Wyrok KIO/UZP 1099/09

Sygn. akt KIO/UZP 1099/09 WYROK z dnia 7 września 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10 protestu z dnia 20 lipca 2009 r.1 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o. (lider), Wojciech Pawlik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "SAN-BUD", 65-140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo- Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Urząd Miejski w Sławie, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo- Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo- Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25. U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Gmina Sława - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa i modernizacja obiektów turystycznych w Gminie Sława. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 90117-2009 z dnia 8 czerwca 2009 r. W dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski z siedzibą w Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z siedzibą w Lesznie oraz Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie (dalej również: Konsorcjum "Michalski”). Czynność odrzucenia oferty stała się przedmiotem odwołania poprzedzonego protestem wniesionego przez Konsorcjum "Michalski”. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art.7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej również: Pzp). Odwołujący się podniósł, że naruszenie przepisów przez zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania, gdyż odwołujący się złożył ofertę zawierającą najniższą cenę i powinien uzyskać zamówienie. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący się wskazał, że podpis złożony pod oświadczeniem zawierającym ofertę pochodzi od osoby uprawnionej. Podniósł, że do oferty załączone zostało pełnomocnictwo wymagane przez art. 23 ust. 2 Pzp i z jego treści wynika, jakie podmioty są uczestnikami Konsorcjum „Michalski”. Powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 918/08, z dnia 28 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 117/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 29 marca 2007 r. sygn. akt X Ga 65/06. Odwołujący się wskazał, że do oferty załączone zostało oświadczenie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazany został również lider Konsorcjum „Michalski” i wywiódł, że brak danych dotyczących wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum na formularzu oferty, nie czyni tej oferty nieważną, a jedynie może świadczyć o brakach formalnych, które nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w dniu 20 lipca 2009r. pismem z tej samej daty (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu 31 lipca 2009r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp. Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2009 r. przekazanym za pośrednictwem faxu odrzucił protest. W uzasadnieniu wskazał, że protest i ofertę złożyły inne Konsorcja, posługujące się tą samą nazwą wspólna. Podniósł, że protest nie został wniesiony przez uczestnika postępowania, a składający protest nie jest prawidłowo umocowany, gdyż jego pełnomocnictwo upoważnia go do działania w imieniu innego składu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. Zamawiający ocenił, że brak prawidłowego umocowania powoduje, iż w związku z art. 104 k. c. zarówno oferta, jak i protest zostały wniesione przez osoby nieupoważnione i tym samym są nieważne. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno – Budowlanych „San – Bud” Sp. z o. o. Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane "SAN-BUD" W. Pawlik z siedzibą w Zielonej Górze przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia wywiódł, że zamawiający musi wiedzieć jednoznacznie, jaki jest skład konsorcjum będącego wykonawcą, gdyż tylko wówczas może ocenić spełnianie przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Podniósł, że zasadnicze znaczenie ma treść formularza ofertowego, w którym wykonawca artykułuje (uzewnętrznia) swoją ofertą skierowaną do zamawiającego, gdyż jeśli treść oferty nie jest skorelowana z treścią załączników do oferty (jak w ofercie odwołującego się), decydować powinna treść oferty (formularza ofertowego). Przystępujący wskazał, że zmiany w składzie konsorcjum po terminie składania ofert nie są dopuszczalne. Ocenił, że sprzeczność stwierdzona w ofercie odwołującego się nie ma charakteru omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp, gdyż brak podania nazwy członka konsorcjum w ofercie nie jest brakiem formalnym oferty, ale błędem dotyczącym jej treści. Przystępujący podniósł ponadto, że odwołujący się nie wniósł wadium, gdyż wadium w formie gwarancji wniósł Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy nie wchodzący w skład konsorcjum. Izba ustaliła, co następuje: Formularz Nr 1 – oferta na wykonanie zamówienia, w pkt 1 wskazuje, jako wykonawców składających ofertę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski z siedzibą w Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z siedzibą w Lesznie. Formularz Nr 1 został podpisany przez Pana Mariusza Kryga (k. 141). Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 26 czerwca 2009 r. (k. 143) w którym wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski z siedzibą w Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z siedzibą w Lesznie oraz Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie, tworzący Konsorcjum „Michalski”, dla celów uzyskania niniejszego zamówienia udzielają pełnomocnictwa Mariuszowi Krygowi do reprezentowania konsorcjum w zakresie: 1. przygotowania, złożenia i podpisania oferty, 2. składania wniosków, oświadczeń i wyjaśnień; 3. składania protestów, odwołań i reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą; 4. podpisania umowy. Ustanowiony pełnomocnik złożył w imieniu wykonawców oświadczenia o wypełnieniu warunków art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Formularz 3, k. 144) oraz oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o przyznanie zamówienia – wymieniające w sposób prawidłowy trzech wykonawców ( Formularz nr 7, k. 174). Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. oraz Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy złożyli odrębnie: − oświadczenie w trybie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (k. 145 - 147); − odpisy z KRS oraz wyciąg z rejestru (k. 148 – 154); − zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości (k. 155 – 157); − zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek (k. 158 -160); − dokumenty potwierdzające sytuacje finansową (k. 161 – 163), − referencje (k.170 - 172) Forma składania przywołanych dokumentów odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz. W ofercie znajduje się dokument wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 29 czerwca 2009 r. , które wniósł Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie (k. 142). Jako beneficjent gwarancji wskazany został zamawiający. § 1 ust. 2 dokumentu gwarancji stanowi, że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami siwz w przetargu na „Budowa i modernizacja obiektów turystycznych w Gminie Sława” ogłoszonym przez Beneficjenta. Odwołujący się zaoferował najniższą cenę za wykonanie zamówienia – 2.110.524,26zł (k. 60) Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert ( pkt 16.4, str 13 siwz, k.201). Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania protokołu o udzielenie zamówienia z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty odwołującego się oraz z uwzględnieniem stanowisk pełnomocników. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie zarzutów odwołania, wobec ustalonego w siwz kryterium oceny ofert wyłącznie na podstawie ceny, da odwołującemu się możliwość uzyskania zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności. Kwestię do rozstrzygnięcia stanowi, czy w skład Konsorcjum „Michalski” wchodzi Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie oraz czy pominiecie w treści formularza oferty wskazanego wykonawcy, skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp. Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie jest członkiem Konsorcjum „Michalski”. Swoją wolę wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wyraził w sposób nie budzący wątpliwości udzielając pełnomocnictwa Panu Mariuszowi K. i składając wespół z pozostałymi członkami Konsorcjum wymagane przez zamawiającego dokumenty oraz wnosząc wadium. W okolicznościach sporu uchybienie polegające na braku wskazania przedsiębiorcy w Formularzu nr 1 uznać należy, za oczywistą omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Pominięcie w przywołanym formularzu Jacka Malepszy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy jest bezsporne i niebudzące wątpliwości. Poza pozostałymi dwoma podmiotami tworzącymi Konsorcjum „Michalski”, tylko ten wykonawca złożył oświadczenie i dokumenty wymagane przez zamawiającego. Omyłka jest możliwa do skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż istnieje oczywisty i jedyny możliwy sposób jej usunięcia przez wpisanie nazwy przedsiębiorcy oraz danych adresowych, które zamieszczone są w innych dokumentach złożonych w postępowaniu. W ocenie Izby dopuszczalne jest również usunięcie powstałego uchybienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazanie w formularzu oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest omyłka polegającą na niezgodności oferty z siwz, nie stanowiącą treści oferty. Treść oferty, zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów to świadczenie wykonawcy odnoszące się do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Wskazanie w formularzu przedsiębiorcy nie ma wpływu na treść oferowanego świadczenia, a skoro zostały złożone dokumenty wymagane w siwz, pominięcie to nie rodzi wątpliwości, co do ustalenia kręgu wykonawców, którzy zobowiązali się wobec zamawiającego (oblata) do wykonania oferowanego świadczenia. Źródło wiedzy o składzie Konsorcjum „Michalski” stanowi nie tylko formularz oferty, ale również pozostałe złożone wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty, w szczególności pełnomocnictwo, którego ważność nie została zakwestionowana. Wskazać należy, że dokonanie czynności poprawienia uchybień, których dopuścił się wykonawca w razie stwierdzenia zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp jest obowiązkiem wykonawcy. Możliwość poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz niezgodności oferty z siwz, nie powodujących istotnej zmiany treści oferty, stanowi instrument dany zamawiającemu przez ustawodawcę do obligatoryjnego zastosowania. Obowiązkiem zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej wg kryteriów przyjętych w siwz (art. 91 ust. 1 Pzp). Uchybienie, którego dopuścił się odwołujący się jest błahe, o charakterze jedynie formalnym podlegające obowiązkowemu poprawieniu. Do analogicznych wniosków prowadzi odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 14 Pzp. Art. 65 § 1 k.c. nakazuje uwzględnianie przy interpretacji oświadczeń woli, a więc również w odniesieniu do jednostronnych oświadczeń woli (ofert i pełnomocnictw) ze względu na okoliczności w jakich zostało złożone zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. W okolicznościach sprawy, potwierdzone całością złożonych z ofertą dokumentów jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez Jacka Malepszy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo- Handlowa wespół z pozostałymi dwoma wykonawcami tworzącymi Konsorcjum „Michalski”/ Pełnomocnikiem wszystkich trzech wykonawców jest Pan Mariusz Kryg. Powyższa ocena odpowiada postulatowi uwzględnienia przy interpretacji treści pełnomocnictwa innych dokumentów związanych z interpretowanym tekstem (vide: System prawa prywatnego, t. II, str. 78 oraz powołany tam wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21.11.1997, sygn. akt I CKN 825/97). Izba stwierdza, że ofertę w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących Konsorcjum „Michalski” złożył pełnomocnik, działający w granicach umocowania określonych w pełnomocnictwie udzielonym mu stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp. Nie zachodzi zatem przesłanka wskazana w art. 104 k.c. do którego w związku z brzmieniem art. 14 Pzp należy się odwołać przy ocenie prawidłowości czynności pełnomocnika składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie znalazła podstaw merytorycznych i formalnych do kwestionowania ważności oferty odwołującego się. Do solidarnej odpowiedzialności z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego zobowiązali się wszyscy trzej wykonawcy tworzący Konsorcjum „Michalski” działając za pośrednictwem umocowanego do złożenia takiego oświadczenia pełnomocnika. Zatem niezależnie od faktu, że solidarna odpowiedzialność wykonawców następuje ex lege na podstawie art. 141 Pzp argument przystępującego jest chybiony. Stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów, które były zawarte w proteście. Prawidłowość wniesienia wadium nie może stać się zatem przedmiotem rozpoznania, zwłaszcza że brak wniesienia wadium skutkuje wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, nie zaś odrzuceniem oferty. Reasumując Izba stwierdza, że zamawiający dokonując jej odrzucenia oferty konsorcjum „Michalski” naruszył art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Stwierdzone naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego się oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem do kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić