Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2022 r., sygn. KIO/KU 34/22

Sygn. akt: KIO/KU 34/22

UCHWAŁA

KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ

z dnia 28 grudnia 2022 r.

po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 29 listopada 2022 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez:

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie

dotyczących informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 22 listopada 2022 r., KU/117/22/DKZP

w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego

pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na ode. E od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn.

76+652) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104 na odcinku od km 61+220 (km istn. 63+965) do km

73+892 (km istn. 76+652), wzdłuż linii kolejowej nr 96 Tarnów - Łeluchów na ode. od km ist 87+700 do km ist. 90+345

oraz na stacji Nowy Sącz", realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz",

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk

Członkowie:

Emil Kuriata

Rafał Malinowski

wyraża następującą opinię:

zastrzeżenia zamawiającego z dnia 29 listopada 2022 r. do informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych z dnia 22 listopada 2022 r. nie zasługują na uwzględnienie.

Uzasadnienie

I.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej zwany „Prezesem UZP”, „Kontrolującym”) wszczął kontrolę uprzednią

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:

„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego

pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na ode. E od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn.

76+652) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104 na odcinku od km 61+220 (km istn. 63+965) do km

73+892 (km istn. 76+652), wzdłuż linii kolejowej nr 96 Tarnów -Łeluchów na ode. od km ist 87+700 do km ist. 90+345

oraz na stacji Nowy Sącz", realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc

-Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz", prowadzonego

przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie (zwane dalej „Zamawiającym”).

Postępowanie to było prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

W dniu 22 listopada 2022 r. Prezes UZP w informacji o wyniku kontroli wskazał, że stwierdził naruszenie przez

Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), zwaną dalej ustawą „Znk”, poprzez uznanie za skuteczne

zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów/informacji złożonych przez wykonawcę Budimex S.A.

Kontrolujący uzasadnił swoje stanowisko w następujący sposób.

Kontrolujący w toku kontroli ustalił że, wykonawca Budimex S.A. załączył do oferty wyjaśnienia, w których wskazał, iż nie

zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia, określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c)

ustawy Pzp. Wykonawca zastrzegł, iż obejmuje następujące dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa w trybie art. 18 ust.

3 ustawy Pzp: 1) Pismo „5_Wyjaśnienia Budimex TAJEMNICA.pdf” złożone wraz z ofertą oraz z niżej wymienionymi

załącznikami zawartymi w pliku „5_BUDIMEX_TAJEMNICA PRZEDSIEBIORSTWA.zip” w zakresie stanowiącym

tajemnicę przedsiębiorstwa tj. :

1. List Referencyjny dla kontraktu „Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich -przebudowa Hali SportowoWidowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”;

2. Świadectwo Przejęcia Robót i Protokół Odbioru Końcowego dla kontraktu pn. „Dokumentacja projektowa i

roboty budowlano-instalacyjne w ramach Rozbudowy Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w

Ostrowie Wielkopolskim”;

3. List Referencyjny dla kontraktu „Dokumentacja projektowa i roboty budowlano instalacyjne w ramach

Rozbudowy Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów” w Ostrowie Wielkopolskim;

4. Protokół Odbioru końcowego dla kontraktu Rozbudowa budynku głównego poprzez dobudowę

trzykondygnacyjnego budynku na potrzeby Zakładu Brachyterapii, Onkologii Klinicznej, Torakochirurgii i

Pulmonologii realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”;

5. Protokół odbioru końcowego inwestycji Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica;

6. Opinia Inwestora Zastępczego inwestycji Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica z dnia 24

września 2018 r.;

7. Decyzja nr 391/2018 z dnia 30 lipca 2018 r. ws. udzielenie pozwolenia na użytkowanie dla inwestycji

Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego „Drewnica”;

8. Umowa szkoleniowa z dnia 10.02.2022 r.;

9. Polecenie Członka Zarządu – Dyrektora Pionu Prawno – Organizacyjnego Budimex S.A. nr 2/2022 z dnia

06.04.2022 r.;

10. Wytyczne do Zarządzenia nr 3 i 4;

11. Zarządzenie nr 3/2022 Prezesa Zarządu – Dyrektora Generalnego Budimex S.A.

z dnia 06.04.2022 r.;

12. Zarządzenie nr 4/2022 Prezesa Zarządu – Dyrektora Generalnego Budimex S.A.

z dnia 06.04.2022 r.

2) Dowody wskazane przez wykonawcę dot. przeprowadzenia przez wykonawcę procedury self-cleaningu, tj.

Pismo „5_Self cleaning dotyczący przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c_final_TAJEMNICA 2.pdf” wraz z niżej

wymienionymi załącznikami, zawartymi w pliku „5_BUDIMEX_TAJEMNICA PRZEDSIEBIORSTWA 2.zip”:

1. kopie decyzji o wymierzeniu kar dot. Placów,

2. dowód uiszczenia kar dot. Placów,

3. pisma przekazujące odwołanie od decyzji organu I instancji o wymierzeniu kary,

4. raporty z wyników badań laboratoryjnych z dnia 8 lutego 2019 r. i 8 lipca 2019 r.,

5. fragment dokumentu Komisji Europejskiej Guidelines on the interpretation of key provisions of Directive

2008/98/EC on waste,

6. przykładowy wniosek o zatwierdzenie materiałów zaakceptowany przez zamawiającego,

7. dokumenty potwierdzające przekazanie odpadów z Placów uprawnionemu podmiotowi,

8. załączniki do pisma Spółki z dnia 27 lutego 2020 r.,

9. pisma Spółki z dnia 26 listopada 2019 r. ,

10. zaświadczenie Działu Personalnego Spółki o rozwiązaniu stosunku pracy z Kierownikiem Zespołu Ochrony

Środowiska,

11. oświadczenie Działu Personalnego Spółki dotyczące zatrudnienia radcy prawnego specjalizującego się w

zakresie przepisów dotyczących ochrony środowiska,

12. wykaz obrazujący strukturę zatrudnienia specjalistów ds. ochrony środowiska w Spółce,

13. certyfikat potwierdzający wdrożenie i utrzymanie Systemu Zarządzania Środowiskowego zgodnego z normą

ISO 14001:2015,

14. uchwała Zarządu dot. utworzenia Biura Audytu Wewnętrznego,

15. umowa o przeprowadzenie specjalistycznego szkolenia dotyczącego aspektów prawnych gospodarowania

odpadami,

16. załączniki do tajemnicy przedsiębiorstwa: Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji, Polityka

Bezpieczeństwa Informacji, Polityka Zintegrowanego Systemu Zarządzania, Certyfikat ISO/IEC 27001:2013,

Certyfikat ISO/IEC 20000-1:2011.

17. decyzja nr UD.6132.32.2021.ŁZ,

18. odwołanie z dnia 22 lutego 2022 r. od decyzji nr UD.6132.32.2021.ŁZ,

19. pismo Wykonawcy z dnia 29 marca 2022 r. uzupełniające odwołanie od decyzji nr UD.6132.32.2021.ŁZ.

3) Wyjaśnienia wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 29.07.2022 r. pn.: „Pismo

przewodnie_BX_uzupełnienie pisma z wyjaśnieniami_15.07.2022_mmk.pdf” wraz z załącznikami zawartymi w pliku

„Załączniki.pdf".

Pismem z dnia 10.11.2022 r. Kontrolujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie, na jakiej podstawie

zamawiający uznał, iż wykonawca Budimex S.A. wykazał, iż zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. W szczególności, poproszono o wyjaśnienie powyższego w odniesieniu do dokumentacji zawartej w

folderze oznaczonym jako „Tajemnica Przedsiębiorstwa 2” w ofercie wykonawcy Budimex S.A.

Zamawiający w dniu 25.10.2022 r. przekazał Kontrolującemu następujące wyjaśnienia, „Zamawiający podkreśla, że

Wykonawca BUDIMEX S.A. wykonał wszystkie formalne zalecenia

zawarte w Tomie I Specyfikacji Warunków Zamówienia, aby zastrzec część przekazanych wraz z ofertą dokumentów

jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.:

– Wykonawca w Formularzu ofertowym złożył oświadczenie o zastrzeżeniu przez niego części dokumentów jako

tajemnica przedsiębiorstwa,

– Wykonawca wydzielił dokumenty stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa do oddzielnego folderu,

– Wykonawca opisał zastrzeżony folder nazwą „Tajemnica przedsiębiorstwa”

– Wykonawca zastrzegł dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez zaznaczenie opcji „tajemnica

przedsiębiorstwa” w polu typ dokumentu na etapie załączania dokumentu do Formularza złożenia oferty na Platformie

Zakupowej,

– Wykonawca załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W załączonym do oferty uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca wykazał, że:

1. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich

osób,

2. w zastrzeżonych informacjach, które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,

3. powyższe informacje posiadają wartość gospodarczą,

4. podjął niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - w celu zachowania poufności danych

objętych tymi informacjami.

Zamawiający, po wnikliwej analizie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i treści dokumentów

zawartych w przekazanym folderze oznaczonym „Tajemnica przedsiębiorstwa 2”, zgodził się w Wykonawcą, że

zastrzeżone dokumenty w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a uzasadnienie zastrzeżenia zawarte na

stronach 14-16 pliku oznaczonego [5_Self-cleaning dotyczący przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c_final_TAJEMNICA

2.pdf] w pełni oddaje przyczyny zasadności podtrzymania takiego zastrzeżenia.”

Mając na uwadze powyższe, Kontrolujący podniósł, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad

obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2

ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „ustawą Znk”, jeżeli wykonawca,

wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika wprost, że jedną z przesłanek skutecznego

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w

rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności

postępowania. Samo zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi

uzasadnić i to w sposób kwalifikowany, czyli „wykazać,” iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

(por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16, KIO 2119/16, wyrok KIO z 10 października 2017 r.,

sygn. akt KIO 2028/17). W świetle art. 11 ust. 2 ustawy Znk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności. Tym samym warunkiem koniecznym do uznania, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Powyższe oznacza, że nie każda informacja o charakterze

technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka,

która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Tym samym

uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez

wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z

treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego

zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych

informacji. Wskazać w tym miejscu należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych,

wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z

poddaniem się procedurom określonym przepisami ustawy Pzp. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą

konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca ze

względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać, jednak powyższe

nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. (sygn. akt 2018/21, 2048/21): „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa

wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych.

Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one

całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa,

prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w

rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie

informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „Jawność

postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych,

odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów

składanych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia dla wykazania, że wykonawca ten nie podlega

wykluczeniu”.

W konsekwencji Kontrolujący stwierdził, że wykonawca Budimex S.A. nie wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla

wykonawcy jakąkolwiek wartość gospodarczą. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne, uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie może być uznane za takie, które wykazuje konkretną wartość

gospodarczą zastrzeganych informacji. W omawianym stanie faktycznym wykonawca zaniechał szczegółowego

omówienia wartości gospodarczej w odniesieniu do dokumentów, którego zastrzeżenie tajemnicy dotyczy, jak również

nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym wykonawcom na

uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności

utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zaniechał wykazania, że

takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy

przedsiębiorstwa nie wykazano, jakie środki zostały przez wykonawcę podjęte w celu ochrony zastrzeżonych

informacji/dokumentów. W szczególności nie wskazano, jakie grono osób spośród pracowników/współpracowników

wykonawcy ma lub miało dostęp do informacji/dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz, w jaki sposób

wykonawca kontroluje krąg osób, które mają dostęp do zastrzeżonych informacji.

W świetle powyższego, Kontrolujący ocenił, że wykonawca nie wykazał, jaką konkretnie wartość gospodarczą mają

zastrzegane informacje. Kontrolujący podkreślił, że wartość gospodarcza

zastrzeganej informacji jest jednym z elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem wykazanie

wartości gospodarczej informacji jest koniecznym elementem dla skutecznego ich zastrzeżenia. Tym samym,

informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał

się z ciężaru wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej

ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania

winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Niewywiązanie się przez

wykonawcę z ww. obowiązku powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy

Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.

Zamawiający każdorazowo zobligowany jest w toku badania i oceny ofert zweryfikować treść informacji, które stanowić

mają tajemnicę przedsiębiorstwa i skonfrontować ją z uzasadnieniem, jakie wykonawca powinien przedstawić, aby

wykazać, że zastrzeżone informacje faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.

Jedynie na marginesie Kontrolujący wskazał, że wykonawca Budimex S.A. w przeprowadzonych przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie postępowaniach pn.:

1) „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, Odcinek nr 7: węzeł „Zamość Południe” bez węzła

– węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez węzła; dł. ok. 18,498 km”;

2) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski Hrebenne, Odcinek nr 6: węzeł „Zamość Wschód”

wraz z węzłem - węzeł „Zamość Południe” wraz z węzłem; dł. ok. 12,430 km”,

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa analogiczny, jak w niniejszym postępowaniu zakres dokumentów i informacji.

Zamawiający zawiadomił wykonawcę, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, dokumentów i informacji przekazanych w niniejszych postępowaniach i postanowił odtajnić dokumenty

wyżej wymienione wraz z załącznikami oraz dowodami wskazanymi w pismach wykonawcy.

Mając na uwadze fakt, iż wszystkie ww. dokumenty złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę

Budimex S.A. zostały już odtajnione we wcześniejszych postępowaniach, Kontrolujący uznał, iż są to informacje jawne,

którym nie przysługuje status tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym, Kontrolujący stwierdził, że zamawiający poprzez uznanie przedłożonych przez wykonawcę

Budimex S.A. dokumentów/informacji jako skutecznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania

przez tego wykonawcę, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym, niedokonanie

odtajnienia

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i niepoinformowanie wykonawcy o powyższym, naruszył treść art. 18 ust.

1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Kontrolujący uznał, że wykazane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

II.

Pismem z dnia 29 listopada 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 617 ustawy Pzp, zgłosił umotywowane zastrzeżenia

od wyniku kontroli uprzedniej.

Zamawiający wskazał, że nie zgadza się z wnioskami Kontrolującego, stojąc na stanowisku, że wnioski te są

nieprawidłowe, a jedyną prawidłową decyzją jaką mógł podjąć Zamawiający na gruncie ustalonego stanu faktycznego,

posiadanej wiedzy i przedłożonych mu dokumentów, było uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za

skuteczne.

W zakresie przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez zastrzeżone informacje Zamawiający, względem

informacji zastrzeżonych na podstawie uzasadnienia z pliku: „5b_Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż

„(…) Odnosząc się do spełnienia pierwszej przesłanki dot. zastrzeżenia informacji technicznych, technologicznych,

organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą Budimex w swoim

uzasadnieniu wskazał, że: „Informacje te dotyczą nieodtajnionych dotychczas szczegółów zawartych ugód/porozumień

lub znajdują się w aktach spraw sądowych, i jako takie posiadają dla Wykonawcy wysoką wartość gospodarczą i mają

charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. […] Opisy szczegółów dotyczących każdej ze spraw stanowią wewnętrzne

dokumenty Wykonawcy dotyczące innych umów zawartych z innymi zamawiającymi i stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa tak Wykonawcy, jak i inwestora, i nie mogą być przekazane osobom trzecim, nie będącym stronami

wymienionych postępowań lub zawartych ugód/porozumień. Informacje te stanowią wynik strategii i koncepcji przyjętych

indywidualnie przez Wykonawcę, a zarówno w całości, jak i w ramach fragmentów wskazują na sposób realizacji

zamówienia i czynności podejmowane również później, co świadczy o charakterze organizacyjnym i wartości

gospodarczej wskazanych dokumentów. Informacje te stanowią istotne know-how Wykonawcy, budowane przez wiele

komórek w organizacji w ramach wieloletniej działalności na rynku polskim.

Jednocześnie przedmiotowe informacje zostały zgromadzone w jeden zbiór na mocy Zarządzenia Prezesa Spółki w

sprawie stworzenia tzn. „Centralnego Rejestru Zdarzeń”. Wykonawca upatruje wartości gospodarczej informacji

zastrzeżonych w Rejestrze Zdarzeń, a

ujawnionych w Wyjaśnieniach, nie tylko w odniesieniu do danych dotyczących pojedynczych przypadków, ale w

odniesieniu do całego wykazu, tworzącego swego rodzaju szczególne zestawienie informacji o kontraktach

realizowanych przez Spółkę. Wartość gospodarczą dla Wykonawcy posiada bowiem także umieszczenie informacji o

problematycznych przypadkach realizacji zawartej w formie jednego dokumentu, którego przygotowanie było wynikiem

długotrwałych i pracochłonnych analiz dokonanych według wytycznych procedury wynikającej z Zarządzeń Spółki. Z

punktu widzenia Wykonawcy niezwykle ważne jest, że przedstawiony komplet informacji ma wymierną wartość

gospodarczą, bo wskazuje na konkretne informacje mające walor ekonomiczny, związane ze statusem Spółki,

metodologią działań w ramach relacji inwestorskich i dla Wykonawcy stanowi konkretną chronioną wartość. […]”

W uzupełnieniu stanowiska KIO, Wykonawca podkreśla, że wskazane w ramach zastrzeganych elementów pisma i

dowodów informacje dotyczące szczegółów rozwiązań organizacyjnych wdrożonych w ramach spółki, szczegółów

postępowań sądowych czy zawartych ugód umożliwiałyby wykonawcom konkurencyjnym ustalenie sposobu organizacji

Wykonawcy, czy metod realizacji poszczególnych zadań. Poznanie kompletu takich informacji bez żadnych wątpliwości

wpływa na konkurencyjność takiego wykonawcy na rynku.

Wiedza o ww. zagadnieniach (szczególnie w kontekście przyjmowanych przez Wykonawcę metodologii i rozwiązań)

powzięta przez konkurentów Wykonawcy może mieć negatywny wpływ właśnie na jego ww. pozycję rynkową, znacznie

ją osłabiając, i uniemożliwić Wykonawcy udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym zdobywanie

kontraktów. Dla większości firm w branży, w tym dla Wykonawcy, informacje objęte zastrzeżeniem posiadają więc nie

tylko charakter organizacyjny i określoną wartość gospodarczą, ale również stanowią z powyżej opisanych powodów

jeden z najcenniejszych składników know-how.”

W dalszej części zastrzeżeń Zamawiający wskazał, iż „Jak wskazuje w swoim uzasadnieniu wykonawca, informacje

zastrzeżone dotyczą spraw sądowych prowadzonych przez spółkę, a także szczegóły dotyczące zawartych ugód oraz

porozumień. Budimex wskazał też, że informacje zastrzeżone obejmują sposób realizacji zawartych przez niego

kontraktów co powinno być traktowane jako know-how wykonawcy. Ponadto wykonawca uzasadniał zastrzeżenie tym, że

w przypadku udostępniania zastrzeżonych informacji może utrudnić mu zdobywanie kolejnych kontraktów i osłabić jego

pozycję rynkową. Wykonawca wyszczególnił dodatkowo w uzasadnieniu część dotyczącą zastrzeżonych załączników

do wdrożonej procedury self – cleaningu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp wskazując przy tym, że:

„Opracowane przez Wykonawcę procedury oraz mechanizmy i funkcje, opisane w zastrzeżonych dokumentach, mają

charakter unikalny, właściwy jedynie Wykonawcy. Szczególnie godnym odnotowania przykładem jest tu opis trybu

prowadzenia Centralnego Rejestru Zdarzeń, a także zarządzenia określające zasady jego stosowania. Stosownie do

posiadanych przez Wykonawcę wiadomości, jest to jedyny tego rodzaju rejestr na rynku. Sam fakt wdrożenia, idei oraz

trybu prowadzenia takiego rejestru stanowią samo w sobie unikalne know how, którego pozyskanie przez konkurencję

mogłoby zniwelować przewagę Wykonawcy na rynku zamówień publicznych, wynikającą z samego tylko faktu

stosowania takiego rejestru i wykorzystywania go w celu uniemożliwienia przekazania zamawiającym informacji

wprowadzających w błąd.

Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż powyższe know how zostało opracowane w konsekwencji stwierdzenia w

stosunku do Wykonawcy podstawy do wykluczenia, o której mowa w par. 109 ust. 1 pkt. 10. Autorskie rozwiązania

opisane w dokumentach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa pozwalają Wykonawcy uniknąć wykluczenia z

przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei skuteczne stosowanie analogicznych rozwiązań

przez konkurencję (w przypadku ich udostępnienia) zniwelowałoby przewagę Wykonawcy wynikającą z wypracowanego

organizacyjnego know how.

Zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny, tj. stanowią opis procedur wewnętrznych Wykonawcy,

określających tryb przygotowywania ofert oraz wewnętrznej weryfikacji kwestii kluczowych z punktu widzenia statusu

Wykonawcy w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Procedury te realizowane są w określonym celu

gospodarczym, kluczowym z punktu widzenia całokształtu działalności Wykonawcy.

Zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa umowa o przeprowadzenie szkolenia podlega z kolei zastrzeżeniu jako

element wyżej opisanego zbioru środków organizacyjnych podjętych dla realizacji celu gospodarczego kluczowego dla

działalności spółki. Niezależnie od powyższego, zawiera informację o kontrahentach Spółki i wynegocjowanych z tymi

kontrahentami warunkach współpracy, a zatem informacje o kapitale relacji zewnętrznych, którego pozyskanie przez

konkurencję mogłoby zniwelować przewagę konkurencyjną Spółki.”

W tym miejscu Zamawiający podkreśla, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dot. toczących się postepowań

sądowych jako posiadających wartość gospodarczą jest możliwe ze względu na wpływ tych informacji na wiarygodność

wykonawcy, jego zdolności negocjacyjnych czy kredytowych co może z kolei rzutować na zawierane w przyszłości

umowy (tak wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31.01.2014r. sygn. akt I OSK 2167/13).

Wartość gospodarcza można przypisać również know-how wykonawcy w zakresie realizacji przez niego kontraktów,

które zawarte jest zarówno w samych wyjaśnieniach jak i załącznikach do nich zawartych. Załączniki w postaci

protokołów odbioru, świadectw przejęcia oraz decyzji administracyjnych zawierają bowiem szczegółowe informacje

techniczne dot. realizowanych inwestycji. Tożsamo list referencyjny Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów

sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim zawiera szczegółowe informacje co do parametrów wykonanych obiektów.

Powyższe wnioski, wydaje się potwierdzać pogląd doktryny dot. informacji o wartości gospodarczej przyjęty przez

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r. VI SA/Wa 1347/20:

Przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego

przedsiębiorstwa należy przy tym interpretować szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how

przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy,

patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął

działania w celu zachowania ich poufności (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Analiza definicji legalnej w

ZNKU. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2016).

Tożsamy pogląd należy przyjąć względem dokumentów wewnętrznych spółki stanowiących załączniki do procedury

samooczyszczenia, które Budimex również zastrzegł. Dokumenty te zawierają sposób działania wykonawcy, przyjętych i

opracowanych przez niego procedur i mogą być rozumiane jako jego know-how, a jak wskazuje w uzasadnieniu

wykonawca jego udostepnienie pogorszyłoby sytuację spółki na rynku gdyż stanowią generalne zasady i kluczowe

procedury działania spółki przy przygotowaniu oferty co w konsekwencji również stanowi o ich wartości gospodarczej.

Odnosząc się z kolei do wymienionej w załącznikach do procedury self-cleaning umowy o szkolenie z ustawy Pzp należy

uznać, że wykonawca również względem tego dokumentu wykazał, że stanowi ona informację posiadającą wartość

gospodarczą gdyż wskazał, że dotyczy ona zasad jego współpracy z kontrahentem. Ujawnienie w jakim zakresie, na

jakich warunkach i z kim prowadzone było szkolenie może doprowadzić do zniwelowania przewagi wykonawcy w

zakresie jego działalności na rynku względem konkurencji.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji zastrzeżonych na podstawie uzasadnienia z pliku:

„5_Self-cleaning dotyczący przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c_final_TAJEMNICA 2”.

Wykonawca Budimex zawarł osobne uzasadnienie zastrzeżenia informacji z pkt I oraz pkt II pisma zawartego w plikach

zatytułowanych „Self-cleaning dotyczący przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c” oraz załączników nr 1-4, 6-15 oraz 17-19

do tego pisma.

Zgodnie z uzasadnieniem Budimex w tym zakresie:

„W pkt I.1 i pkt I.2 pisma oraz załącznikach wymienionych w tej części pisma (w tym w treści uzasadnienia decyzji

wymierzających kary za gospodarowanie odpadami) zostały wskazane konkretne działania Spółki związane z

organizacją zaplecza budowy oraz zasady i sposoby badania, a następnie kwalifikacji określonych materiałów w toku

wykonywanych prac. Są to zatem niewątpliwie informacje o charakterze organizacyjnym, które mają określoną wartość

gospodarczą i stanowią wypracowane know-how Wykonawcy w kontekście zarządzenia przedsiębiorstwem. Nadto,

powyższe okoliczności w najbliższej przyszłości staną się zapewne przedmiotem badania przez sąd administracyjny (w

przypadku złożenia planowanych skarg). Ocena tych okoliczności może mieć zatem istotny wpływ na finalną treść

rozstrzygnięcia sądowego, na którego szybkim uzyskaniu zależy Spółce - biorąc pod uwagę doktrynalny charakter sporu

będącego podstawą wymierzenia kar, a tym samym potencjalne skutki wyroku, które mogą wykraczać poza okoliczności

danej sprawy. Ewentualne przedwczesne ujawnienie wskazanych wyżej informacji może zaś prowadzić do próby

zakłócania tego postępowania przez podmioty trzecie.

Dodatkowo Należy także zaznaczyć, że decyzje wymierzające kary, o których mowa w pkt I.1 zostały przesłane przez

organ II instancji do bardzo ograniczonego kręgu adresatów […] Dodatkowo, w przypadku decyzji, o której mowa w pkt I.3

i pkt I.4, nadal toczy się postępowanie administracyjne, które nie jest jawne dla osób postronnych. Ewentualne

przedwczesne ujawnianie treści tej decyzji podmiotom trzecim w sytuacji, gdy organ II instancji nie wypowiedział się

jeszcze w żaden sposób co do odwołania wniesionego przez Spółkę mogłoby zakłócić sprawny przebieg postępowania

przed tym organem np. na skutek kierowania do niego przez podmioty różnych pism i zapytań niezwiązanych

merytorycznie z przedmiotem sprawy. […]

W pkt. II.1. pisma (i załącznikach wskazanych w tym punkcie) zostały zaś przedstawione czynności, jakie Spółka podjęła

celem wykonania decyzji wymierzających kary związane z nieprawidłowym gospodarowaniem odpadami oraz celem

usunięcia skutków stwierdzonych przez organy naruszeń. Podjęte przez Spółkę czynności nie wynikały wprost z treści

decyzji, a Spółka samodzielnie zdecydowała o wykonaniu czynności, które miały na celu usunięcie skutków

stwierdzonych nieprawidłowości. Jednocześnie, informacje wynikające z pkt. II.1. odnoszą się do strategii biznesowej

przyjętej przez Spółkę przy realizacji podobnych zamówień.

[…] Z pkt. II.3 pisma zostały natomiast opisane czynności podjęte przez Spółkę celem wyeliminowania sytuacji

stanowiących podstawę do nałożenia kar za nieprawidłowe gospodarowanie odpadami. Spółka bowiem podjęła szereg

działań o charakterze wewnętrznym mającym na celu przeorganizowanie pracy Spółki w zakresie odnoszącym się do

wymagań odnoszących się do ochrony środowiska, w tym także wynikających z przepisów ustawy z dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach. W pkt. II.3. pisma Wykonawca opisał także czynności kontrolne jakie zostały wprowadzone, które

mają zapobiec ryzyka naruszenia jakichkolwiek obowiązków Spółki odnoszących się do ochrony środowiska a

wynikających z obowiązujących przepisów prawa. […]

Zatem informacje wynikające z pkt. I i pkt. II oraz wskazane wyżej załączniki mają charakter informacji organizacyjnych

oraz posiadają istotną wartość gospodarczą bowiem pokazują wewnętrzne zasady działania Spółki, które zostały

opracowane w wyniku szeregu analiz, audytów oraz zmiany w strukturach organizacyjnych Spółki. Tym samym

zastrzeżone informacje stanowią know-how Spółki w kontekście zarządzenia obowiązkami, które ciążą na Spółce na

mocy przepisów dotyczących ochrony środowiska.”

Informacje zawarte w pkt I pisma wykonawcy dot. Self-cleaning zawierają szczegóły dotyczące działań wykonawcy w

obrębie realizacji jego kontraktów, jak wskazał Budimex w uzasadnieniu zastrzeżenia, są to informacje związane z

organizacją zaplecza budowy oraz zasady i sposoby badania, a następnie kwalifikacji określonych materiałów w toku

wykonywanych prac. Analogicznie do zastrzeżeń badanych w przypadku poprzedniego pisma „5_Self-cleaning

dotyczący przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c_final_TAJEMNICA 2”, informacje dotyczące działalności wykonawcy i

realizacji innych kontraktów mogą stanowić jego know-how, które posiada wartość gospodarczą.

Analizując z kolei zastrzeżony pkt II pisma dot. Self-cleaning należy wskazać, że zawiera on informacje odnośnie

wdrożonych przez Budimex środków naprawczych w zakresie gospodarowania odpadamii obecnie działających

rozwiązań dot. zasad pracy i postępowania w zakresie przepisów ochrony środowiska. Wykonawca w uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarł, że rozwiązania te nie są powszechnie stosowane a ich udostepnienie

rodzi ryzyko pogorszenia sytuacji wykonawcy przez ich powielenie przez konkurentów. W ocenie Zamawiającego

Budimex wykazał w ten sposób, że informacje z pkt II pisma stanowią informacje organizacyjne, które mogą być objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do załączników nr 1-4, 6-15 oraz 17-19 omawianego pisma, które również zostały przez wykonawcę

zastrzeżone, w uzasadnieniu zawarto, że:

Załączniki, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią wewnętrzne dokumenty Spółki, z których

wynikają dokładne procedury i działania (w tym działania kadrowe) podjęte celem uniknięcia ryzyka naruszenia przepisów

z zakresu ochrony środowiska. Nadto z załączników wynikają jakie działania reorganizacyjne i czynności weryfikacyjne

zostały podjęte przez Spółkę celem eliminacji ryzyka związanego z naruszeniem obowiązków odnoszących się do

ochrony środowiska.

Ponadto w treści uzasadnienia odnoszącej się do poszczególnych punktów pisma dot. Self-cleaning Budimex

wskazywał, że uzasadnienie odnosi się również do powołanych w tym zakresie załączników.

Podsumowując powyższą analizę, w ocenie Zamawiającego (wbrew twierdzeniom zawartym w Wynikach Kontroli),

Budimex wykazał spełnienie pierwszej przesłanki dot. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,

przesłanki wartości gospodarczej) względem wszystkich zastrzeżonych informacji opisanych w pierwszym

uzasadnieniu tj. pliku „5b_Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Wykonawca szczegółowo omówił w czym dopatruje się wartości gospodarczej, zastrzeganych informacji odnosząc się

przy tym do poszczególnych dokumentów a nawet fragmentów tych dokumentów.

Budimex wskazał również w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym

wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuacje rynkową:

„[…] umożliwiałyby wykonawcom konkurencyjnym ustalenie sposobu organizacji Wykonawcy, czy metod realizacji

poszczególnych zadań. Poznanie kompletu takich informacji bez żadnych wątpliwości wpływa na konkurencyjność

takiego wykonawcy na rynku.

[…] Sam fakt wdrożenia, idei oraz trybu prowadzenia takiego rejestru stanowią samo w sobie unikalne know how, którego

pozyskanie przez konkurencję mogłoby zniwelować przewagę Wykonawcy na rynku zamówień publicznych, wynikającą

z samego tylko faktu stosowania takiego rejestru i wykorzystywania go w celu uniemożliwienia przekazania

zamawiającym informacji wprowadzających w błąd.

[…] Ewentualne przedwczesne ujawnienie wskazanych wyżej informacji może zaś prowadzić do próby zakłócania tego

postępowania przez podmioty trzecie.

[…] Ewentualne przedwczesne ujawnianie treści tej decyzji podmiotom trzecim w sytuacji, gdy organ II instancji nie

wypowiedział się jeszcze w żaden sposób co do odwołania wniesionego przez Spółkę mogłoby zakłócić sprawny

przebieg postępowania przed tym organem np. na

skutek kierowania do niego przez podmioty różnych pism i zapytań niezwiązanych merytorycznie z przedmiotem

sprawy.”

Kontrolujący stwierdził, że Budimex nie wykazał w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoliłoby innym

wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – w ocenie Zamawiającego przedstawienie opisanych wyżej

okoliczności może stanowić wykazanie przesłanki wartości gospodarczej. Należy zauważyć, że w celu wykazania danej

okoliczności lub przesłanki nie zawsze trzeba ją udowodnić (na co wskazuje orzecznictwo zaprezentowane w części

pisma, dotyczącej analizy prawnej, powyżej).

Zamawiający stoi na stanowisku, że trudno oczekiwać, by wykonawca wykazał opisane wyżej okoliczności inaczej niż

poprzez ich opisanie. Ponadto zgodnie z treścią przepisu wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia danej

przesłanki (w tym wypadku przesłanki posiadania wartości gospodarczej), a nie jak chciałby tego Kontrolujący do

wykazania okoliczności podnoszonych w piśmie i zacytowanych powyżej.

Następnie w zastrzeżeniach wskazano, iż „(…) Kolejną przesłanką warunkującą skuteczność zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa jest, by zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie były łatwo dostępne dla takich

osób. Zamawiający wskazuje, że wykazanie, ale również zweryfikowanie czy przedmiotowa przesłanka została

spełniona, jest wyjątkowo utrudnione i w orzecznictwie przyjmuje się, iż w tym zakresie wystarczające jest oświadczenie

złożone przez wykonawcę (patrz: wyrok z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1149/20; KIO 1145/20; KIO 1129/20).

Na gruncie złożonych wyjaśnień wykonawca takie oświadczenie złożył:

a) w piśmie: „Uzasadnienie zastrzeżenia tajności informacji zastrzeżonych jako Tajemnica przedsiębiorstwa”

składanych wraz z pismem z wyjaśnieniami Wykonawcy” – Budimex jednoznacznie oświadczył, że: Wykonawca

ponownie wskazuje, że iż zastrzeżone informacje w przedstawionej w nich formie nigdy w sposób publiczny nie

były udostępnione przez Budimex (w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych, a także

nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu).

b) natomiast w piśmie: „Wyjaśnienia Wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie art. 109 ust. 3 i art. 110 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych” zawarte w pliku „5_Self-cleaning

dotyczący przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c_final_TAJEMNICA 2” – Budimex wskazał, że: […] informacje te nie

były ujawniane do publicznej wiadomości.

Biorąc pod uwagę opisane wyżej oświadczenia złożone przez Budimex, Zamawiający był zobligowany do uznania, że

omówiona wyżej przesłanka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została spełniona.

Zamawiający wskazuje, że nie miał wiedzy, iż zastrzegane dokumenty zostały ujawnione w innych postępowaniach

przez innego Zamawiającego. Nawet jeśli dokumenty te zostały ujawnione dokładnie w takim samy zakresie, co uznane

za skutecznie zastrzeżone przez Zamawiającego, to należy podkreślić, że Zamawiający jest zobligowany do oceny

skuteczności zastrzeżenia w danych postępowaniu i na gruncie przedmiotowego postępowania Budimex wykazał

spełnienie tej przesłanki.

Żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku, stałego monitorowania

wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i weryfikacji zastrzeganych tam jako zawierających

tajemnicę przedsiębiorstwa dokumentów. Zamawiający nie miał wiedzy, o czynnościach dokonanych przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i sam fakt, że GDDKiA w Lublinie inaczej oceniła zastrzegane

przez Budimex dokumenty, nie uprawnia do wniosku, że to Zamawiający dokonał błędnych czynności w postępowaniu.”.

W toku dalszej argumentacji podniesiono, iż „(…) Ostatnią przesłanką pozostaje podjęcie, przy zachowaniu należytej

staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności. Wykonawca w uzasadnieniu zawartym w pliku:

„5b_Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” wskazał, że w zakresie spełnienia powyższej przesłanki:

Wykonawca podejmuje szereg działań mających na celu zapewnienie zarówno fizycznej, jak i prawnej ochrony danych

zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które ze względu na swoją wartość gospodarczą, dostępne są jedynie

dla ograniczonego kręgu osób - pracowników Wykonawcy, obejmujących wyłącznie osoby bezpośrednio zaangażowane

w przygotowanie wewnętrznych zarządzeń w ramach spółki czy zawieranie umów dotyczących szkoleń, czy

prowadzenie danego sporu sądowego (radcowie Działu prawnego spółki objęci są dodatkowo tajemnicą radcowską)

bądź ewentualnie odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty i wszelkich pism składanych w ramach konkretnego

postepowania - Zespół ds. przygotowania ofert w Budimex S.A. Zbliżone oświadczenie, Budimex złożył w treści

uzasadnienia znajdującego się w pliku: „5_Self-cleaning dotyczący przesłanki

z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c_final_TAJEMNICA 2”: Co więcej, w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji

Wykonawca podejmuje szereg dodatkowych działań, obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę, jak i szereg

instrumentów prawnych, do których należy między innymi:

1. wdrożenie wewnętrznych procedur ochrony informacji w tym: wprowadzenie stosownych procedur

wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze. Procedury

wdrożone przez Wykonawcę, dotyczące bezpieczeństwa informacji, co w szczegółowy sposób zostało opisane w

przyjętej u Wykonawcy Deklaracji Stosowania Bezpieczeństwa Informacji, Polityce Bezpieczeństwa Informacji

oraz Polityce Zintegrowanego Systemu Zarządzania (Załącznik nr 16);

2. posiadanie przez Wykonawcę Certyfikatów ISO/IEC 27001:2013, ISO/IEC 20000:2011 (Załącznik nr 16).

Poza fizycznymi środkami ochrony (w stosunku do których Wykonawca musiał ponieść określone, niemałe koszty)

Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji, stosuje także zróżnicowane środki prawne, które

obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury czy klauzule do

umów o pracę. Dość wspomnieć, że wszyscy pracownicy, którzy posiadają dostęp do zastrzeganych informacji

podlegają postanowieniom. Regulaminu pracy Budimex S.A., który zawiera postanowienia dot. ochrony tajemnicy

służbowej. Dodatkowo Budimex, w obu pismach, opisał instrumenty prawne i fizyczne jakie podejmuje w celu

zachowania w poufności zastrzeżonych informacji wymieniając przy tym wdrożenie wewnętrznych procedur ochrony

informacji oraz posiadanie odpowiednich certyfikatów ISO, które poparł dowodami w postaci:

a) Deklaracji Stosowania Bezpieczeństwa Informacji,

b) Polityki Bezpieczeństwa Informacji,

c) Polityki Zintegrowanego Systemu Zarządzania,

d) Certyfikatu ISO/IEC 27001:2013,

e) Certyfikatu ISO/IEC 20000-1:2018.

W ocenie Zamawiającego, Budimex wykazał więc spełnienie trzeciej z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

względem zastrzeżonych dokumentów. Opisał bowiem podjęte środki i przedstawił dowody potwierdzające ich podjęcie.

Wobec powyższego, należy stwierdzić, że argumentacja Kontrolującego w zakresie w jakim odnosi się do nie wykazania

środków podjętych przez wykonawcę w celu ochrony zastrzeżonych informacji jest błędna i nie znajduje oparcia na

gruncie przedłożonych przez Budimex dokumentów.

W celu poparcia swojej argumentacji, Kontrolujący stwierdził przy tym, że Budimex nie wskazał, jakie grono osób

spośród pracowników/współpracowników wykonawcy ma lub miało dostęp do informacji/dokumentów objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa, oraz w jaki sposób wykonawca kontroluje krąg osób, które mają dostęp do zastrzeżonych informacji.

W tym miejscu należy stwierdzić, że konieczność wykazania okoliczności z poprzedniego akapitu nie wynika z treści

obowiązujących przepisów i nie warunkuje skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust.

2 uznk informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa to informacje które: […] nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności – wykonawca może wykazać spełnienie tych przesłanek za pomocą innych

(opisanych

w treści niniejszego pisma) środków i oświadczeń, a nie tylko poprzez wyjaśnienie kwestii wskazanych w poprzednim

akapicie.

Tym niemniej wykonawca wskazał, że grono osób, które miały dostęp do zastrzeżonych informacji, jest ograniczone

jedynie do osób, które zostały zapoznane z zasadami dotyczącymi ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując w

treści przedłożonych uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa m.in., że:

- Treść zatem dokumentów jest znana pracownikom Spółki będących osobami, które są zobowiązane do

przestrzegania zasad z nich wynikających.

- Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach swojej organizacji. W ocenie Zamawiającego,

nie ma konieczności by Wykonawca bardziej precyzował wspomniany krąg osób. W szczególności taka

konieczności nie wynika z obowiązujących przepisów. Przepisy nie nakładają również na wykonawców

konieczności wykazania w jaki sposób kontrolują oni krąg osób, które mają dostęp do zastrzeżonych informacji.

Zamawiający stoi na stanowisku, że przedłożone przez wykonawcę dowody w postaci certyfikatów i polityk, w sposób

wystarczający uprawdopodobniają, że wykonawca: podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności – a więc potwierdzają spełnienie tej przesłanki.”

Następnie Zamawiający podsumował „(…) należy uznać, że pisma wskazanie w uzasadnieniu z pliku „5b_Uzasadnienie

tajemnicy przedsiębiorstwa” a więc pismo pn. „Wyjaśnienie Budimex S.A.” wraz z oznaczonymi załącznikami, a także

wymienione w uzasadnieniu zarządzenia prezesa Zarządu, wytyczne prezesa Zarządu oraz polecenie członka Zarządu,

a także pismo pn.: „Wyjaśnienia Wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie art. 109 ust. 3

i art. 110 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych” zawarte w pliku „5_Self-cleaning dotyczący przesłanki z art. 109

ust. 1 pkt 2 lit. c_final_TAJEMNICA 2”, wraz z załącznikami

oznaczonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wobec powyższego, jako że wykonawca wykazał spełnienie wszystkich przesłanek warunkujących zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa, należy uznać, że Zamawiający nie mógł powziąć innej decyzji, niż decyzja co do uznania

zastrzeganych dokumentów i znajdujących się w nich informacji za zastrzeżone skutecznie.

Tym bardziej, że Zamawiający nie miał wiedzy, o ujawnieniu tych dokumentów przez GDDKiA w Lublinie, przy czym

dokonanie tej czynności przez innego Zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie powinno mieć

wpływu na ocenę spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w ramach przedmiotowego

postępowania. Tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega się bowiem na gruncie danego postępowania, a jak wspomniano

wyżej zastrzeżenie to zdaniem Zamawiającego zostało dokonane skutecznie.

Ponadto uprzednie ujawnienie informacji znajdujących się w dokumentach zastrzeżonych przez Budimex, może być

rozpatrywane, jako mające wpływ na spełnienie przesłanki, opisanej w lit. B, a nie przesłanki wartości gospodarczej, do

której szeroko odnosi się Kontrolujący w Wynikach Kontroli.”

III.

W dniu 13 grudnia 2022 r. Prezes UZP, nie uwzględnił zastrzeżeń zamawiającego do informacji o wyniku kontroli.

Prezes UZP wskazał, że biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną w zastrzeżeniach, należy stwierdzić, że

stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odniesieniu do naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.

11 ust. 2 ustawy Znk, wskazanego w pkt 2 Informacji o wyniku kontroli nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zastrzeżeń Zamawiającego w ślad za Informacją o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP wskazał, iż

zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w

przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust.

3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,

zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Prezes UZP podniósł, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia

danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert zamawiający jest

zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował instytucje zastrzeżenia tajemnicą

przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując

zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które informacje utajnia, powołując się na

tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie jest zobligowany do wykazania, że zostały spełnione wszystkie przesłanki

określone w art. 11 ust. 2 ustawy Znk. Należy stwierdzić, że nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na

spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i

w odniesieniu do przekazywanych informacji. Następnie, na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji i

dokumentów zamawiający winien jest zdecydować, czy zastrzeżenie uznać za dokonane zgodnie z przesłankami

wynikającymi z ar. 11 ust. 2 ustawy Znk, czy za bezskuteczne i odtajnić zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa

informacje oraz dokumenty, a następnie przekazać je innym wykonawcom w celu zapoznania się z nimi. Zgodnie z

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2021 r. (sygn. akt 2018/21, 2048/21): „Zastrzegając tajemnicę

przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych

danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią

one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa,

prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w

rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie

informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „Jawność

postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych,

odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów

składanych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia dla wykazania, że wykonawca ten nie podlega

wykluczeniu”.

Dalej Prezes UZP wskazał, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, nie jest wystarczające stwierdzenie, że dana informacja

ma wartość gospodarczą,

wykonawca zobligowany jest do wykazania, że ta informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą dla niego właśnie

z tego powodu, że pozostanie poufna. W wyroku z dnia 10.10.2022 r. (sygn. akt: KIO 2519/22, sygn. akt: KIO 2533/22)

KIO zajęła następujące stanowisko: „Zastrzeżenie dokonane przez X jest nieskuteczne także z tych przyczyn, że nie

wystarczy jedynie stwierdzić, że dane informacje czy dokumenty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż spełnione są

ustawowe wymogi ochrony wynikające z uznk, ale konieczne jest wskazanie szczegółowo jakie dane i z jakiej przyczyny

zasługują na zachowanie ich w poufności.”

Natomiast w wyroku z dnia 17.01.2022 r. (sygn. akt KIO 3762/21) Izba stwierdziła, że „obowiązek wykazania nałożony na

wykonawcę nie może być utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia jedynie

elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU lub stwierdzenie, że

określone informacje posiadają przymioty pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy

mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość

gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę

przedsiębiorstwa. (…) wykonawca nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia, że takie zestawienie ma obiektywną

wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami

przedmiotowego postępowania przetargowego. Wyjaśnienia (…) dotyczą konkretnego postępowania, konkretnych

uwarunkowań w jakich inwestycja będzie realizowana, zaś wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich

specyficznych informacji może być wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w innych postępowaniach".

Prezes UZP argumentował, że z powyższego wynika wprost, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką

tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. Samo

zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić i to w

sposób kwalifikowany, czyli „wykazać,” iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. m.in. wyrok

KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16, KIO 2119/16, wyrok KIO z 10 października 2017 r., sygn. akt KIO

2028/17). Tym samym, należy wskazać, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia danych informacji oraz dokumentów

tajemnicą przedsiębiorstwa, jest udowodnienie przez wykonawcę, że podjął wszelkie niezbędne działania do zachowania

tych informacji i dokumentacji w tajemnicy.

Prezes UZP wskazał, że w świetle art. 11 ust. 2 ustawy Znk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności. Tym samym warunkiem koniecznym do uznania, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Powyższe oznacza, że nie każda informacja o charakterze

technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka,

która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Tym samym,

uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez

wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z

treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego

zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych

informacji. Wskazać w tym miejscu należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych,

wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z

poddaniem się procedurom określonym przepisami ustawy Pzp. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą

konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca ze

względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać, jednak powyższe nie daje

jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Prezes UZP podniósł, że analiza treści uzasadnień sporządzonych przez wykonawcę Budimex S.A., prowadzi do

wniosku, że nie zawarto w nich argumentów potwierdzających, że zastrzeżonym dokumentom/informacjom powinien

przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Budimex S.A. w złożonym uzasadnieniu pn.: „5

b_Uzasadnienie_tajemnicy_przedsiębiorstwa” ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń, wskazując, że: „Informacje te

stanowią wynik strategii i koncepcji przyjętych indywidualnie przez Wykonawcę, a zarówno w całości, jak i w ramach

fragmentów wskazują na sposób realizacji zamówienia i czynności podejmowanych również później, co świadczy o

charakterze organizacyjnym i wartości gospodarczej wskazanych

dokumentów. (…) Dane o takim charakterze mają wartość gospodarczą, bowiem pozyskanie przez konkurentów wiedzy

o wewnętrznym sposobie działania i organizacji Spółki, jak również o strategii przyjmowanej w ramach postępowań

sądowych czy o podejmowanych w toku negocjacji postanowień zawieranych ugód pozwala na zastosowanie tych

samych mechanizmów i rozwiązań.” Tym samym, wykonawca nie wykazał, jakie szczególne środki zostały przez niego

podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji/dokumentów, jak również nie przedstawiono w tym zakresie żadnego

dowodu.

Dalej Prezes UZP ocenił, że wykonawca Budimex S.A. nie wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla wykonawcy

jakąkolwiek wartość gospodarczą. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne, uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie może być uznane za takie, które wykazuje konkretną wartość gospodarczą

zastrzeganych informacji. W omawianym stanie faktycznym wykonawca zaniechał szczegółowego omówienia wartości

gospodarczej w odniesieniu do dokumentów, którego zastrzeżenie tajemnicy dotyczy, jak również nie wykazał, w jaki

sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi

konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności utrudnić lub nawet

uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zaniechał wykazania, że takie ryzyko

faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie

wykazano, jakie środki zostały przez wykonawcę podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji/dokumentów. W

uzasadnieniu wykonawca jedynie podkreślił, że: „Wykonawca podejmuje szereg działań mających na celu zapewnienie

zarówno fizycznej, jak i prawnej ochrony danych zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które ze względu na

swoją wartość gospodarczą, dostępne są jedynie dla ograniczonego kręgu osób -pracowników Wykonawcy,

obejmujących wyłącznie osoby bezpośrednio zaangażowane w przygotowanie wewnętrznych zarządzeń w ramach

spółki czy zawieranie umów dotyczących szkoleń, czy prowadzenie danego sporu sądowego (radcowie Działu prawnego

spółki objęci są dodatkowo tajemnicą radcowską) bądź ewentualnie odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty i

wszelkich pism składanych w ramach konkretnego postepowania - Zespół ds. przygotowania ofert w Budimex S.A. Co

więcej, w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji Wykonawca podejmuje szereg dodatkowych działań,

obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę, jak i szereg instrumentów prawnych”. Opierając się na powyższym, nie

wskazano, jakie grono osób spośród pracowników/współpracowników wykonawcy ma lub miało dostęp do

informacji/dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz, w jaki sposób wykonawca kontroluje krąg osób, które

mają dostęp do zastrzeżonych informacji.

Prezes UZP wskazał na rozbieżności w przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach. Z jednej strony wykonawca

wskazuje, iż zastrzeżone dokumenty zawierają informacje wynikające bezpośrednio z wieloletniego doświadczenia

wykonawcy w udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zaś z drugiej wykonawca wskazuje, iż

know how zostało opracowane w konsekwencji stwierdzenia w stosunku do wykonawcy podstawy do wykluczenia, o

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż z treści dokumentu pn.: „Wytyczne do Zarządzenia

nr 3 i 4”, zastrzeżonego przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wynika, iż Centralny Rejestr Zdarzeń jest

efektem wyciągnięcia przez wykonawcę wniosków z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.03.2022 r. (sygn. akt

KIO 449/22) oraz stanowiska GDDKiA, a zatem nie sposób powyższemu dokumentowi przypisać charakteru twórczego

czy innowacyjnego. Tym bardziej, iż powyższy Rejestr zawiera informacje, które w postępowaniu o udzielenie

zamówienia podlegają przekazaniu dla zamawiającego w ramach wymagań formularza JEDZ, a zatem do ich zbierania

zobowiązany jest każdy z wykonawców, nie zaś tylko Budimex S.A. Natomiast rozstrzygnięcia co do zakresu danych,

które wykonawca zobowiązany jest wskazać w JEDZ dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w powyżej przytoczonym

wyroku.

Ponadto Prezes UZP wskazał, iż wykonawca Budimex S.A. zastrzega jako tajemnica przedsiębiorstwa także dokumenty,

których nie jest adresatem, a otrzymał je jednie „do wiadomości”. Jako przykład można wskazać dokument pn.: „Opinia IZ

Drewnica Tajemnica”. Wykonawca jednocześnie wskazuje w uzasadnieniu, iż w celu zachowania poufności

zastrzeżonych informacji podejmuje szereg dodatkowych działań m.in. zamieszczanie we wszelkiej korespondencji

związanej z informacjami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli

„poufne”. W świetle powyższego za bezpodstawne należy uznać wyjaśnienia wykonawcy o działaniach mających na

celu zachowanie poufności w stosunku do dokumentów, których nie jest adresatem, ale także pozostałych, gdyż wbrew

twierdzeniom wykonawcy na żadnym z zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów nie znajduje się

klauzula „poufne”, tym samym należy uznać, iż nie były to informacje związane z tajemnicą przedsiębiorstwa

wykonawcy.

Prezes UZP stwierdził, że nie sposób za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać także dokumentów/informacji zastrzeżonych

w wyjaśnieniach wykonawcy zawartych w piśmie z dnia 18.07.2022 r. pn.: „Pismo przewodnie_BX_uzupełnienie pisma z

wyjaśnieniami_15.07.2022_mmk.pdf” wraz z załącznikami zawartymi w pliku „załączniki. pdf". W ocenie Prezesa Urzędu

wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez

wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest w

znacznej mierze ogólnikowe, zawiera liczne cytaty z orzecznictwa nie dotyczące stanu faktycznego sprawy oraz odnosi

się do - jak wskazuje wykonawca nieodtajnionych dotychczas szczegółów prowadzonych negocjacji, o których nie ma w

ogóle mowy w zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentach. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy,

które wykonawca zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy umowy zawartej z publicznym zamawiającym, a

sam fakt odstąpienia od umowy jest podany do publicznej wiadomości i bez większych przeszkód można tę informację

odnaleźć przez popularne wyszukiwarki internetowe, czy na stronie internetowej ciechanowinaczej.pl. Jednocześnie

należy wskazać, iż informacje dotyczące realizacji zamówień na rzecz podmiotów publicznych, w tym wydatkowania

środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu np. w trybie dostępu do informacji publicznej. Ponadto

wykonawca nie wykazał także jakie konkretnie, mające na celu zabezpieczenie przed nieuprawnionym ujawnieniem

informacji poufnych, działania podjął, wskazując jedynie na wdrożenie pewnych procedur. Należy wskazać ponadto, iż do

wyjaśnień wykonawca załączył:

- Deklarację stosowania bezpieczeństwa informacji (z zawartą klauzulą znajdującą się na dole strony:

„ogólnodostępne”),

- Politykę Bezpieczeństwa Informacji;

- Politykę Zintegrowanego Systemu Zarządzania,

- Certyfikat ISO/IEC 27001:2013,

- Certyfikat ISO/IEC 20000-1:2011.

Powyżej przywołane dokumenty posiadają status ogólnodostępnych, gdyż zamieszczone są na stronach internetowych

wykonawcy Budimex S.A. Skoro zatem powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie nieujawniania

ich treści w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym ww. dokumentom nie można

przypisać statusu tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko ze względu na okoliczność, iż wykonawca nie wykazał wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji, ale także z uwagi na fakt, iż dokumenty te są jawne i powszechnie dostępne.

W świetle powyższego, Prezes UZP ocenił, że wykonawca Budimex S.A. w żadnym z przedłożonych w ramach

kontrolowanego postępowania uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, jaką konkretnie wartość gospodarczą

mają zastrzegane informacje. Podkreślić bowiem należy, iż wartość gospodarcza zastrzeganej informacji jest jednym z

elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem wykazanie wartości gospodarczej informacji jest

koniecznym elementem dla skutecznego ich zastrzeżenia. Tym samym, informacje złożone przez wykonawcę mogą

pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania, że stanowią one

tajemnicę

przedsiębiorstwa. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny

nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić

zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Niewywiązanie się przez wykonawcę z powyższego obowiązku

powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei

aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający

każdorazowo zobligowany jest w toku badania i oceny ofert zweryfikować treść informacji, które stanowić mają tajemnicę

przedsiębiorstwa i skonfrontować ją z uzasadnieniem, jakie wykonawca powinien przedstawić, aby wykazać, że

zastrzeżone informacje faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Tym samym Zamawiający nie może

automatycznie i bezrefleksyjnie przyjmować, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest prawidłowe.

Prezes UZP podniósł, że w toku argumentacji Zamawiający zaznaczył, iż zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa

umowa o przeprowadzenie szkolenia z ustawy Pzp stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem również względem

tego dokumentu wykonawca wykazał, że stanowi ona informację posiadającą wartość gospodarczą gdyż zostało

wykazane, że dotyczy ona zasad współpracy wykonawcy z kontrahentem. Ujawnienie, w jakim zakresie, na jakich

warunkach i z kim prowadzone było szkolenie może doprowadzić do zniwelowania przewagi wykonawcy w zakresie jego

działalności na rynku względem konkurencji. W tym miejscu należy podnieść, iż w prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu pn.: „Wykonanie robót budowlanych w obrębie stacji Słupsk od km 128,600 do km 135,100 linii kolejowej nr

202 w ramach projektu POIiŚ 5.1-17 pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia -Słupsk” część II

odcinek Lębork – Słupsk.” Zamawiający odtajnił pliki złożone przez wykonawcę Budimex S.A.:

1. Plik 14. Załącznik nr 13 - Certyfikat ISO 14001 do 2023_TAJEMNICA

2. Plik 14. Załącznik nr 15 - umowa o przeprowadzenie szkolenia_TAJEMNICA znajdujące się w folderze 14,

stanowiące załączniki do pisma pn.: „Self-cleaning dotyczący przesłanki

z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c_TAJEMNICA”

W uzasadnieniu powyższego Zamawiający wskazuje: „Budimex nie wskazał w treści uzasadnienia, w jaki sposób

informacje dotyczące certyfikatu ISO (Załącznik 13) oraz umowy o przeprowadzenie szkolenia (Załącznik 15) spełniają

omawianą przesłankę. Certyfikat ISO potwierdza jedynie standardy systemu funkcjonującego u wykonawcy, Budimex nie

wykazał dlaczego jego treść stanowi informację organizacyjną czy też posiada wartość gospodarczą.

Jednocześnie Wykonawca zaniechał podania wyjaśnień co do wartości gospodarczej zawartej umowy na szkolenie, nie

można więc przyjąć jak przy pierwszych z omawianych zastrzeżeń Budimex, że wykazano spełnienie przesłanki dot.

charakteru informacji lub jej wartości gospodarczej względem umowy stanowiącej załącznik 15 do omawianego pisma

dot. Self-cleaning”.

W kontekście decyzji Zamawiającego podjętej w toku innego powyżej przywołanego postępowania o udzielenie

zamówienia Prezes UZP stwierdził, iż argument, że Zamawiający nie miał wiedzy, o dokonaniu czynności odtajnienia

dokumentów/informacji przez innego zamawiającego, w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ww. zakresie

nie ma zastosowania. Powyższe, podobnie jak odtajnienie pozostałych dokumentów m.in. w postępowaniu pn.:

„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski Hrebenne, Odcinek nr 6: węzeł „Zamość Wschód” wraz z

węzłem - węzeł „Zamość Południe” wraz z węzłem; dł. ok. 12,430 km”, przeprowadzonym przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie świadczy o tym, iż w stosunku do dokumentów/informacji zastrzeżonych

przez wykonawcę Budimex S.A. nie została spełniona przesłanka z art. 11 ust. 2 ustawy Znk.

Reasumując, przedstawione przez Zamawiającego zastrzeżenia do naruszenia wskazanego w Informacji o wyniku

kontroli uprzedniej nie zasługują na uwzględnienie. Tym samym, Prezes UZP podtrzymał stanowisko zaprezentowane w

Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 22 listopada 2022 r. i nie uwzględnił zastrzeżeń Zamawiającego.

IV.

Prezes UZP, przekazał Izbie do zaopiniowania zastrzeżenia Zamawiającego w dniu 13 grudnia 2022 r.

V.

Po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania kontrolnego, a także argumentacji zamawiającego, Krajowa

Izba Odwoławcza uznała, że zastrzeżenia Zamawiającego z dnia 29 listopada 2022 r. do informacji o wyniku kontroli

uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 listopada 2022 r. nie zasługują na uwzględnienie.

Stan faktyczny okazał się niesporny. Zamawiający uznał za zasadne zastrzeżenie wszystkich informacji wskazanych

przez wykonawcę BUDIMEX S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa i przekazanych mu w toku postępowania o udzielenie

zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla

zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka Nowy Sącz na ode. E od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652) wraz z infrastrukturą techniczną

wzdłuż linii kolejowej nr 104 na odcinku od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652), wzdłuż linii

kolejowej nr 96 Tarnów - Łeluchów na ode. od km ist 87+700 do km ist. 90+345 oraz na stacji Nowy Sącz",

realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc -Tymbark/Mszana Dolna oraz

modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz".

Izba podzieliła argumentację Kontrolującego przedstawioną zarówno w Informacji o wyniku kontroli jak i w odpowiedzi na

zastrzeżenia Zamawiającego.

Uzupełniająco Izba podkreśla, że kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która

stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego

przejrzystości. Na takie stanowisko Izba ma wpływ ukształtowanie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy

Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wyjątek od powyższej zasady wskazano w art. 18 ust. 3 ustawy

Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 18 ust. 3 ustawy

Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa

stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień

ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co

z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą

Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy Znk. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (tak wyrok KIO z dn. 23.06.2021 w

sprawie o sygn. akt KIO 1173/21). Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o

których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę

zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa o zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania

określonych informacji w poufności.

W konsekwencji wykonawca Budimex S.A. zobowiązany był zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje te

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku

do tych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić

łącznie. Ponadto zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem

zasadności takiego zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w momencie ich złożenia. Izba podziela stanowisko

Kontrolującego, że Budimex S.A. powyższemu obowiązkowi nie sprostał. Izba stwierdziła, że przedstawione

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są lakoniczne i opierają się na teoretycznych wywodach

odwołujących się do elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów orzecznictwa oraz ogólnych

tezach, nie zawierając konkretnych, merytorycznych argumentów przemawiających za uznaniem za tajemnice

przedsiębiorstwa konkretnych informacji. Tym bardziej, iż wiele z tych informacji związanych jest z realizacją na rzecz

podmiotów publicznych umów o zamówienia publiczne, które to informacje można pozyskać zgodnie z ustawą o

dostępie do informacji publicznej.

Izba podziela również stanowisko Kontrolującego, że wykonawca Budimex S.A. nie wykazał wartości gospodarczej

informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, ograniczając swoje stanowisko do niczym nie popartych tez i

hipotez. Wykonawca wskazywał, że zastrzegane informacje są oparte na wieloletnim doświadczeniu wykonawcy i jego

know-how, a ich ujawnienie zagrażałoby jego interesom, prowadząc do umniejszenia przewagi konkurencyjnej i

zagrażając jego pozycji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego. Przykładowo odnośnie „Centralnego Rejestru Zdarzeń” wykonawca wskazywał, że przedmiotowy dokument

ma wymierną wartość gospodarczą, bo wskazuje na konkretne informacje mające walor ekonomiczny, związane ze

statusem Spółki, metodologią działań w ramach relacji inwestorskich i dla Wykonawcy stanowi konkretną chronioną

wartość. Zauważyć należy, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo

subiektywne przekonanie wykonawcy Budimex S.A. o wartości posiadanych przez niego informacji nie stanowi

dostatecznego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczność, że konkurencyjni

wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki wykonawca gromadzi określone informacje oraz sam fakt prowadzenia

takiego rejestru nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów wykonawcy i zmniejszenia przewagi

konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą

na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat kontraktów zawartych, zrealizowanych czy też niewykonanych

przez konkurentów. Zgodzić się również należy z Kontrolującym, iż każdy racjonalny wykonawca działający na rynku

zamówień publicznych winien posiadać analogiczny rejestr. Wykonawca Budimex S.A. winien wykazać, dlaczego

właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień miałoby powodować umniejszenie przewagi

konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać, tym bardziej, jak już wspomniano

powyżej, że duża część zastrzeżonych dokumentów pochodzi od Zamawiających publicznych i jest związana z

realizacją umów realizowanych w reżimie ustawy Pzp. W ocenie Izby, zawarcie ogólnych stwierdzeń w uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez konkretyzacji określenia wartości poszczególnych informacji, nie może

stanowić podstawy do stwierdzenia, iż jest to argumentacja wystarczająca do objęcia tych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1317/19, iż przedsiębiorcy decydujący się

działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się

procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą

konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca

ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że

każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie wykonawca Budimex S.A. oparł

swoje przekonanie o wartości gospodarczej informacji przedstawionych w ofercie na ogólnych, subiektywnych

stwierdzeniach, pozbawionych szerszego uzasadnienia, nie wskazując żadnych danych pozwalających na obiektywne

zweryfikowanie jego przypuszczeń. Ponadto za negatywną należy

uznać praktykę zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści składanych wyjaśnień zarówno w zakresie selfcleaningu jak i ewentualnego wystąpienia przesłanek wykluczenia, mającą de facto na celu nie chronienie cennych dla

organizacji informacji lecz utrudnienie innym wykonawcom kontroli czynności Zamawiającego. Aczkolwiek a priori nie

można wykluczyć sytuacji, w której pełna treść wyjaśnień mogłaby zawierać informacje posiadające wartość

gospodarczą, to jednak przypadki takie należy rozpatrywać raczej w kategorii wyjątku niż reguły. Podkreślenia wymaga

okoliczność, że Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie

przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie

może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to

wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają. Ciężar

wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony, przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na

wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych

informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby

faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. Takie

działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Ponadto odnośnie argumentu Zamawiającego, co do jego braku wiedzy o odtajnieniu tożsamych informacji

zastrzeżonych przez wykonawcę Budimex S.A. przez innego zamawiającego, stwierdzić należy, iż chociaż faktycznie

Zamawiający nie musiał tej wiedzy posiadać to obiektywnie zastrzeżone w niniejszym postępowaniu informacje jako

ujawnione nie stanowią już tajemnicy przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zastrzeżenia Zamawiającego do informacji o wyniku kontroli nie

zasługiwały na uwzględnienie.

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.

Przewodniczący:

Członkowie: