Wyrok KIO/UZP 1016/09

Sygn. akt KIO/UZP 1016/09 WYROK z dnia 19 sierpnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 27 czerwca 2009 r. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa, nakazuje ponowne dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badanie i ceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na konserwację oświetlenia ulicznego na terenie M. st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2009 roku pod numerem 2009/S 79-113970. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 4 części umożliwiając składanie ofert częściowych. Pismem z dnia 19 czerwca 2009 roku (przekazanym wykonawcom w dniu 22 czerwca 2009 roku za pośrednictwem faxu) zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W części IV zamówienia: Rejon XIX – Tunele, kładki i znaki zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożona przez REKLAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę „RAR” R. Olwiński, R. Wachowski Sp .j. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu braku przedłożenia, mimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, uznając jednocześnie ofertę wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Czynność wykluczenia stała się przedmiotem protestu a następnie (wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego) odwołania wniesionego przez „RAR” R. Olwiński, R. Wachowski Sp.j. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22, art., 24, art. 25, art. 26, art. 38 ust. 4b, art. 89 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) przez: 1. niesłuszne wykluczenie odwołującego się z powodu przyjęcia, że odwołujący się nie złożył wraz z ofertą oraz w wyniku wezwania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac; 2. nierówne traktowanie wykonawców. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący się wskazał, że złożenie wraz z ofertą referencji zawierających stwierdzenie, że prace zostały wykonane dostatecznie oraz, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów – protokołu zdawczo-odbiorczego, umowy, protokołów odbiorów końcowych oraz zwolnienia zabezpieczenia należytego wykonania robót, potwierdza posiadanie doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podniósł, w ślad za poglądem orzecznictwa, że referencje nie są jedynym dokumentem potwierdzającym posiadanie wymaganego doświadczenia, a ze złożonych dokumentów powinna wynikać prawidłowość wykonania zamówienia. Wskazując, że ze złożonych dokumentów wynika prawidłowość wykonania kontraktu odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenie odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu 1 lipca 2009 roku (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu 21 lipca 2009 roku (presentata UZP, pismo z dnia 17 lipca 2009 roku). Kopie treści odwołania zamawiający otrzymał w dniu 21 lipca 2009 roku (presentata zamawiającego). Wobec ustalenia na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w pkt 5.3.1. siwz wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności – w tym okresie, wykonywał konserwacje oświetlenia ulicznego przez co najmniej 12 miesięcy. Wykonawca musi wykazać, że zakończył świadczenie usługi w w/zakresie. W przypadku złożenia oferty w zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego na: 5.3.1.1. 1 cześć – liczba konserwowanych opraw oświetleniowych powinna wynosić, łącznie co najmniej 2.000 szt., wartość netto, co najmniej 72.000 zł (łącznie wykazane kontrakty) – str. 4 siwz. Na potwierdzenie spełniania ustalonego warunku w pkt 6.3.1. zamawiający wymagał załączenia informacji o doświadczeniu zawodowym wykonawcy (Doświadczenie zawodowe – zał. Nr 3). Informacja musi zawierać dane na temat doświadczenia, potwierdzając jednocześnie spełnienie warunku określonego w pkt 5.3.1. Do informacji winny być dołączone dokumenty potwierdzające, że wymienione w informacji prace zostały wykonane należycie – str. 5 siwz. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 14.1, str. 10 siwz. Odwołujący się zamierza ubiegać się o jedną - IV część zamówienia i złożył ofertę wraz wymaganym załącznikiem nr 3 w którym wykazał prace realizowane na rzecz zamawiającego. Załączył również referencje wystawione odpowiednio w dniach 12.12.2007r., dotyczące okresu od 1.12.2006 roku, do dnia 30.11.2007 r. potwierdzające wykonanie czterech umów dotyczących ilości opraw i wartości odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu zawierające stwierdzenie, że prace zostały wykonane w stopniu dostatecznym oraz dwie wystawione w dniu 26.01.2009 r. dotyczące okresu krótszego niż 12 miesięcy potwierdzające wykonanie umów dotyczących ilości opraw i wartości odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu potwierdzające należyte wykonanie prac (str. oferty) Pismem z dnia 10 czerwca 2009 roku zamawiający wezwał odwołującego się w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, gdyż referencje zawierające stwierdzenie, że prace zostały wykonane w stopniu dostatecznym nie stanowią dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów do dnia 18 czerwca 2009 roku, pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący się w wyznaczonym terminie złożył umowy NDZP/139/PN/86/06-III i NDZP/139/PN/86/06-VII, protokoły zdawczo-odbiorcze, protokoły odbiorów końcowych oraz zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania robót. W części IV, o udzielenie której ubiega się odwołujący się wpłynęły dwie oferty: odwołującego się, z ceną 6,34 zł oraz REKLAMEX Sp. z o.o. z ceną 9,14 zł. Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów ze znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania: protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego się wezwania dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz odpowiedzi udzielonej przez odwołującego się wraz z załączonymi do niej dokumentami. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż wykluczenie z postępowania pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z wymaganiem ustanowionym przez zamawiającego w pkt 5.3.1. siwz, usługi potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia winny być wykonywanie w okresie co najmniej 12 miesięcy (1), prace winny zakończone (2) i dotyczyć łącznie co najmniej 2.000 szt konserwowanych opraw oświetleniowych o wartości netto co najmniej 72.000 zł (3). Referencje złożone na str. 11 i 12 oferty odwołującego się nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia - dotyczą czasookresu wykonywania prac krótszego niż wymagany. Referencja złożona na str. 10 oferty zawiera sformułowanie o „dostatecznym” wykonaniu wymaganych prac. Wskazać należy, że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym realizację umowy. Należyte wykonanie zamówienia użyte przez ustawodawcę w § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, którym posłużył się zamawiający w pkt 6.3.1. siwz oznacza wykonanie przez wykonawcę umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem. Jednak wbrew twierdzeniu odwołującego się pojęcia „dostateczne” nie może być każdorazowo utożsamiane z należytym wykonaniem prac – pojęciem normatywnym. W ocenie Izby dokument zawierający sformułowanie o dostatecznym wykonaniu prac winien stać się przedmiotem wnikliwej analizy zamawiającego, celem ustalenia, czy, w sensie materialnym, oznacza ono prawidłowe wywiązanie się wykonawcy z obowiązków wynikających z umowy. Z tego względu odwołanie się przez zamawiającego do art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać, co do zasady, za prawidłowe. Zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp ciężar udowodnienia podnoszonych twierdzeń spoczywa na stronie, która ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W okolicznościach sporu ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń o braku złożenia właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia odwołującego się . Izba stwierdza, że zamawiający nie udowodnił zaistnienia przesłanki wykluczenia odwołującego się określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wymaganie przez zamawiającego, aby wykonawca posiadane doświadczenia wykazał wyłącznie za pomocą dokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie „należyte wykonanie” narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Brak jest definicji ustawowej dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia publicznego. Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego). Wskazać tu należy na cel składania wymaganych w siwz dokumentów – wyłonienie wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmię prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie umowy mogą być zatem nie tylko referencje, ale też przykładowo protokoły zdawczo- odbiorcze lub faktury. W ocenie Izby dokumentem takim nie może być jednak oświadczenie banku – gwaranta o zwrocie gwarancji stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Potwierdzić należyte wykonanie umowy może wyłącznie jej strona – odbiorca świadczenia wykonawcy. Oświadczenie banku wskazuje jedynie, że nie nastąpiło zaspokojenie z ustanowionego zabezpieczenia. Zaspokojenie to mogło nastąpić jednak w inny sposób, zależny od indywidualnych okoliczności np. przez obniżenie należnego wynagrodzenia. Na rozprawie zamawiający nie wykazał, z jakich przyczyn nie uznał za prawidłowe dokumentów złożonych przez odwołującego się w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wywodzenie braku należytego wykonania z samej daty podpisania przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego z datą późniejszą, niż ostatni dzień obowiązywania umowy nie jest trafne. Lektura umów złożonych przez odwołującego się prowadzi do przyznania racji stanowisku odwołującego się, że zobowiązany jest do usunięcia usterek powstałych w całym okresie obowiązywania umowy, zatem nawet po upływie terminu jej obowiązywania. Również w § 4 ust. 41 odwołujący się zobowiązał się usunięcia usterek wskazanych w protokole zdawczo – odbiorczym w terminie 7 dni, zatem po okresie obowiązywania umowy. Sama data wystawienia protokołu odbioru końcowego nie świadczy o nieterminowym wykonaniu prac objętych złożonymi umowami, choćby z tego względu że zależna jest ona nie tylko od stanu realizacji zobowiązań wynikających z umowy, lecz również od uwarunkowań organizacyjnych i finansowych stron umowy. O braku wykonania umowy świadczyć mogłoby natomiast naliczenie kar umownych lub zapłata wynagrodzenia w kwocie mniejszej, niż wynikająca z zawartej umowy. Dowodów takich zamawiający jednak nie przedstawił a podczas rozprawy stanowisko swoje uzasadniał w przeważającej części wyrokiem Izby z dnia 30 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP/499/09). Powoływane orzeczenie nie może potwierdzać prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego się w niniejszym postępowaniu i nie znajduje zastosowania w sprawie. Wskazać należy przede wszystkim, że w postępowaniu, którego dotyczy powoływane orzeczenie odwołujący się ubiegał się o udzielenie 4 części zamówienia, zatem referencja z dnia 12 grudnia 2007 roku miała inne znaczenie prawne. W okolicznościach faktycznych niniejszego sporu odwołujący się ubiega się wyłącznie o jedną część zamówienia i zobowiązany jest do wykazania wykonanych należycie prac w odpowiednio mniejszym rozmiarze. Po wtóre, w powoływanym orzeczeniu Izba nie przesądziła, że sformułowanie „wykonane dostatecznie” wyklucza ex definitione możliwość uznania prac za należycie wykonane. Izba podkreśliła natomiast, że odwołujący się nie wniósł środków ochrony prawnej wobec treści odpowiedzi nr 6 na zadane przez odwołującego się pytanie, w której zamawiający faktycznie te dwa pojęcia utożsamił. Zaniechanie kwestionowania udzielonej odpowiedzi spowodowało, uznanie, że odwołujący się interpretacje zamawiającego zaakceptował, co przyniosło skutek w postaci uznania przez Izbę prawidłowości dokonanej czynności wykluczenia. Wyroki Izby zapadają w ustalonych każdorazowo w wyniku postępowania dowodowego okolicznościach faktycznych i wiążą jedynie w sprawach, w których zostały wydane. Tezy wynikające z indywidualnych rozstrzygnięć Izby, z uwagi na rolę jaką ustawodawca nadał Izbie w systemie zamówień publicznych, mogą mieć wprawdzie szersze zastosowanie w przypadku stwierdzenia analogicznych okoliczności faktycznych i prawnych, jednak w okolicznościach faktycznych sporu analogia taka nie występuje. Samo powołanie orzeczenia nawet wydanego w wyniku rozpatrzenia odwołania dotyczącego tych samych stron nie tworzy podstawy wykluczenia. Wskazać należy w tym miejscu, że każda z czterech umów, których dotyczy referencja z dnia 12 grudnia 2007 r. odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Okoliczność, że odwołującemu się zostały naliczone kary umowne jest bezsporna między stronami. Postępowanie dowodowe nie doprowadziło do ustalenie, czy z uprawnienia tego zamawiający skorzystał w odniesieniu do umów, których dotyczy referencja z dnia 12 grudnia 2007 r. W tym stanie rzeczy Izba stwierdza, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, że żadna z umów wskazanych z referencji z dnia 12 grudnia 2007 r. nie została wykonana przez odwołującego się zgodnie z zobowiązaniem wynikającym z jej treści. Zamawiający okoliczności tych nie wykazał, a dokonanie czynności wykluczenia na podstawie zawartego w treści referencji sformułowania o dostatecznym wykonaniu prac Izba uznaje za naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Naruszenie przez zamawiającego art 7 ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………