Sygn. akt KIO/KD 13/22
UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 8 kwietnia 2022 r.
po rozpatrzeniu zastrzeżeń zgłoszonych w dniu 17 marca 2022 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez
Zamawiającego:
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy
ul. Nowowiejska 20
11-500 Giżycko
dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej DKZP.WKZ2.442.119.2021.PW z dnia
7 marca 2022 r., w przedmiocie zamówienia publicznego:
Zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz kolorowych atramentowych urządzeń
wielofunkcyjnych na rzecz 24 WOG
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
Członkowie:
Katarzyna Odrzywolska
Marzena Ordysińska
wyraża następującą opinię:
zastrzeżenia Zamawiającego do Informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie
zasługują na uwzględnienie.
UZASADNIENIE
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy, dalej „Zamawiający”, przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021, poz. 1129 z poźn. zm.; dalej: ustawa Pzp albo Prawo
zamówień publicznych), postępowanie na zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz kolorowych
atramentowych urządzeń wielofunkcyjnych na rzecz 24 WOG (znak postępowania: 24/2021). Postępowanie zostało
wszczęte w dniu 20 maja 2021 r. Wartość postępowania oszacowano na kwotę 472 551,11 zł, co stanowiło
równowartość 110 685,85 euro.
W tymże postępowaniu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, dalej „Prezes UZP”, działając na podstawie art. 607 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych przeprowadził kontrolę doraźną, w wyniku której w
Informacji o wyniku kontroli z dnia 7 marca 2022 r. stwierdził naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art.
242 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na określenie w dokumentach zamówienia kryterium oceny ofert o nazwie „rodzaj
materiałów eksploatacyjnych” o wadze 60%, które faworyzuje materiały konkretnego pochodzenia poprzez przyznawanie
wyłącznie punktów za materiały „oryginalne” przy jednoczesnym zaniechaniu przyznawania punktów za materiały
równoważne, co faktycznie pozbawiło wykonawców oferujących materiały inne niż pochodzące od określonych
producentów możliwości konkurowania o udzielenie zamówienia.
Prezes UZP ustalił i stwierdził, co następuje:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 maja
2021 r. pod nr 2021/BZP/00060494/01.
Postępowanie było prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w którym Zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji.
Rozdział III Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ", dotyczący opisu przedmiotu zamówienia stanowił, że:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kolorowych
atramentowych urządzeń wielofunkcyjnych na rzecz 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku wg
Ilości i asortymentu podanego w załączniku nr 2 do SWZ— zestawienie cenowe.
2. Materiały eksploatacyjne i urządzenia wielofunkcyjne powinny być produktami nowymi, do wytworzenia których
zastosowano nieużywane wcześniej części i komponenty, kompatybilne z urządzeniami, do których są
przeznaczone o parametrach niepowodujących utraty gwarancji urządzeń, w których będą zastosowane tzn.
materiał eksploatacyjny fabrycznie nowy mający
od producenta (dystrybutora) urządzeń zgodę na ich stosowanie, do których są przeznaczone w zakresie pojemności,
wydajności, jakości wydruku. Zapakowane w oryginalne opakowania producenta z widocznym logo, symbolem produktu,
nazwą producenta, typem urządzenia do którego są przeznaczone i terminem przydatności do użytku, (…)
4. Jeżeli w jakimkolwiek miejscu opisu przedmiotu zamówienia lub w jego załącznikach materiał jest opisywany
ze wskazaniem znaków towarowych lub pochodzenia to przyjmuje się, że takim wskazaniom towarzyszą wyrazy
„lub równoważny”. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia skorzystał z dyspozycji wyrażonej w art. 99 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na specyfikację przedmiotu zamówienia oraz brak możliwości jego
opisania w sposób wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń. Znaki towarowe służą celom
identyfikacyjnym, a wskazane materiały eksploatacyjne określają oryginalne materiały zalecane przez producenta
danego urządzenia, do którego materiał jest przeznaczony. Materiały te należy traktować jako wzorzec materiałów
eksploatacyjnych: ich parametrów technicznych, eksploatacyjnych, użytkowych oraz jakościowych (np. wydajność
tonera, jakość druku). Obowiązek udowodnienia, że oferowane wyroby są równoważne spoczywa na Wykonawcy.
5. Przez równoważny materiał eksploatacyjny należy rozumieć produkt kompatybilny z urządzeniem, do którego
jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (zgodnie z zapisami pkt 5.1.) (pojemność
tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) nieregenerowany, niezawierający elementów poprzednio
eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych, objęty gwarancją przydatności do użycia, do czasu
wyczerpania się środka barwiącego, jednak nie krócej niż 12 miesięcy w przypadku dostarczonych materiałów
eksploatacyjnych liczonych od dnia dostawy.
5.1. Uwaga!
W przypadku materiałów równoważnych Zamawiający w zestawieniu cenowym określa pojemnik/opakowanie (kartridż,
kaseta), w którym ma być materiał eksploatacyjny oraz w kolumnie nr 3 zestawienia cenowego określa minimalną
wydajność/ pojemność stanowiącą kryterium oceny równoważności (wydajność/ pojemność produktu równoważnego nie
może być mniejsza niż podana w ww. kolumnie!)
Opis jest słowny lub podany indywidualnym kodem oryginalnego producenta w którym określone są parametry
pojemnika/opakowania,
5.2. Jakość oferowanych produktów równoważnych musi pozwolić na uzyskanie minimalnych wydajności
(zgodnie z wartościami kolumny nr 3 zestawienia cenowego) oraz jakości wydruków w porównaniu do materiałów
zalecanych i stosowanych w urządzeniach przez producentów urządzeń.
6.
Przez użycie słowa „oryginalne” Zamawiający rozumie materiał eksploatacyjny:
6.1. fabrycznie nowy, wyprodukowany przez producenta sprzętu do którego jest przeznaczony o
parametrach nie powodujących utraty gwarancji. Posiadający atest oficjalnego dystrybutora urządzeń na
Polskę i spełnia wszystkie wymagania określone przez producenta urządzeń w których materiały będą
zastosowane.
6.2. opatrzone w logo producenta sprzętu, do którego są przeznaczone.
6.3. zapakowane w oryginalne opakowania.
7. Wyjątkiem są jakościowo równoważne materiały eksploatacyjne dedykowane przez
producenta lub dystrybutora sprzętu drukującego w przypadku:
7.1. materiałów specjalnego przeznaczenia - sublimacyjne, termotransferowe;
7.2. materiałów, których oryginalny producent nie produkuje (nie sprzedaje) lub zakończył już produkcję (starsze
modele urządzeń drukujących).
8. Wykonawca oferujący produkty równoważne zobowiązany jest na 2 dni przed
podpisaniem umowy dostarczyć:
8.1. zaświadczenia od producenta bądź głównego dystrybutora sprzętu, potwierdzające, że oferowane produkty
równoważne są przez niego akceptowane i nie spowodują utraty gwarancji urządzeń objętych gwarancją.
8.2. certyfikat potwierdzający, że proces produkcji materiałów przebiega zgodnie z normą ISO-9001 lub
równoważny;
8.3. certyfikat ISO-14001 lub równoważny na proces produkcji materiałów eksploatacyjnych, pozwalający
zweryfikować, czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały
są produkowane w sposób bezpieczny i nie wpływający negatywnie na środowisko;
8.4. w celu potwierdzenia równoważności oferowanych produktów w zakresie wydajności drukowania: a) dla
wszystkich oferowanych równoważnych tonerów czarnych potwierdzenie zgodności parametrów technicznych, w
tym wydajności określonych na podstawie normy ISO 19752 wystawione i podpisane przez producenta; b) dla
wszystkich oferowanych równoważnych tuszy potwierdzenie zgodności parametrów technicznych, w tym
wydajności określonych na podstawie normy ISO 24711 wystawione i podpisane przez producenta.
9.
Wykonawca udziela 12 miesięcznej gwarancji na dostarczone materiały i 24
miesięcznej gwarancji „door -to-door” na urządzenia wielofunkcyjne liczonej od dnia dostawy, a w przypadku dłuższej
gwarancji producenta na okres przewidziany w karcie gwarancyjnej.
Bieg okresu gwarancyjnego rozpoczyna się z chwilą podpisania stosownego dokumentu odbioru.
10. Przy dostawie materiałów Wykonawca nie może zaoferować produktu równoważnego, który nie został
zaakceptowany przez Zamawiającego w trakcie trwania postępowania przetargowego jak i producenta urządzeń,
w których będą użyte. (…)
15. Wykonawca jest odpowiedzialny względem Zamawiającego za wady, które posiadać będzie dostarczony
przedmiot zamówienia. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji zastosowanie będą miały odpowiednie przepisy
Kodeksu Cywilnego.
16. W przypadku oferowania przez Wykonawcę produktów równoważnych ciężar udowodnienia, że oferowany
przedmiot zamówienia jest równoważny i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ
spoczywa na Wykonawcy.
17. Wykonawca oferujący produkty równoważne, w razie wybrania jego oferty, ponosił będzie odpowiedzialność
za uszkodzenia urządzeń eksploatowanych przez Zamawiającego, powstałe na skutek zastosowania w nich
produktu równoważnego.
Jak stanowi rozdział XVIII SWZ - OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT:
3. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się niżej opisanymi kryteriami oceny ofert:
3.1. cena oferty brutto (C) — znaczenie 30%
3.2. termin realizacji (T) (realizacja każdorazowo zamówienia w dniach liczonych od dnia złożenia
zamówienia) — znaczenie 10%
3.3. rodzaj materiałów eksploatacyjnych (Y) (ilość oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych
przez producenta urządzeń) — znaczenie 60%
4. Sposób oceny:
4.1. cena oferty brutto (C) oceniona będzie na podstawie sumarycznej ceny brutto zawartej w formularzu
ofertowym, wg wzoru: C= Cn : Cb X 30 gdzie: Cn cena najkorzystniejszej oferty Cb — cena oferty badanej
4.2. termin realizacji (T) (realizacja każdorazowo zamówienia w dniach liczonych od dnia złożenia
zamówienia), Zamawiający oceni w sposób następujący: - 10 dni — 10 punktów - 20 dni — 5 punktów - 30
dni— 1 punkt
4.3. rodzaj materiałów eksploatacyjnych (Y) (ilość oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych
przez producenta urządzeń), Zamawiający oceni w sposób następujący:
Y= IM(OO) : IM(ON) X 60 gdzie: IM(OO) ilość (szt.) materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu
„oryginałów” oferty ocenianej
IM(ON) - ilość (szt.) materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu oferty z największą ilością
„oryginałów”
4.4. Przez użycie słowa „oryginalne” Zamawiający rozumie materiał eksploatacyjny:
a) fabrycznie nowy, wyprodukowany przez producenta sprzętu do którego jest
przeznaczony o parametrach nie powodujących utraty gwarancji. Posiadający atest oficjalnego dystrybutora urządzeń na
Polskę i spełnia wszystkie wymagania określone przez producenta urządzeń w których materiały będą zastosowane.
b) opatrzone w logo producenta sprzętu, do którego są przeznaczone
c) zapakowane w oryginalne opakowania.
4.5. Wyjątkiem są jakościowo równoważne materiały eksploatacyjne dedykowane przez producenta lub
dystrybutora sprzętu drukującego w przypadku:
a)
materiałów specjalnego przeznaczenia - sublimacyjne, termotransferowe;
b)
materiałów, których oryginalny producent nie produkuje (nie sprzedaje) lub zakończył
już produkcję (starsze modele urządzeń drukujących).
5.
Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, który uzyska największą liczbę punktów
(W) wg wzoru: C+T+Y.
Zgodnie z informacjami zawartymi w protokole postępowania sporządzonym na druku ZP-TP:
> Wartość zamówienia w wysokości 472 551, 11 zł (110,685,85 euro) została ustalona w dniach 04-07.05.2021
r. na podstawie średniej wartości materiałów eksploatacyjnych zakupionych w latach 2018 i 2019 oraz pobranych
ze stron internetowych,
> Termin składania ofert upłynął w dniu 31.05.2021 r. o godz. 08:05,
> Najpóźniej przed otwarciem ofert zamawiający udostępnił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w wysokości 602 744,00 zł brutto,
> Do upływu terminu składania ofert złożone zostały następujące oferty:
1.
Mak Sp. z o.o. — cena oferty brutto: 570 546,57 zł; termin realizacji: 10 dni; ilość
oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu „oryginałów”: 1 624 sztuk,
2. PRINTEX Sp. z o.o. Sp.k. — cena oferty brutto: 569 000,00 zł; termin realizacji: 10 dni; ilość oferowanych
materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu „oryginałów”: 1 624 sztuk — 185 pozycji,
3. JM Data Sp. z o.o. Sp. k. — cena oferty brutto: 585 644,82 zł; termin realizacji: 10 dni; ilość oferowanych
materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu „oryginałów”: 1 623 sztuki w poz. 1-176; 178185 oraz 24 sztuki w ramach poz. 177 łącznie 1647 sztuk (oferta zawiera 100% materiałów oryginalnych),
4. NETPRINT S.C. J.W., B.S. — cena oferty brutto: 501 268,05 zł; termin realizacji: 10 dni; ilość oferowanych
materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu „oryginałów”: 908 sztuk,
5. P.W. MULTIKOM A. P.— cena oferty brutto: 633 537,96 zł; termin realizacji zamówienia: 10 dni; ilość
oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu „oryginałów”: (100%) 1 618 sztuk.
> W postępowaniu nie odrzucono żadnych ofert,
> Ofertom przyznano następującą punktację:
1. Mak Sp. z o.o. — kryterium cena oferty brutto: 26,36; kryterium termin realizacji: 10,00; kryterium ilość
oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu: 60,00; suma punktów: 96,36,
2. PRINTEX Sp. z o.o. Sp. k. - kryterium cena oferty brutto: 26,43; kryterium termin realizacji: 10,00; kryterium
ilość oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu: 60,00; suma punktów:
96,43,
3. JM Data Sp. z o.o. Sp.k. kryterium cena oferty brutto: 25,68; kryterium termin realizacji: 10,00; kryterium ilość
oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu: 60,00; suma punktów: 95,68,
4. NETPRINT S.C. J. W., B. S.- kryterium cena oferty brutto: 30,00; kryterium termin realizacji: 10,00; kryterium
ilość oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu: 33,45; suma punktów:
73,45,
5. P.W. MULTIKOM A. P.— kryterium cena oferty brutto: 24,43; kryterium termin realizacji: 10,00; kryterium ilość
oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu: 60,00; suma punktów: 94,43.
> Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy PRINTEX Sp. z o.o. Sp. K., z którym następnie w dniu 17.06.2021 r.
została zawarta umowa w sprawie zamówienia.
W piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Urzędu o podanie podstawy faktycznej oraz
prawnej, w oparciu o którą w przedmiotowym postępowaniu ustanowione zostały ww. kryteria oceny ofert, Zamawiający
wyjaśnił, że: w tym jak również wcześniej prowadzonych postępowaniach na zakup materiałów eksploatacyjnych stosuje
jako pozacenowe kryterium oceny ofert rodzaj materiałów eksploatacyjnych, które pozwalają Zamawiającemu na
dokonanie wyboru oferty, która obejmuje swoją treścią przedmiot zamówienia o najlepszych parametrach jakościowych.
Stosowanie materiałów eksploatacyjnych innych niż rekomendowane przed producenta urządzeń drukujących w
ubiegłych latach przyczyniło się do zwiększonej częstotliwości awarii drukujących urządzeń komputerowych.
Powodowało to przerwy w pracy tych urządzeń oraz dodatkowe wydatki budżetowe na usuwanie awarii oraz co gorsze
utratę gwarancji. Zamawiający dodatkowo punktując produkt oryginalny chce w szczególności uniknąć takich sytuacji jak:
utrata gwarancji producenckiej na urządzenie, odpłatna naprawa, obciążenie kosztami naprawy Wykonawcy, który
zaoferował zamienniki, przerzucanie odpowiedzialności za powstałe uszkodzenia pomiędzy producentem urządzenia a
oferentem zamiennika, wydłużanie terminów naprawy i podnoszenie jej kosztów — również pośrednich. Zamawiający był
zatem uprawniony do takiego sformułowania kryteriów oceny ofert w zakresie jakości, aby sprzyjać otrzymaniu produktu
w pełni kompatybilnego z posiadanymi urządzeniami.
Następnie Zamawiający wskazał, że jego zdaniem kryterium pozacenowe - rodzaj materiałów eksploatacyjnych o wadze
60 % nie dyskryminuje produktów równoważnych oraz nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców.
Zamawiający opisując kryterium jakościowe — rodzaj materiałów eksploatacyjnych — uznał za „oryginał” produkt
spełniający poniższe warunki:
„a) fabrycznie nowy, wyprodukowany przez producenta sprzętu do którego jest przeznaczony o parametrach nie
powodujących utraty gwarancji. Posiadający atest oficjalnego dystrybutora urządzeń na Polskę i spełnia wszystkie
wymagania określone przez producenta urządzeń w których materiały będą zastosowane.
b) opatrzone w logo producenta sprzętu, do którego są przeznaczone.
c) zapakowane w oryginalne opakowania”.
Jednocześnie Zamawiający uznał, iż powyższe warunki „oryginału” spełniają „jakościowo równoważne materiały
eksploatacyjne dedykowane przez producenta lub dystrybutora sprzętu drukującego w przypadku:
a) materiałów specjalnego przeznaczenia — sublimacyjne, termotransferowe;
b)
materiałów, których oryginalny producent nie produkuje (nie sprzedaje) lub zakończył
już produkcję (starsze modele urządzeń drukujących)".
Tym samym należy uznać, iż opisane kryterium jakościowe „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” zapewniło
dopuszczenie składania ofert, których przedmiotem są materiały eksploatacyjne wyprodukowane zarówno przez
producenta urządzenia, jak i przez wytwórców alternatywnych, którzy oferują materiały równoważne (zamienniki) dla
oryginalnych produktów pod warunkiem dedykowania ich przez producenta lub dystrybutora sprzętu drukującego, co
zaprzecza twierdzeniom Wykonawcy o dyskryminacji produktów równoważnych.
Dalej Zamawiający poinformował, że budując kryteria jakościowe oceny ofert — rodzaj materiału eksploatacyjnego — o
wadze 60 % nie naruszył przesłanek wynikających z art. 67 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, który stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia
nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość
efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji
przedstawionych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia.
W ocenie Zamawiającego oceny ofert w zakresie kryterium jakościowego — „rodzaj materiału eksploatacyjnego” — nie
zostało ukształtowane na zasadzie dowolności i nie powoduje naruszenia zasad udzielenia zamówień publicznych, w
tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający dokonując oceny ofert wziął pod
uwagę również materiały równoważne (zamienniki) dla oryginalnych produktów pod warunkiem dedykowania ich przez
producenta lub dystrybutora sprzętu drukującego.
W dalszej części wyjaśnień Zamawiający wskazał, że nie zgadza się również z twierdzeniami, iż dobór kryterium oceny
ofert:
„1 cena oferty brutto (C) — znaczenie 30%
2.
termin realizacji (T) (realizacja każdorazowo zamówienia w dniach liczonych od dnia
złożenia zamówienia — znaczenie 10%
3.
rodzaj materiałów eksploatacyjnych (Y) (ilość oferowanych materiałów
eksploatacyjnych zalecanych przez producenta urządzeń) — znaczenie 60%"
ma na celu wybór oferty z naruszeniem zasady najkorzystniejszego bilansu jakości do ceny — art. 239 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający podał, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca uznany za najkorzystniejszego — PRINTEX sp. z
o.o. sp. k.— zaproponował 100% (1624 szt.)
materiałów uznanych przez opisane powyżej kryterium jakościowe za „oryginalne” za kwotę
569. 000,00 zł, zaś inny Wykonawca, który zaproponował 59,47% (908 szt.) materiałów uznanych przez opisane
powyżej kryterium jakościowe za „oryginalne” za kwotę 501.268,05 zł. Różnica między cenami oferty Wykonawcy
najkorzystniejszego a ww. ofertą, to kwota 67.731,95 zł (11,90%). Analizując arytmetyczną cen ofert Wykonawców,
którzy w przedmiotowym postępowaniu zaproponowali 100% (1624 szt.) materiałów uznanych za „oryginalne” —
589.682,34 zł w stosunku do firmy, która zaproponowała 59,47% (908 szt.) materiałów uznanych za „oryginalne” za
kwotę 501.268,05 zł to kwota 88.414,29 zł (14,99%). Mając na uwadze powyższe dane liczbowe nie można uznać
twierdzeń Firmy NETPRINT s.c., iż Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy z naruszeniem bilansu jakości do
ceny.
Zgodnie z treścią art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty
oraz proporcjonalny.
Jak stanowi art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach.
W świetle art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1)
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych
takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5)
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Przepis art. 242 ust. 2 ustawy Pzp nie określa zamkniętego katalogu kryteriów oceny ofert, pozostawiając zamawiającym
znaczny zakres swobody, nie oznacza to dowolności w kształtowaniu tych kryteriów, które powinny być ustalone z
poszanowaniem określonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień publicznych. Zastosowanie
określonych kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, tj.
ograniczenia, które nie da się usprawiedliwić obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.
Należy wskazać także, że przepis art. 67 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia
nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość
efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji
przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. Oznacza to, że
kryteria oceny ofert nie mogą być kształtowane na zasadzie dowolności i podlegają ograniczeniom wynikającym z zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jako gospodarz postępowania, może zatem dobrać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby dokonać zakupu
najlepiej odpowiadającego jego potrzebom. Zamawiający podlega jednak ograniczeniom wynikającym z określonych w
art. 16 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień publicznych. Troska Zamawiającego o uzyskanie zamówienia o
najwyższej jakości, zasługuje na pełną aprobatę, jednakże nie usprawiedliwia promowania produktów pochodzących od
konkretnych producentów. Jakość zamawianych materiałów może i powinna być przez Zamawiającego promowana
poprzez ocenę konkretnych cech czy właściwości zamawianych produktów, nie zaś przez wskazanie, że produkty
określonego pochodzenia uzyskają dodatkowe punkty, podczas gdy produkty pochodzące od innych producentów takich
punktów nie otrzymają, niezależnie od tego, czy faktycznie są produktami gorszej jakości czy niespełniającymi
konkretnych oczekiwań. Zgodnym z ustawą wyrazem dążenia do zapewnienia należytej jakości przedmiotu zamówienia
byłoby odwołanie się w kryteriach oceny ofert do określonych właściwości materiałów, na których Zamawiającemu
zależy, a ewentualny wpływ na awaryjność sprzętu mógłby być brany pod uwagę przy ocenie konkretnych produktów pod
kątem spełniania określonych w SIWZ oczekiwań Zamawiającego.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy należy wskazać, że Zamawiający w
rozdziale III SWZ oraz w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, dokładnie wskazał jakimi
parametrami muszą charakteryzować się oferowane tonery równoważne, aby mogły zostać dopuszczone w
przedmiotowym postępowaniu, np.: 5. Przez równoważny materiał eksploatacyjny należy rozumieć produkt kompatybilny
z urządzeniem, do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (zgonie z zapisami pkt 5.1.)
(pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) nieregenerowany, niezawierający elementów poprzednio
eksploatowanych, uzupełnianych
bądź przerabianych, objęty gwarancją przydatności do użycia, do czasu wyczerpania się środka barwiącego, jednak nie
krócej niż 12 miesięcy w przypadku dostarczonych materiałów eksploatacyjnych liczonych od dnia dostawy.
5.1. Uwaga! W przypadku materiałów równoważnych Zamawiający w zestawieniu cenowym określa
pojemnik/opakowanie (kartridż, kaseta), w którym ma być materiał eksploatacyjny oraz w kolumnie nr 3 zestawienia
cenowego określa minimalną wydajność/ pojemność stanowiącą kryterium oceny równoważności
(wydajność/pojemność produktu równoważnego nie może być mniejsza niż podana w ww. kolumnie!) Opis jest słowny
lub podany indywidualnym kodem oryginalnego producenta w którym określone są parametry pojemnika/opakowania. 5.2.
Jakość oferowanych produktów równoważnych musi pozwolić na uzyskanie minimalnych wydajności (zgodnie z
wartościami kolumny nr 3 zestawienia cenowego) oraz jakości wydruków w porównaniu do materiałów zalecanych i
stosowanych w urządzeniach przez producentów urządzeń.
Tymczasem w opisie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, przez przyznanie 60%
punktów za sam fakt zaoferowania produktów rekomendowanych przez producenta sprzętu, odwołano się tak naprawdę
do parametru nie mającego nic wspólnego z jakością produktu ani żadną inną jego cechą. Nie ma zatem żadnego
obiektywnego uzasadnienia dla premiowania produktów oryginalnych, w sytuacji gdy produkty zamienne są w istocie
równoważne „oryginałom”.
Odnosząc się do art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego
przedmiotu zamówienia, gdyż cechy techniczne, czy jakościowe, czy też eksploatacyjne lub środowiskowe w ogóle w
tym kryterium nie są brane pod uwagę. Jedynym aspektem, który ma znaczenie przy ocenie tego kryterium jest to czy
dany materiał jest zalecany przez producenta, co w praktyce oznacza, że jest materiałem oryginalnym producenta.
Zatem każdy inny materiał eksploatacyjny, choćby posiadający identyczne cech z materiałem eksploatacyjnym
producenta, będzie materiałem niepreferowanym przez Zamawiającego. Tym samym należy uznać, że ustanowione
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert faktycznie faworyzuje określoną grupę dostawców, tj. firmy producenckie i
ich dystrybutorów, a równocześnie te same kryteria stawiają w gorszej sytuacji wykonawców oferujących rozwiązania
takie same lub lepsze, ale nie rekomendowane przez producentów urządzeń drukujących.
W tym miejscu należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu kryterium jakościowe „rodzaj materiałów
eksploatacyjnych” było kluczowe bowiem stanowiło 60% wagi wszystkich kryteriów. Pozostałe kryteria to cena — 30%
oraz termin realizacji — 10%. Jednocześnie Zamawiający do obliczania punktów za ww. kryterium jakościowe
zastosował
następujący wzór: Y= IM(OO) : IM(ON) X 60 gdzie: IM(OO) — ilość (szt.) materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez
producenta sprzętu „oryginałów” oferty ocenianej,
IM(ON) - ilość (szt.) materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu oferty z największą ilością
„oryginałów”.
Zastosowany przez Zamawiającego system przyznawania punktów wyłącznie za oferowane materiały zalecane przez
producenta urządzeń spowodował, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, w obliczu wag pozostałych
kryteriów oceny ofert, wykonawcy oferujący materiały równoważne nie mogli rywalizować na równych warunkach z
wykonawcami oferującymi wyłącznie materiały zalecane przez producenta urządzeń.
Zestawienie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznana im punktacja
wyraźnie ukazuje dysproporcje pomiędzy wykonawcami oferującymi, tzw. oryginały, a tymi wykonawcami, którzy oferują
„zamienniki”. Oferta najkorzystniejsza cenowo zawierająca ponad 50% materiałów zalecanych przez producenta została
„zdeklasowana” przez pozostałe oferty zawierające komplet materiałów „oryginalnych”, mimo że były droższe 0 68-133
tyś. zł.
Prosta symulacja na przykładzie oferty złożonej przez ww. Wykonawcę NETPRINT S.C., który zaoferował najmniejszą
ilość oferowanych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta sprzętu i przy zastosowaniu podanych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert ich wag oraz sposobu przyznawania punktów jeszcze lepiej ukazuje w jaki
sposób przedmiotowe kryterium wyłączało efektywną konkurencję.
Mając na uwadze, że każdy z Wykonawców dostał maksymalną liczbę punktów w kryterium terminu realizacji (10 pkt)
należy zauważyć, że Wykonawca NETPRINT, aby mógł zrównać się pod względem punktowym ze zwycięską ofertą
Wykonawcy PRINTEX Sp. z o.o. Sp.k., który otrzymał maksymalną liczbę pkt w kryterium jakościowym (60 pkt), musiałby
otrzymać maksymalnie 3,45 pkt w kryterium cenowym: 3,45 pkt + 10 pkt + 60 pkt = 73,45 pkt. Mając na uwadze
powyższe, do obliczenia jaką dokładnie cenę musiałby zaoferować Wykonawca NETPRINT S.C., aby uzyskać
przedmiotowe zamówienie, zastosowano równanie z jedną niewiadomą przy użyciu podanego przez Zamawiającego w
dokumentacji postępowania wzoru, według którego przyznawana była punktacja w kryterium cena, gdzie C stanowi cenę
jaką musiałby zaoferować Wykonawca NETPRINT S.C., aby złożyć ofertę równie korzystną co Wykonawca PRINTEX
Sp. z o.o. Sp.k.
c : 569 000 x 30 = 3,45 c = 3,45 x 569 000 : 30 c = 65 435
Jak wynika z powyższego, aby Wykonawca NETPRINT mógł konkurować z Wykonawcą PRINTEX Sp. z o.o. Sp.k., który
złożył ofertę najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, musiałby zaoferować cenę w wysokości 65 435 zł, co
stanowi 11,5% ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę PRINTEX Sp. z o.o. Należy przy tym pamiętać, że Wykonawca NETPRINT zaoferował
aż 908 sztuk materiałów zalecanych przez producenta.
A zatem Wykonawca, który zdecydowałby się na zaoferowanie wyłącznie materiałów równoważnych nie miałby nawet
matematycznych szans, żeby uzyskać przedmiotowe zamówienie, gdyż łącznie mógłby uzyskać jedynie 40 pkt: 30 pkt w
kryterium cenowym oraz 10 pkt w kryterium terminu realizacji. W konsekwencji jedynie w przypadku wykluczenia
wszystkich wykonawców, którzy zaoferowali produkty rekomendowane przez producenta urządzeń drukujących lub w
przypadku odrzucenia wszystkich ofert takich wykonawców, możliwy byłby wybór oferty wykonawcy, który złożył ofertę
zawierającą równoważne materiały eksploatacyjne.
Opis przedmiotu zamówienia sformułowany przez zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie eliminował
wprawdzie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy zamierzali zaoferować
produkty nierekomendowane przez producenta urządzeń, ale zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców zostały zachowane tylko pozornie. Zastosowane kryterium oceny ofert powodowało bowiem, że tacy
wykonawcy otrzymywaliby znacząco mniejszą liczbę punktów w ramach kryterium pozacenowego „rodzaj materiałów
eksploatacyjnych”, co jak to zostało wskazane powyżej dawało znikomą szansę na wybór ich oferty jako
najkorzystniejszej. Co więcej Zamawiający za pomocą ustanowionego kryterium nie weryfikował obiektywnych cechy
przedmiotu zamówienia, które mogą przełożyć się na korzystniejsze warunki wykonania umowy. Kryterium to nie służyło
zatem wyborowi oferty obiektywnie najkorzystniejszej, natomiast miało na celu eliminację konkretnych produktów czy też
produktów konkretnego pochodzenia, w tym przypadku produktów, które nie są „oryginalne”, tzn. zalecane przez
producentów urządzeń drukujących.
Reasumując, Zamawiający ustanawiając jakościowe kryterium oceny ofert „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” o wadze
60% w sposób faworyzujący materiały konkretnego pochodzenia poprzez przyznawanie ofertom punktów za materiały
dedykowane przez producenta „oryginalne” przy jednoczesnym zaniechaniu przyznawania punktów za materiały
równoważne, bez badania i oceny cech tych materiałów pozbawił możliwości uzyskania zamówienia wykonawców
oferujących materiały równoważne spełniające wszystkie opisane w dokumentacji postępowania wymagania, czym
naruszył art. 16 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, co w przedmiotowej sprawie miało
wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Prezesa Urzędu treść gwarancji udzielanej przez producenta na sprzęt, dla którego są oferowane tonery, nie
stanowi uzasadnienia dla preferowania dostarczenia
wyłącznie „oryginalnych” materiałów eksploatacyjnych, zwłaszcza gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
oraz w postanowieniach umownych przerzucają na wykonawców odpowiedzialność oraz obowiązek naprawy w
przypadku wystąpienia uszkodzeń sprzętów drukujących spowodowanych zastosowaniem materiałów równoważnych,
co zostało sprecyzowane przez Zamawiającego również w przedmiotowym postępowaniu w rozdziale III pkt 17 SWZ.
Zamawiający nie zgodził się z powyżej opisanymi stwierdzeniami naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i w dniu 17 marca 2022 r. złożył zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej.
W zastrzeżeniach Zamawiający podkreślił, że przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz
proporcjonalny. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że w postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Ponadto, dzięki
zastosowanej metodzie opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktów referencyjnych i z
dopuszczeniem złożenia rozwiązań, Zamawiający nie tylko opisał przedmiot zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ale także zapewnił przeprowadzenie
postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Umknął uwadze w toku kontroli fakt, że w tym konkretnym postępowaniu zamawiający nabywał materiały eksploatacyjne
do urządzeń 16 producentów w tym: BROTHER, CANON, EPSON, HP, KONICA, MINOLTA, KYOCERA, LEXMARK,
OKI, OLIVETTI, PANASONIC, RICOH, SAMSUNG, SHARP, TOSHIBA, XEROX czy ZEBRA. Konkurować o zamówienie
można było wszystkimi materiałami eksploatacyjnymi zarówno referencyjnymi jak równoważnymi i żadna z ofert z tego
powodu nie podlegała odrzuceniu. To, że nie wszystkie oferowane Zamawiającemu produkty mogły otrzymać punkty w
ramach kryterium „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” nie oznacza dyskryminacji. Postępowanie to ze względu na
różnorodność wymaganych materiałów eksploatacyjnych, było skierowane przede wszystkim do dostawców materiałów
eksploatacyjnych różnych wytwórców. Te zaś podmioty dysponują dostępem do właściwie nieograniczonej liczby
produktów praktycznie wszystkich producentów. Poszczególni producenci sprzętu i urządzeń związanych z szeroko
rozumianym drukowaniem, ograniczają się do sprzedaży swoich produktów, a nie sprzedaży produktów firm
konkurujących z tym podmiotem.
W związku z tym każdy wykonawca składając ofertę w postępowaniu wedle swojego uznania mógł zaproponować
materiały oryginalne lub materiały innych producentów. Była to samodzielna decyzja biznesowa wykonawcy, który mógł
przede wszystkim chcieć zaoferować
niższą cenę zyskując punkty w kryterium ceny, ale tracąc je w kryterium „rodzaj materiałów eksploatacyjnych”.
Wykonawca mógł jednak zaryzykować i kosztem utraty punktów w kryterium „cena” zyskać ich większą ilość w kryterium
„rodzaj materiałów eksploatacyjnych”. Prawidłowość zastosowanej strategii zakupowej można zweryfikować dopiero po
zakończeniu postępowania. Reguły gry, określone przez Zamawiającego, były znane wszystkim wykonawcom od dnia
upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ i zapewniały one zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, jak również przejrzystość i proporcjonalność postępowania. Wyrazem tego był fakt, że żaden
z wykonawców na żadnym etapie postępowania nie skorzystał ze środków ochrony prawnej, co pośrednio dowodzi
prawidłowości działania Zmawiającego.
Zamówienie było skierowane przede wszystkim do podmiotów dostarczających materiały eksploatacyjne drukujących
oraz kolorowych atramentowych do urządzeń wielofunkcyjnych na rzecz 24 WOG. Oznacza to, że żaden konkretny
producent czy produkt nie był preferowany w tym kryterium, bowiem kryterium dotyczyło preferencji dla ogromnej liczby
dostępnych na rynku produktów. Użyte w pkt 4.4. SWZ doprecyzowanie słowa „oryginalne” wraz z dopuszczeniem w pkt
4.5. SWZ także dedykowanych przez producenta sprzętu lub dystrybutora sprzętu drukującego materiały eksploatacyjne,
umożliwiały ogromnej liczbie materiałów eksploatacyjnych, pochodzących zarówno od producentów sprzętu jak i innych
podmiotów uzyskanie punktów w zakresie kryterium — rodzaj materiałów eksploatacyjnych.
Zamawiający nie naruszył także dyspozycji art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem kryterium rodzaj materiałów
eksploatacyjnych o wadze 60% po pierwsze nie pozostawiał Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty, gdyż w sposób obiektywnie weryfikowalny każdy wykonawca był jednakowo, wg wzoru
matematycznego oceniony w tym kryterium. Co więcej zastosowany wzór uwzględniający rodzaj materiałów
eksploatacyjnych pozwalał każdemu podmiotowi uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na zapoznanie się ze sposobem oceny ofert w ramach tego kryterium. Działania Zamawiającego czyniły
zadość wskazówkom zawartym w orzeczeniu TSUE z dnia 10 maja 2012 r. w sprawie C-368/10.
Zastosowane kryterium „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” jest w pełni zgodne z wytycznymi TSUE. Po pierwsze,
kryterium jest obiektywne, bowiem odnosi się do rodzajowej cechy jaką ma materiał eksploatacyjny, w dodatku cechy
którą wskazuje wykonawca, a Zamawiający tylko weryfikuje. Po drugie, oceniana jest cecha materiału eksploatacyjnego,
a więc kluczowego elementu przedmiotu zamówienia, w związku z czym pozwala Zamawiającemu ocenić poziom
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, o czym stanowi art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Po trzeci, wszystkie
podmioty w tym wszyscy wykonawcy
zostali o tym kryterium, jego znaczeniu (wadze) i sposobie oceny odpowiednio poinformowani i mogli się z ich dokładnym
zakresem i rozumieniem zapoznać, gdyż było to opisane w SWZ. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iż w
postępowaniu nie wniesiono odwołania na treść SWZ ani na treść ogłoszenia o zamówienia ani nie wniesiono odwołania
na wybór najkorzystniejszej oferty. Świadczyć to może o tym, że wykonawcy mieli wiedzę o zasadach składania ofert,
oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty i że reguły te były w pełni obiektywne i weryfikowalne.
Zdaniem Zamawiającego nie znajduje także podstaw prawnych i faktycznych zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w związku
z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp. Za nieuprawnione należy uznać pogląd wyrażony w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z 7
marca 2022 roku, że: „(...) przez przyznanie 60 % punktów za sam fakt zaoferowania produktów rekomendowanych
przez producenta sprzętu, odwołano się tak naprawdę do parametru nie mającego nic wspólnego z jakością produktu ani
żadną jego cechą. Nie ma zatem żadnego obiektywnego uzasadnienia dla premiowania produktów oryginalnych, w
sytuacji gdy produkty zamienne są w istocie równoważne „oryginałom”. Gdyby przyjąć powyższy sposób rozumowania
należałoby podważyć całą treść ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych dotyczącą
przedmiotowych środków dowodowych dotyczących żądania dołączenia etykiet (art. 104 ustawy), żądania dołączenia
certyfikatów do oferty (art. 105 ustawy) i znacznej części podmiotowych środków dowodowych, które nie wprost, i to w
zakresie częściowym potwierdzają pewne wybrane cechy przedmiotowe oferowanej dostawy, usługi lub roboty
budowlanej bądź wybrane właściwości podmiotowe Wykonawcy np. zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego itp.
Nie jest niczym uzasadnione twierdzenie, że rekomendowane przez producenta sprzętu materiały eksploatacyjne nie
mają nic wspólnego z jakością produktu ani żadną jego cechą. Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego jednoznacznie
wynika, że rekomendacje producenta urządzenia są przyznawane produktom umożliwiającym prawidłowe, ciągłe i
efektywne działanie. Podstawą tych rekomendacji są cechy techniczne, cechy jakościowe i warunki eksploatacyjne.
Pogląd wyrażony w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 7 marca 2022 r., kłóci się z wiedzą i doświadczeniem,
dostępnymi uczestnikom wymiany gospodarczej. W każdym przypadku, sposób oceny w ramach kryterium oceny ofert,
należy dostosować do przedmiotu zamówienia i powinien on być pochodną tego, jak zmierzyć jakość w przypadku
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących.
W żadnym miejscu Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 7 marca 2022 r. nie stwierdzono, aby kryterium rodzaj
materiałów eksploatacyjnych, było kryterium nie związanym z przedmiotem zamówienia. Dla zrozumienia specyfiki
udzielania zamówień na dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, kluczowe znaczenie ma fakt, iż
materiał eksploatacyjny stanowi niewielki element całego złożonego urządzenia, którego funkcją jest zapewniania druku
czy powielania treści w wersji papierowej. Opisanie dokładnych wymiarów, kształtu, budowy, użytego materiału do
wykonania materiałów eksploatacyjnych dla ogromnej ilości urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego nie jest
obiektywnie możliwe, gdyż dane te są niedostępne dla żadnego Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający — tak jak ma to
miejsce w tym konkretnym postępowaniu - nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i
zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" można opisać przedmiot zamówienia
poprzez wskazania, o których mowa w art. 99 ust. 5 ustawy. Z tych samych względów ten „aspekt oferowanego
przedmiotu zamówienia” podlegał ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Co więcej w systemie zamówień publicznych
taka okoliczność, stanowi uzasadnioną podstawę rezygnacji z postępowania konkurencyjnego i umożliwia zawarcie
umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgadzał się także z zarzutem naruszenia art. 240 ust. 2 ustawy. Zamawiający — wbrew stwierdzeniom
zawartym w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z 7 marca 2022 r. - zastosował kryterium oceny ofert i jego opis nie
pozostawiający Zamawiającemu nie tylko nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, ale przez to że jest
warunkowany danymi podanymi przez wykonawcę, które następnie podstawia się do wzoru, ma cechy pełnego
obiektywizmu. Ponadto, zastosowane wyżej kryterium oceny ofert umożliwia weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co wypełnia
dyspozycję art. 240 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie podzielał także zawartego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z 7 marca 2022 r. zarzutu naruszenia
art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż przywołany przepis wymienia i to nie enumeratywnie katalog kryterium oceny ofert,
czego potwierdzeniem jest użycie w tym uregulowaniu zwrotu „w szczególności”, a ponadto z tego przepisu w żaden
sposób nie wynika, że kryterium „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” jest nieprawidłowe. W systemie prawa cywilnego,
którego elementem jest system zamówień publicznych, konieczne jest wykazanie niezgodności Zamawiającego z
bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa. Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp nie formułuje żadnego bezwzględnie
obowiązującego nakazu lub zakazu, z którym byłaby niezgodna oferta wybranego wykonawcy lub z którym niezgodne
byłyby postanowienia SWZ, którą sporządził Zamawiający.
Żadna z czynności Zamawiającego nie była niezgodna z jakimkolwiek przepisem ustawy lub innymi powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa. Przedstawiona w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z 7 marca 2022 r. symulacja
rozkładu punktów może co najwyżej zobrazować wadliwość taktyki wykonawcy, który nie uzyskał maksymalnej liczby
punktów. Wykonawca równie dobrze mógł zaoferować rozwiązania podlegające dodatkowemu punktowaniu np. oferując
oryginalne materiały eksploatacyjne i mógłby uzyskać wyższą liczbę punktów. Przy zastosowaniu innego kryterium oceny
ofert, Zamawiający zastosowałby inne kryteria weryfikacji jakości, które mogłoby spowodować identyczne rozstrzygnięcie
postępowania. Składanie ofert z określoną ceną i określonymi produktami jest pochodną wszystkich postanowień SWZ a
nie jednego kryterium oceny ofert. Jeżeli nie wyrażoną wprost sugestią kontrolujących jest, aby Zamawiający żądał od
wykonawców próbek wszystkich materiałów eksploatacyjnych będących przedmiotem zamówienia, to Zamawiający
obawia się, że tak weryfikowana jakość oferowanych produktów spowoduje ogromny wzrost kosztów udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w stopniu, który ograniczy konkurencję. Celem zaś Zamawiającego
jest wybór najkorzystniejszej oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, zgodnie z zasadą
efektywności o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to jest najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.
Odnosząc się do powyższych zastrzeżeń Zamawiającego, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że
podtrzymuje stanowisko dotyczące naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust 2 ustawy Pzp z
uwagi na określenie w dokumentach zamówienia kryterium oceny ofert o nazwie „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” o
wadze 60%, które faworyzuje materiały konkretnego pochodzenia poprzez przyznawanie wyłącznie punktów za materiały
„oryginalne” przy jednoczesnym zaniechaniu przyznawania punktów za materiały równoważne, co faktycznie pozbawiło
wykonawców oferujących materiały inne niż pochodzące od określonych producentów możliwości konkurowania o
udzielenie zamówienia, wskazanego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej z dnia 7 marca 2022 r.
Prezes UZP podnosił w pierwszej kolejności, że opisanego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej zarzutu naruszenia
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie należy czytać samodzielnie, w oderwaniu od całej treści naruszenia. Przedstawiony w
Informacji o wyniku kontroli doraźnej zarzut dopiero czytany łącznie, a nie rozbity na poszczególne części, jak
przedstawiono to w zastrzeżeniach, pozwala dostrzec treść naruszenia art. 16, który został uzasadniony konkretnym
stanem faktycznym.
Jednocześnie, wskazany przez Zamawiającego w zastrzeżeniach do wyniku kontroli fakt, że przedmiot zamówienia, z
uwagi na potrzeby Zamawiającego, obejmował materiały eksploatacyjne do urządzeń wielu producentów, jak i fakt, że w
postępowaniu wpłynęło 5 ofert i żadna nie została odrzucona, nie są okolicznościami, które mają wpływ na ocenę
naruszenia określonego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej.
Jak wskazał sam Zamawiający w zastrzeżeniach do wyniku kontroli, podmioty, do których skierowane było przedmiotowe
postępowanie (dostawcy materiałów eksploatacyjnych różnych wytwórców), dysponują dostępem do właściwie
nieograniczonej liczby produktów praktycznie wszystkich producentów. Powyższe stwierdzenie Zamawiającego
świadczy jedynie o tym, że różnorodność urządzeń, do których Zamawiający zamawiał materiały eksploatacyjne nie
miała znaczenia dla konkurencyjności postępowania, gdyż i tak każdy z wykonawców, do których skierowane było
postępowanie posiada dostęp do materiałów wszystkich tych producentów. Przy czym Zamawiający pominął, że nie
wszyscy wykonawcy, zajmujący się dystrybucją materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, opierają swoją
działalność na handlu materiałami oryginalnymi.
Zamawiający mimo, że zapewnił dostęp do zamówienia szerokiej liczbie wykonawców zajmujących się dystrybucją
wyłącznie oryginalnych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, to poprzez ustanowienie kryteriów oceny
ofert będących przedmiotem kontroli, doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium „rodzaj materiałów
eksploatacyjnych” dyskryminował cały segment produktów w postaci materiałów eksploatacyjnych równoważnych
materiałom rekomendowanym przez producenta urządzenia. W praktyce takie kryterium oceny ofert wyłączało
możliwość konkurowania o uzyskanie zamówienia wszystkim wykonawcom, których działalność opiera się w dużej
mierze na dystrybucji materiałów eksploatacyjnych zamiennych równoważnych materiałom rekomendowanym przez
producenta urządzenia.
Zasada uczciwej konkurencji wprowadza tymczasem zakaz dyskryminacji lub faworyzowania zarówno wykonawców, jak
i produktów, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a także opisu kryteriów oceny ofert. Okoliczność, iż opis kryterium
„rodzaj materiałów eksploatacyjnych” nie wyłącza możliwości zaoferowania materiałów równoważnych nie przesądza
ostatecznie, że kryterium to nie narusza zasady uczciwej konkurencji. W okolicznościach niniejszej sprawy, co zostało
wykazane w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, sposób sformułowania kryterium ograniczył możliwość konkurowania
przez wykonawców oferowanymi produktami poprzez daleko idącą dyskryminację tańszych produktów, które nie
posiadają rekomendacji producenta urządzeń, choć są względem nich równoważne pod względem możliwości
zastosowania.
O powyższym świadczy fakt, że pośród 5 ofert, które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu tylko oferta jednego
Wykonawcy obejmowała materiały eksploatacyjne równoważne i jak już zostało wykazane w Informacji o wyniku kontroli
doraźnej mimo zdecydowanie najniższej ceny została pod względem punktowym zdeklasowana przez pozostałe oferty,
które obejmowały wyłącznie oryginalne materiały eksploatacyjne.
Ponadto, Zamawiający pomija fakt, że zastosowany system przyznawania punktów wyłącznie za oferowane materiały
oryginalne spowodował, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, wobec wag pozostałych kryteriów oceny
ofert, wykonawcy oferujący materiały równoważne nie mogli faktycznie rywalizować z wykonawcami oferującymi
wyłącznie materiały pochodzące od producenta urządzeń, co zostało już wykazane w uzasadnieniu Informacji o wyniku
kontroli doraźnej.
Warto przypomnieć w ślad za Informacją o wyniku kontroli doraźnej, że aby Wykonawca NETPRINT mógł rywalizować z
Wykonawcą PRINTEX Sp. z o.o. Sp.k., który złożył ofertę najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, musiałby
zaoferować cenę w wysokości 65 435 zł, co stanowi 11,5% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę PRINTEX Sp. z o.o.
Należy przy tym pamiętać, że Wykonawca NETPRINT zaoferował aż 908 sztuk materiałów zalecanych przez
producenta. Wykonawca, który zdecydowałby się na zaoferowanie wyłącznie materiałów równoważnych nie miałby
nawet matematycznych szans, żeby uzyskać przedmiotowe zamówienie, gdyż łącznie mógłby uzyskać jedynie 40 pkt:
30 pkt w kryterium cenowym oraz 10 pkt w kryterium terminu realizacji. W konsekwencji jedynie w przypadku
wykluczenia wszystkich wykonawców, którzy zaoferowali produkty rekomendowane przez producenta urządzeń
drukujących lub w przypadku odrzucenia wszystkich ofert takich wykonawców, możliwy byłby wybór oferty wykonawcy,
który złożył ofertę zawierającą równoważne materiały eksploatacyjne.
Zatem jak wykazano w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, opis przedmiotu zamówienia sformułowany przez
Zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie eliminował wprawdzie z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców, którzy zamierzali zaoferować produkty nierekomendowane przez producenta
urządzeń, ale zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zostały zachowane tylko pozornie.
Zastosowane kryterium oceny ofert powodowało bowiem, że tacy wykonawcy otrzymywaliby znacząco mniejszą liczbę
punktów w ramach kryterium pozacenowego „rodzaj materiałów eksploatacyjnych", co dawało znikomą szansę na wybór
ich oferty jako najkorzystniejszej.
Zawarte w opisie kryteriów oceny ofert zapisy, ujęte w rozdziale XVIII SWZ - pkt 4.4. oraz 4.5., tylko w wyjątkowych
sytuacjach, ściśle określonych przez Zamawiającego, oferują możliwość przyznania punktów za materiały
eksploatacyjne równoważne. Z powyższych zapisów należy wywnioskować, że równoważnym materiałom
eksploatacyjnym zostaną przyznane punkty wyłącznie jeżeli są one materiałami specjalnego pochodzenia —
sublimacyjnymi, termotransferowymi lub materiałom, których oryginalny producent nie produkuje lub zakończył produkcję
przy jednoczesnym wymogu, że materiały te będą dedykowane przez producenta lub dystrybutora sprzętu drukującego.
W tym miejscu należy wskazać, że jak wynika z „ZESTAWIENIA CENOWEGO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”,
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ oraz załącznik nr 1 do umowy, Zamawiający wymagał łącznie jedynie 62 sztuk
materiałów eksploatacyjnych sublimacyjnych i termotransferowych. Opisana w pkt 4.5. lit. a) SWZ sytuacja może
dotyczyć zatem jedynie niewielkiej części całego zamówienia, tj. pozycji 174 — 176 w których Zamawiający wymagał 22
sztuk taśmy termotransferowej do urządzeń drukujących GODEX oraz pozycji 182 — 185, w których Zamawiający
wymagał 40 sztuk atramentu sublimacyjnego GRAWERTON INK do urządzeń drukujących RICOH Aficio 3110 DN.
Jednocześnie Zamawiający w przypadku pozycji 182-185 wskazał z nazwy, iż wymaga atramentu firmy GRAWERTON
INK, zatem nadal każdy inny atrament, pochodzący od innego producenta, nawet w przypadku posiadania identycznych
właściwości i parametrów, nie mógłby otrzymać punktów w kryterium „rodzaj materiałów eksploatacyjnych”
Niezależnie od powyższego, wskazane wyżej pozycje zestawienia cenowego przedmiotu zamówienia (174-176, 182185) dotyczyły jedynie 62 sztuk materiałów eksploatacyjnych, co przy całym zamówieniu opiewającym na przeszło 1600
sztuk stanowi wartość znikomą. Dodatkowo brak jest podstaw, aby uznać, że materiały, których oryginalny producent nie
produkuje (nie sprzedaje) lub zakończył już produkcję stanowiły znaczącą część zamówienia oraz, że w ogóle w
jakiejkolwiek części były objęte przedmiotem zamówienia. Należy również pamiętać, że w odniesieniu do materiałów
sublimacyjnych i termotransferowych oraz materiałów, których oryginalny producent nie produkuje, wymogiem
koniecznym nadal pozostaje fakt ich dedykowania przez producenta lub dystrybutora urządzenia. Zamawiający nie
przedstawił również faktycznego wpływu zapisów rozdziału XVIII pkt 4.5. SWZ na możliwość otrzymywania punktów w
kryterium „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” przez materiały eksploatacyjne równoważne. Zatem z punktu widzenia
przedmiotowej kontroli doraźnej ww. zapisy pozostają bez wpływu na przedstawione w Informacji o wyniku kontroli
doraźnej zarzuty.
Należy również wyjaśnić, że wniesienie odwołania jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawców i wiąże się nie tylko z
kosztem wniesienia wpisu, ale również z koniecznością poświęcenia innych zasobów przedsiębiorstwa. Nie każdy
wykonawca zdecyduje się zatem na wniesienie odwołania nawet jeżeli w postepowaniu doszło do naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Należy również wyjaśnić, że kontrola doraźna przeprowadzana przez Prezesa UZP służy ustaleniu czy
działania bądź zaniechania zamawiającego były zgodne z przepisami ustawy Pzp i jest wszczynana wyłącznie w
przypadkach uzasadnionego przypuszczenia naruszenia przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik
postepowania. Co więcej kontrola ta jest przeprowadzana wyłącznie w sytuacjach, gdy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia nie było przypadku wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej lub gdy ewentualne
odwołanie nie zostało rozpatrzone ze względów formalnych. Powyższe wynika z faktu, że kontrola Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych prowadzona na podstawie art. 607 ust. 1 ustawy Pzp nie jest narzędziem służącym do
weryfikacji orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Działanie takie mogłoby stanowić narzędzie służące obejściu
przepisów regulujących procedurę zaskarżania orzeczeń i powodowałoby, że zamawiający pozostawałby w
nieświadomości, jakie jego zachowanie ostatecznie zostanie uznane za prawidłowe, co w rezultacie wpływałoby
negatywnie na spójność systemu zamówień publicznych. Argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą niewniesienie
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej powoduje brak wystąpienia podstaw faktycznych oraz prawnych do
kwestionowania prawidłowość działania Zamawiającego, zaprzecza zatem istocie kontroli doraźnej prowadzonej przez
Prezesa UZP. A zatem fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie zdecydował się na wniesienie
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi dowodu na prawidłowość działań Zamawiającego.
Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp nie określa zamkniętego katalogu kryteriów oceny ofert, pozostawiając zamawiającym
znaczny zakres swobody, nie oznacza dowolności w kształtowaniu tych kryteriów. Kryteria powinny być ustalane z
poszanowaniem określonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień publicznych. Zastosowanie
określonych kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, tj. ograniczenia,
które nie da się usprawiedliwić obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.
Jak wynika z przedstawionych wyżej zastrzeżeń, Zamawiający uzasadnia prawidłowość opisu kryterium oceny ofert —
„rodzaj materiału eksploatacyjnego”, brakiem naruszeń w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazuje, że
kryterium to miało związek z przedmiotem zamówienia. W Informacji o wyniku kontroli doraźnej nie zarzucano
Zamawiającemu niezgodnego z przepisami ustawy Pzp opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie stwierdzono
braku związania ww. kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia, jednakże fakt niewykazania naruszeń w tym
zakresie nie oznacza, że Zamawiający w sposób prawidłowy opisał kryterium oceny ofert, mające w założeniu odnosić
się do jakości przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zastosowany przez Zamawiającego zakłada
bowiem traktowanie na równi produktów oryginalnych oraz równoważnych. Dopiero wprowadzenie przez Zamawiającego
do kryterium oceny ofert rozróżnienia między produktami oryginalnymi a równoważnymi, sprowadzającego się wyłącznie
do przyznawania punktów tym pierwszym i nie przyznawania punktów tym drugim, decyduje o tym, że w gruncie rzeczy
kryterium tego nie można po pierwsze zakwalifikować jako kryterium jakościowe oraz co istotniejsze kryterium to zostało
opisane z naruszeniem
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Prawidłowe opisanie kryterium jakości powinno zakładać co do zasady przyznawanie punktów za spełnianie przez
produkt określonych przez zmawiającego wymagań na ustalonym przez niego poziomie lub w większym stopniu niż
określony przez niego poziom minimalny. Zwykle oferowany przedmiot zamówienia dodatkowo punktowany jest w
kryterium jakości ze względu na posiadanie dodatkowych cech albo charakteryzowanie się odpowiednio większym lub
mniejszym ich nasileniem, aniżeli wymogi progowe zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Z kolei niespełnienie
minimalnych wymogów Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej ze specyfikacją
warunków zamówienia. Tym samym zamawiający opisując kryterium oceny ofert, które z założenia ma być kryterium
jakościowym powinien odnieść się do konkretnych parametrów technicznych. Przy czym nie chodzi tu o opisywanie
wymiarów konkretnych materiałów eksploatacyjnych, gdyż kompatybilność z urządzeniami drukującymi powinna wynikać
z wymagań minimalnych opisu przedmiotu zamówienia, ale o parametry nawiązujące np. do maksymalnej ilość
wydrukowanych stron jakie jest w stanie zapewnić dany toner lub jakości wydruku. W konsekwencji prawidłowe opisanie
jakościowego kryterium oceny ofert na materiały eksploatacyjne zgodnie z przepisami ustawy Pzp powinno oznaczać
premiowanie cech produktów, które wykraczają poza minimalne wymagania zamawiającego bez względu na to czy są to
materiały eksploatacyjne oryginalne czy równoważne. Jeżeli zatem zamawiający ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia nie jest w stanie opisać konkretnych parametrów technicznych oraz określić, które z nich są dla niego na tyle
istotne, że będzie premiował wykraczanie przez te parametry ponad wymagania minimalne, to powinien zrezygnować z
ustanawiania kryterium jakościowego i ograniczyć się wyłącznie do wskazania parametrów równoważności do
produktów oryginalnych w opisie przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie odpowiadając na uwagę Zamawiającego kwestionującą rolę przedstawionej w Informacji o wynik kontroli
doraźnej symulacji, należy wyjaśnić, iż symulacja ta ilustruje obrazowo oraz w odniesieniu do faktycznej sytuacji jaka
miała miejsce w niniejszym postępowaniu w jaki sposób przedmiotowe kryterium oceny ofert — „rodzaj materiałów
eksploatacyjnych” wyłączało efektywną konkurencję.
Wobec powyższego, Prezes Urzędu podtrzymał stwierdzone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 7 marca
2021 r. naruszenie przepisów art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji zgodnie z treścią art. 610 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, zastrzeżenia Zamawiającego zostały
przekazane do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Krajowa Izba Odwoławcza
po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie zważyła i ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż w toku kontroli właściwie ustalono i przedstawiono stan faktyczny sprawy – ustalenia Prezesa UZP w
tym zakresie Izba przyjmuje za własne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
zostało stwierdzone w związku z art. 240 ust. 2 oraz 242 ust. 2 ustawy Pzp i polegało na opisaniu w dokumentach
zamówienia kryterium oceny ofert o nazwie „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” o wadze 60% w sposób faworyzujący
materiały konkretnego pochodzenia przez przyznawanie wyłącznie punktów za materiały „oryginalne” przy jednoczesnym
zaniechaniu przyznawania punktów za materiały równoważne. Powyższe doprowadziło do pozbawienia wykonawców
oferujących materiały inne niż pochodzące od określonych producentów możliwości konkurowania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustanowione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert faktycznie faworyzuje określoną grupę
dostawców, tj. firmy producenckie i ich dystrybutorów, równocześnie stawiając w gorszej sytuacji wykonawców
oferujących rozwiązania takie same lub lepsze, ale nie rekomendowane przez producentów urządzeń drukujących.
Jak słusznie zauważył kontrolujący, zastosowany system przyznawania punktów wyłącznie za oferowane materiały
oryginalne spowodował, że w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec wag pozostałych kryteriów oceny ofert,
wykonawcy oferujący materiały równoważne nie mogli faktycznie rywalizować z wykonawcami oferującymi wyłącznie
materiały pochodzące od producenta urządzeń. Skład orzekający podzielił stanowisko prezentowane w Informacji o
wyniku kontroli doraźnej, że sposób w jaki Zamawiający opisał kryterium dotyczące jakości „rodzaj materiałów
eksploatacyjnych”, nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż cechy
techniczne, czy jakościowe, czy też eksploatacyjne lub środowiskowe w ogóle w tym kryterium nie są brane pod uwagę.
Jedynym aspektem, który ma znaczenie przy ocenie tego kryterium jest to czy dany materiał jest wyprodukowany
ewentualnie dedykowany przez producenta, co w praktyce oznacza, że jest materiałem oryginalnym.
Izba oceniła, że jakkolwiek troska Zamawiającego o uzyskanie zamówienia o najwyższej jakości zasługuje na pełną
aprobatę, nie może ona stanowić usprawiedliwienia dla promowania materiałów konkretnego pochodzenia przez
przyznawanie wyłącznie punktów za
materiały oryginalne przy jednoczesnym zaniechaniu przyznawania punktów za materiały równoważne. Jakość
zamawianych materiałów może i powinna być przez Zamawiającego promowana przez ocenę konkretnych cech czy
właściwości zamawianych produktów, nie zaś przez wskazanie, że jedynie produkty oryginalne uzyskają dodatkowe
punkty, podczas gdy produkty równoważne takich punktów nie otrzymają, niezależnie od tego, czy faktycznie są
produktami gorszej jakości czy niespełniającymi konkretnych oczekiwań. Zgodnym z ustawą Pzp wyrazem dążenia do
zapewnienia należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc odwołanie się w kryteriach oceny ofert do określonych
właściwości materiałów, na których Zamawiającemu zależy.
Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania
wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie uprawnienie Zamawiającego wynika z art. 242
ust. 2 ustawy Pzp, który – nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty
– zezwala na ich dowolne ustalenie. Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje dalszych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się
bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców(a więc również oceny ich ofert wg tych
samych zasad) oraz określeniu kryteriów oceny ofert w sposób nieprowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji, takiego, które nie da się usprawiedliwić obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
W doktrynie uznaje się, iż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej
samej lub podobnej sytuacji. Kryteria oceny ofert formułowane w postępowaniu nie powinny więc ograniczać możliwości
konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami przez dyskryminację tańszych produktów, które nie posiadają
rekomendacji producenta urządzeń, choć są względem nich równoważne pod względem możliwości zastosowania.
W konsekwencji Izba uznała, że przedstawione przez Zamawiającego zastrzeżenia do Informacji o wyniku kontroli
doraźnej nie zasługują na uwzględnienie, gdyż doszło do naruszenia ww. przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, wskazanych przez Prezesa UZP.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie: ……………………………...