Postanowienie KIO/UZP 1574/09

Sygn. akt KIO/UZP 1574/09 POSTANOWIENIE z dnia 1 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 2 października 2009 r. orzeka: 1. Odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik, 2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx, 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Rybnickiej Fabryki Maszyn „RYFAMA” S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik. U z a s a d n i e n i e Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie złożone przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA" Spółka Akcyjna w Rybniku, ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik zwaną dalej: „Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA" SA” albo „Odwołującym” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont przekładni przenośników zgrzebłowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku - nr sprawy 330901386/01", wszczętym ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 167-241462 w dniu 01.09.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Kompania Węglowa Spółka Akcyjna w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwana dalej: „Zamawiającym” w dniu 01.09.2009 r. udostępniła na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”. W dniu 29.09.2009 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej odpowiedzi na pytania Wykonawców (z dnia 23 oraz 25.09.2009 r.) dotyczących tak treści SIWZ, jak i przekazania Dokumentacji Techniczno Ruchowej/Instrukcji użytkowania dla zadań 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15. We wskazanej odpowiedzi - w zakresie pytań wykonawcy nr 1, 5-12, 14, 16, 19 - Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ i jednocześnie poinformował Wykonawców (pkt I), iż nie jest upoważniony do rozpowszechniania Dokumentacji Techniczno Ruchowej/Instrukcji użytkowania dla zadań 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 (w tym ostatnim wypadku pytanie nr 1), a zatem nie może ich wydać. Art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4 Pzp skutkujące odrzuceniem odwołania, a konkretnie protest został wniesiony z uchybieniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucić odwołanie na podstawie przywołanego wyżej przepisu. W przedmiotowej sprawie bezpośrednimi okolicznościami stanowiącymi podstawę do wniesienia protestu były czynności Zamawiającego polegające na uniemożliwieniu skopiowania żądanych dokumentów potrzebnych do udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na niedokonaniu zmiany treści postanowień SIWZ (odpowiedzi Zamawiającego udzielone w dniu 29.09.2009 r.). Sporne między stronami jest po pierwsze, kiedy Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp), po drugie, czy protest dotyczył wyłącznie treści SIWZ, czy też jedynie zachowania Zamawiającego, wyrażającego się w zaniechaniu wydania dokumentacji i informacji niezbędnych do sporządzenia oferty. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp protest wnosi w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia, natomiast zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp protest na SIWZ należy wnieść w terminie 14 dni od daty zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowej sprawie SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 01.09.2009 r. - okoliczność niesporna między stronami. Tym samym termin na wniesienie protestu na postanowienia SIWZ upłynął w dniu 15.09.2009 r. Jak wynika ze stanu faktycznego Zamawiający nie modyfikował postanowień SIWZ w zakresie jakiego dotyczy protest z dnia 02.10.2009 r., tj. w zakresie pytań nr 1, 5-11 i 16 (odpowiedzi Zamawiającego udzielone w dniu 29.09.2009 r.) Tym samym treść ich była Odwołującemu znana od chwili zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Odnośnie odpowiedzi z dnia 29.09.2009 r. na pytania, w których Odwołujący domagał się de facto przedstawienia brakujących danych do złożenia oferty, tj. m.in. udostępnienia (wydania/przekazania) Dokumentacji Techniczno Ruchowej (DTR-ka)/Instrukcji użytkowania dla zadań 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, tudzież zmian zapisów SIWZ nakazujących złożenie oświadczeń dotyczących tego, iż wyremontowana przekładnia odpowiadać będzie DTR-ce/Instrukcji użytkowania, a sam remont zostanie dokonany zgodnie ze wskazaniami zawartymi w DTR-ce/Instrukcji użytkowania oraz udzielone na nie odpowiedzi (podtrzymujące istniejące zapisy SIWZ) nie uprawniały Odwołującego do wniesienia protestu, a w konsekwencji złożenia odwołania w związku z odmową skopiowania Dokumentacji Techniczno Ruchowej/Instrukcji użytkowania dla zadań 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15. Każdy wykonawca, który jest niezadowolony z wyjaśnień Zamawiającego może na taką czynność, bądź zaniechanie Zamawiającego złożyć protest. Niemniej zgodnie z treścią art. 38 ust.1 Pzp, Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Natomiast Odwołujący złożył protest na bazie pytań skierowanych do Zamawiającego na które odpowiedź otrzymał 29.09.2009 r., oznaczonych numerami 1, 5-11 i16, do których odniósł się w proteście pośrednio (str.1 i 3) albo wprost (str. 2, 4 i 5). Niniejsze pytania dotyczyły po pierwsze braku DTR-ce/Instrukcji użytkowania w SIWZ, czy też dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej producenta (1-„(..)Zamawiający w SIWZ wymaga wykonania remontu zgodnie ze wskazaniami określonymi w DTR-kach (Instrukcjach Użytkowania). Udostępnienie (..) przedmiotowych dokumentów jest warunkiem niezbędnym dla przeprowadzenia postępowania (..)”; 5- „(…)Jako producent przekładni (..) jednoznacznie stwierdzamy, iż (…) DTR-ka nie zawierają żadnych wskazań (..). (..) wnioskujemy o zmianę zapisu i określenie, iż remont powinien być wykonany zgodnie dokumentacją konstrukcyjno-technologiczna producenta (…)”). Po drugie, pytania dotyczyły wniosku do Zamawiającego o zmianę postanowień SIWZ będącego konsekwencją wskazanego braku, czyli pośrednio braku DTR-ki albo dokumentacji konstrukcyjno- technologicznej producenta w SIWZ (6- „(..)Wnioskujemy o modyfikację polegającą na umożliwieniu przeprowadzenia remontu jedynie z zastosowaniem oryginalnych części zamiennych Producenta. Wykonawca oferujący wykonanie remontu z zastosowaniem części substytucyjnych, nie mając dostępu od dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej Producenta zmuszony będzie bowiem do poświadczenia nieprawdy (..)”; 7- „(..)Wnioskujemy o modyfikację polegającą na (…) przeprowadzenia remontu z zastosowaniem wyłącznie oryginalnych części zamiennych Producenta (..).Wykonawca oferujący wykonanie remontu z zastosowaniem części substytucyjnych, nie mając dostępu od dokumentacji konstrukcyjno- technologicznej Producenta,(…) zmuszony będzie bowiem do poświadczenia nieprawdy (..)"; 9 - „(..) czy Wykonawca, który zastosuje w trakcie przeprowadzonego remontu maszyny/urządzenia certyfikowane części substytucyjne do oryginalnych będzie zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu wraz z wyremontowaną maszyną/urządzeniem DTR-ki (Instrukcji użytkowania), w której będą wyspecyfikowane użyte do remontu części substytucyjne z oryginalnymi (..)”; 10 - „(…) stwierdzamy, iż przywołane dokumenty, tj. DTR-ka /Instrukcja użytkowania nie zawierają żadnych wskazań, dotyczących wykonywania remontów, podobnie zresztą, jak instrukcja użytkowania (..)Zamawiający, mając dostęp do DTR-ek/Instrukcji użytkowania,(..), może te fakty w łatwy i jednoznaczny sposób zweryfikować. Remonty wykonywane są bowiem zgodnie z dokumentacją konstrukcyjno-technologiczną Producenta danej maszyny/urządzenia. W związku z powyższym, wnioskujemy o zmianę przedmiotowego zapisu (..)”; 11 - „(..) Wykonawca nie będący Producentem danej maszyny/urządzenia, nie mając dostępu do dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej (..), która to dokumentacja była podstawą wprowadzenia jej do obrotu przez Producenta, nie jest w stanie wystawić deklaracji stwierdzającej, iż remont nie spowodował wytworzenia nowej maszyny/urządzenia (..)”). Wskazane pytania nie miały charakteru pytań o wyjaśnienie treści istniejącej już specyfikacji (art. 38 ust. 1 Pzp). Dotyczy to także pytania 8: „Prosimy o potwierdzenie, iż certyfikaty części zamiennych, o których mowa w przywołanym punkcie SIWZ mają zostać dołączone do oferty” oraz 16, którego przedmiotem był załącznik nr 4 § 4 ust. 10 (Istotne postanowienia umowy ramowej). Skoro Odwołujący uważał, że SIWZ jest „wybrakowana”, ponieważ nie zawiera niezbędnych informacji (danych) do sporządzenia oferty, czy też zawiera zapisy naruszające przepisy Pzp oraz jego interes prawny to miał prawo skorzystać z oprotestowania SIWZ, ale od daty udostępnienia postanowień SIWZ, a nie od daty udzielenia w późniejszym terminie odpowiedzi Zamawiającego w zakresie braków danych w SIWZ oraz wniosków o ich zmianę. Dodatkowo Izba wskazuje, że trafność stanowiska Izby potwierdza także sam Odwołujący w odwołaniu. Jego argumentacja jest niespójna i sprzeczna. Z jednej strony stwierdza, że: „(..)żądanie wydania Dokumentacji Techniczno Ruchowej/Instrukcji użytkowania dla zadań wskazanych powyżej nie stanowiło żądania zmiany SIWZ i warunków udziału w postępowaniu”, a z drugiej stwierdza: „(..) a, jedynie przekazania informacji niezbędnych do prawidłowego sporządzenia deklaracji i oświadczeń załączonych do oferty”. W innym miejscu odwołania stwierdza, że: „Zamawiający wymagał aby remonty przekładni przenośników zgrzebłowych wykonane zostały zgodnie z DTR/Instrukcjami użytkowania (…) winien uczynić zadość żądaniu Wykonawcy i udostępnić wskazaną dokumentację lub alternatywnie (..)”, a następnie po myślniku dodaje: „ (..)jeżeli nie jest uprawniony do jej rozpowszechniania - zmodyfikować SIWZ w tym zakresie (..)”. Ponadto stwierdza, także w odwołaniu wyraźnie, że: „(..)która to dokumentacja - przy niezmienionych zapisach SIWZ - stanowi warunek konieczny do prawidłowego sporządzenia oferty wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu i warunkuje prawdziwość oświadczeń, dotyczących zgodności wyremontowanych podzespołów przenośników zgrzebłowych z DTR-ką/Instrukcją użytkowania (..)”. Z przywołanych sformułowań odwołania wynika, że z jednej strony Odwołujący twierdzi, że poprzez żądanie wydania DTR-ki/Instrukcji użytkowania nie żądał zmiany SIWZ, aby w kolejnym zdaniu temu de facto zaprzeczyć. Reasumując na braki danych w SIWZ, czyli postanowienia SIWZ, niezbędne do prawidłowego złożenia oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi ze specyfikacji mógł Odwołujący złożyć protest w terminie 14 dni od zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego (01.09.2009 r.), czyli do dnia 15.09.2009 r., a uczynił to dopiero w dniu 02.10.2009 r., usiłując w ten sposób bezskutecznie przywrócić termin do wniesienia protestu na SIWZ. Tym samym wniesienie protestu w dniu 02.10.2009 r. nastąpiło z uchybieniem terminowi określonemu w art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO (podobnie postanowienie z dnia 12.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 55/08, postanowienie z dnia 29.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08 oraz postanowienie z dnia 7.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1172/08). Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania i zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie. Stwierdzić należy jedynie za orzecznictwem, że obowiązkiem Zamawiającego jest dołączyć do SIWZ wszelką niezbędną dokumentację do sporządzenia oferty, a w szczególności taką na postawie, której dokonywać się będzie wybór najkorzystniejszej oferty, bądź wskazać w SIWZ, że możliwość skorzystania z dokumentacji technicznej jest możliwa u Zamawiającego (podobnie wyrok KIO z dnia 24.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/09). O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………