA dotyczy pozycji nr
4 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację a PCS AIO H510TB (konfiguracja projektowa) dotyczy pozycji
nr 1 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację. Całość oferty pozostaje bez zmian i jest skalkulowana
prawidłowo. Podobna sytuacja miała miejsce w przypadku oferty złożonej przez ZONEO, który w wyjaśnieniach z dnia 8
marca 2023 wskazał, że w trakcie przygotowywania oferty sugerował się kolejnością pozycji z załącznika nr 8 OPZ do
SWZ, natomiast kolejność w formularzu cenowym do SWZ stanowiącym załącznik nr 1 była nieco inna, w wyniku czego
doszło w trakcie przenoszenia wartości doszło do omyłki, monitor należący do pozycji 3 został skopiowany do pozycji 4 i
pozostałe pozycje zostały przesunięte o 1 w dół.
W obu zatem przypadkach wystąpiła sytuacja zamiany pozycji w treści oferty, natomiast treść oferty nie uległa zmianie.
Jako dowód zamawiający przywołał:
1.
Wyjaśnienia AV Multimedia z dnia 8 marca 2023 roku;
2. Wyjaśnienia ZONEO z dnia 8 marca 2023 roku;
Zamawiający jest zobligowany do poprawy omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa
warunki. Po pierwsze - polegają na niezgodności oferty ze SWZ, po drugie - nie powodują istotnych zmian w treści oferty,
w niniejszej sytuacji oba warunki zostały spełnione przez zamawiającego.
Zamawiający przywołał doktrynę i orzecznictwo. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
celem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym
zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z SWZ, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia
dla przyszłej realizacji przedmiotu i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może
być interpretowany zawężająco (wyrok z dnia 2 czerwca 2022 roku, KIO 1292/22). W literaturze wskazuje się, że
Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,
niezamierzonych błędów (J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Legalis
2022). Izba, rozpatrując kwestię „istotności” omyłki wskazała również: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszcza właśnie
sytuacje, gdy w przypadku wypełniania przez wykonawcę szeregu rubryk formularza dochodzi do niezgodności, które wyłącznie w znaczeniu czysto formalnym - prowadziłyby do odrzucenia oferty. Z drugiej strony - co nie ulega wątpliwości
- są to niezgodności, które niewątpliwie powinny być usunięte, tak aby Zamawiającemu oferowano zamówienie przez
niego wymagane zakresem i ilością. (wyrok z dnia 21 marca 2017 roku, KIO 401/17).
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Złożone odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego przez zamawiającego na dostawę sprzętu komputerowego w
ramach realizacji projektu „Cyfrowa Gmina”. Zamówienie z uwagi na wartość zamówienia ma charakter podprogowy.
Odwołanie wniesiono na czynności zamawiającego, który wybrał ofertę Wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka Sp. J.
(dalej: AV Multimedia), która według odwołującego powinna podlegać odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z warunkami
SWZ (specyfikacja warunków zamówienia). Odwołujący również postawił zarzut zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Zoneo Odwołujący Spółka Komandytowo-Akcyjna (dalej: Zoneo) pomimo jej niezgodności z treścią
SWZ. Odwołujący, jak ustaliła Izba na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji prowadzonego
postępowania, zajął trzecią pozycję w rankingu ofert (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.04.2023r. –
akta sprawy). W postępowaniu złożono siedem ofert, w tym cztery oferty zamawiający odrzucił. Tak więc odwołujący
zakwestionował oferty pozostałe, dwie uznane przez zamawiającego za ważne oferty, dążąc do ich wyeliminowania z
postępowania.
Izba dokonując sprawdzenia wymogów formalnych wniesionego odwołania, nie stwierdza przesłanek do odrzucenia
odwołania, wymienionych w art.528 Pzp.
W związku z powyższym Izba skierowała odwołanie na rozprawę, w myśl art.530 Pzp.
Izba stwierdza prawo odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ odwołujący w przypadku uwzględnienia
odwołania ma realne szanse uzyskania zamówienia, a podnoszone naruszenia przepisów ustawy Pzp narażają jego
interes na szkodę, w rozumieniu art.505 ust.1 Pzp.
Odwołujący w związku z zarzutem niezgodności złożonych ofert przez wykonawcę wybranego AV Multimedia i
wykonawcę Zoneo, którego oferta zajęła drugą pozycję, to jest bezpośrednio przed ofertą odwołującego, podniósł
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:.
a) art. 7 ust.1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji;
b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez
zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia ofert firm
AV Multimedia oraz Zoneo, pomimo ich
niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych
wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia;
c) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako
najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy AV Multimedia, podczas gdy najkorzystniejszą
niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) w tej części zamówienia
była oferta odwołującego;
d) art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty
wykonawców: AV Multimedia i Zoneo.
Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane
niniejszym odwołaniem,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania,
w tym na rozprawie;
4. nakazanie zamawiającemu:
4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją
czynności badania i oceny ofert,
4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie
4.3. odrzucenia oferty firmy AV Multimedia,
4.4. odrzucenia oferty firmy Zoneo
4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconych ofert: AW
Multimedia oraz Zoneo
4.5. wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu;
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika - jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony
na rozprawie.
Zawiadomieni przez zamawiającego wykonawcy AV Multimedia i Zoneo o wniesieniu odwołania, nie zgłosili przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzuty odwołania oparł o treść art.223 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający w toku badania i
oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przy czym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem w tym
przypadku ust.2 tego artykułu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Reasumując treść tego artykułu
zakazuje negocjacji co do złożonej oferty oraz dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian. Wyjątek do zmiany w złożonej
ofercie stanowi regulacja zawarta między innymi w ust.2 pkt 3 art.223 Pzp. Zgodnie z postanowieniem art.223 ust.2 pkt 3
Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty.
Podsumowując dyspozycja powyżej cytowanych przepisów ustawy Pzp, w odniesieniu do zaistniałej sytuacji w
przedmiotowym postępowaniu, upoważnia zamawiającego do prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą, który złożył ofertę.
Przyczyną prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przepis ten
dopuszcza nawet dokonanie zmian w treści złożonej oferty, jeżeli zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty
oraz nie można przypisać tym zmianom efektu negocjacji treści oferty.
Stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami, a wynika on z dokumentów prowadzonego postępowania przez
zamawiającego, które przywołały w poczet materiału dowodowego wezwania zamawiającego do wyjaśnień jak i
udzielone odpowiedzi wykonawców AV Multimedia i Zoneo. Spór pomiędzy stronami dotyczy oceny prawnej zaistniałej
sytuacji, w związku z wezwaniem zamawiającego i złożonymi wyjaśnieniami, w kontekście regulacji wspomnianego
powyżej art.223 ust.1 i ust.2 pkt 3) Pzp.
W związku z powyższym Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający w dokumencie opisującym przedmiot zamówienia (OPZ) Zał. Nr 8 (dowód – akta sprawy) w następującej
kolejności wymienia sprzęt komputerowy, który jest przedmiotem zamówienia:
1. laptop dla szkół – 17 sztuk,
2. laptop dla szkół – 10 sztuk,
3. komputery dla urzędu – 18 sztuk,
4. komputer All in One dla szkół – 35 sztuk,
5. przełącznik zarządzany (switch) dla urzędu – 2 sztuki,
6. zasilacz awaryjny UPS dla urzędu – 3 sztuki,
7. zasilacz awaryjny UPS dla urzędu – 4 sztuki,
8. głośniki komputerowe dla szkół – 12 sztuk.
Z kolei w Formularzu Cenowym Zał. Nr 1 A (dowód - akta sprawy), zamawiający sformułował następującą kolejność
sprzętu komputerowego, który jest przedmiotem zamówienia:
1. komputer All in One dla szkół – 35 sztuk,
2. laptop (dla szkół) – 17 sztuk,
3. komputery biurowy (dla urzędu) - 18 sztuk,
4. laptop (dla szkół) – 10 sztuk,
5. przełącznik zarządzany - dla urzędu – 2 sztuki,
6. zasilacz awaryjny (dla urzędu) – 4 sztuki,
7. zasilacz awaryjny (dla szkół) – 3 sztuki,
8. głośniki komputerowe (dla szkół) – 12 sztuk.
Powyższe porównanie poszczególnych pozycji OPZ z Formularzem Cenowym wskazuje na to, że nie są tożsame
pozycje sprzętu komputerowego w poszczególnych pozycjach OPZ i Formularza Cenowego jak ich miejsca
przeznaczenia czy też ilości w poszczególnych pozycjach.
W związku z wątpliwościami co do złożonych ofert AV Multimedia jak i Zoneo zamawiający wezwał tych wykonawców do
złożenia wyjaśnień jak poniżej.
W pismach z dnia 1 marca 2023r. skierowanych do wykonawców zamawiający przywołał art.223 ust.1 Pzp wzywając do
doprecyzowania treści oferty według Zał. Nr 1 A, z pouczeniem, że niezłożenie//nieuzupełnienie/niepoprawienie w
wyznaczonym terminie dokumentów będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) Pzp.
I tak, w uzasadnieniu wezwania do AV Multimedia, zamawiający wskazał, że w pozycji 1 Formularz cenowy Komputery
All in One dla szkół – wykonawca prawdopodobnie wskazał laptop, a zamawiający określił komputer typu AiO (dowód pismo zamawiającego z dnia 01.03.2023r. – akta sprawy).
W dniu 08.03.2023r. AV Multimedia udzielił zamawiającemu następującej odpowiedzi:
„W związku z wezwaniem do wyjaśnień, wyjaśniam, że w ofertę wkradła się oczywista omyłka pisarska związana z
pomyłkową zamianą pozycji nr 1 Komputery All in One (dla szkół) a pozycją nr 4 Laptop (dla szkół). Asus Expertbook
B1500CEAE-BQ1674RA dotyczy pozycji nr 4 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację a PCS AIO
H510TB (konfiguracja projektowa) dotyczy pozycji nr 1 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację. Całość
oferty pozostaje bez zmian i jest skalkulowana prawidłowo. W
przypadku jakichkolwiek pytań pozostaję do dyspozycji.” (dowód – pismo AV Multimedia z 08.03.2023r.- w aktach
sprawy).
Z treści powyższego pisma wynika, że omyłka polegała na zamianie nazw komputerów i laptopów (kolumna 8 Tabeli –
Formularz Cenowy), gdzie nazwę Asus Expertbook B1500CEAE-BQ1674RA zamieszczono pomyłkowo w poz. 1
zamiast w poz. 4 Formularza Cenowego, a nazwę PCS AIO H510TB zamieszczono pomyłkowo w poz. 4 zamiast w
poz.1 Formularza Cenowego (dowód: Formularz Cenowy AV Multimedia – akta sprawy). Według oświadczenia
wykonawcy, po poprawieniu powyżej opisanej zaistniałej omyłki, pozostałe elementy oferty z Formularza Cenowego
pozostają bez zmian (kolumny od 1 do 7 Tabeli).
Z kolei, w uzasadnieniu wezwania do Zoneo, zamawiający wezwał do doprecyzowania treści oferty Zał. Nr 1 A Formularz
cenowy gdzie:
- w poz. 4 Laptop dla szkół (dla urzędu) wskazał monitor
- w poz.5 przełącznik zarządzany wskazał laptop
- w poz.6 Zasilacz awaryjny wskazał Przełącznik zarządzany
- w poz. 8 Głośniki komputerowe wskazał awaryjny (dowód - pismo zamawiającego z dnia 01.03.2023r. – akta
sprawy).
W dniu 08.03.2023r. Zoneo udzielił zamawiającemu następującej odpowiedzi:
„W związku z otrzymaniem pisma Wykonawca Zoneo Odwołujący wyjaśnia iż w trakcie przygotowywania oferty
sugerował się kolejnością pozycji z załącznika nr 8 OPZ do SWZ, w którym kolejność jest następująca:
1.
Laptop dla szkół - 17 szt.
2.
Laptop dla szkół - 10 szt.
3.
Komputery dla urzędu - 18 szt.
4.
Komputer All in One dla szkół - 35szt.
5.
Przełącznik zarządzany (switch) dla urzędu - 2szt.
6.
Zasilacz awaryjny UPS dla urzędu 3 szt
7.
Zasilacz awaryjny UPS dla urzędu - 4 szt.
8.
Głośniki komputerowe dla szkół - 12 szt.
Natomiast w załączniku nr 1 - Formularz Cenowy do SWZ kolejność jest następująca:
1.
Komputery All in One (dla szkół)
2.
Laptop (dla szkół)
3.
Komputery biurowy (dla urzędu)
4.
Laptop (dla szkół)
5.
Przełącznik zarządzany - dla urzędu
6.
Zasilacz awaryjny (dla urzędu)
7.
Zasilacz awaryjny (dla szkół)
8.
Głośniki komputerowe (dla szkół)
W trakcie przenoszenia wartości doszło do omyłki, monitor należący do pozycji 3 został skopiowany do pozycji 4 i
pozostałe pozycje zostały przesunięte o 1 w dół. Poniżej przesyłam poprawnie wypełnioną kolumnę nr 8 Wskazanie
producenta, model np. link do strony internetowej:
1. Zoneo Phantom w konfiguracji zgodnej z załącznikiem nr 8 OPZ do SWZ
2. Asus Notebook B1500CBA-BQ0062X
3. "Zoneo Standard w konfiguracji zgodnej z załącznikiem nr 8 OPZ do SWZ AOC
24B2XDAM"
4. HP 250 G9 6F2C6EA
5. TP-Link TL-SG3452XP
6. PowerWalker VI 650 LCD
7. PowerWalker VI 650 LCD
8.
UGO Tamu S100” (dowód – pismo Zoneo z 08.03.2023r.- w aktach sprawy)
Z treści powyższego pisma wykonawcy Zoneo wynika, że omyłka wynikła w trakcie przygotowywania oferty, gdzie
wykonawca sugerował się kolejnością pozycji sprzętu z Załącznika Nr 8 OPZ do SWZ. Natomiast w Zał. Nr 1 A
Formularz Cenowy do SWZ
kolejność pozycjonowania sprzętu jest inna, co Izba również ustaliła powyżej na podstawie wymienionych OPZ i
Formularza Cenowego.
Zoneo wyjaśnił, że w trakcie wpisywania sprzętu doszło do omyłki, monitor należący do pozycji 3 został skopiowany do
pozycji 4 i pozostałe pozycje zostały przesunięte o 1 w dół. W związku z powyższym przesyła do zamawiającego
poprawnie wypełnioną kolumnę nr 8 ze wskazaniem producenta, modelu np. link do strony internetowej.
W związku z powyżej opisanym wyjaśnieniem ofert AV Multimedia i Zoneo przez ich doprecyzowanie, a w konsekwencji
poprawienie zapisów oferowanego sprzętu do właściwych pozycji Tabeli (Formularz Cenowy) przez ich przesunięcie, w
ocenie Izby nie doszło do negocjacji złożonych ofert, a omyłki co do niewłaściwego umieszczenia nazw sprzętu
komputerowego (kolumna nr 8 Formularza Cenowego) nie stanowią naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. Bowiem dokonane
zmiany w Formularzu Cenowym, wskutek złożonych wyjaśnień przez obydwu wykonawców, polegające na
przesunięciach nazw sprzętu do odpowiednich pozycji Tabeli (kolumna nr 8 Formularza Cenowego) doprowadziło do
zgodności oferowanego sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia poszczególnych sprzętów z Zał. Nr 8 (OPZ).
Przyjęcie/akceptacja przez zamawiającego dokonanych poprawek (przesunięć między pozycjami Tabeli) w kolumnie nr
8 Tabeli Formularza Cenowego, gdzie zamieszcza się nazwę sprzętu przez wskazanie producenta, modelu np. link do
strony internetowej doprowadziło do zgodności oferowanego sprzętu z wymaganymi parametrami opisanymi w OPZ Zał
Nr 8 do SWZ. Zamawiający wskutek udzielonych wyjaśnień przez AV Multimedia i Zoneo zgodził się i dokonał przesunięć
do właściwych pozycji /wierszy Tabeli Formularza Cenowego (kol. 8), nie dokonując zmian w pozostałych kolumnach
Tabeli Formularza Cenowego (Opis, ilość, cena jednostkowa netto, wartość netto, cena jednostkowa brutto, wartość
brutto, informacja o mechanizmie odwrotnego obciążenia – kol. od 2 do kol.7). Powyższe działania i zgoda
zamawiającego umożliwiły doprowadzenie do zgodności treści ofert z warunkami zamówienia to jest z opisem
przedmiotu zamówienia (OPZ - Zał. Nr 8 do SWZ), nie doprowadzając do zakazanej negocjacji dotyczącej złożonych
ofert (art.223 ust.1 Pzp), pomimo ich zmiany przez dokonanie przesunięć w Tabeli Formularza Cenowego. W ocenie
Izby poprawienie omyłek przez zamawiającego w ofertach AV Multimedia i Zoneo (kolumna Nr 8 Tabeli Formularz
Ofertowy) w celu usunięcia niezgodności ofert z dokumentami zamówienia (OPZ), nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty, ponieważ poprawki nastąpiły w ramach sprzętu wymienionego w Formularzu Cenowym (przez przesunięcie
poszczególnych sprzętów do właściwych/odpowiednich pozycji/wierszy Tabeli) oraz w ramach wartości brutto złożonej
oferty.
W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
zakresie nienaruszalności istotnych elementów oferty, jakimi są przedmiot zamówienia oraz cena za oferowany
przedmiot zamówienia. Natomiast uwzględnienie przez zamawiającego poprawek omyłek w Tabeli Formularza
Cenowego, opisanych powyżej, jest nie tyle prawem, co obowiązkiem zamawiającego, w świetle art.223 ust.2 pkt 3) w
zw. z ust.1 Pzp.
W związku z powyższym, że zamawiający nie naruszył art.223 Pzp to również nie naruszył pozostałych przepisów
wskazanych w zarzutach odwołania to jest art.16 pkt 1 Pzp, przez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i
zachowania uczciwej konkurencji, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert AV Multimedia oraz Zoneo, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
przez wybór oferty Wykonawcy AV Multimedia jako najkorzystniejszej.
Reasumując odwołujący nie udowodnił zamawiającemu, naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do
negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty wykonawców: AV Multimedia i Zoneo.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł
na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący:………………………………………………