Sygn. akt KIO/KD 1/23
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 2 lutego 2023 r.
po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 5 stycznia 2023 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez
zamawiającego:
3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Montelupich 3
30-901 Kraków
dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej sygn. KND/89/22/DKZP, przekazanej Zamawiającemu pismem z 23
grudnia 2022 r., w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. „Dostawa
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania — trzewiki zimowe oraz koszula koloru białego”
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Monika Kawa-Ogorzałek
Członkowie:
Emilia Garbala
Ernest Klauziński
wyraża następującą opinię:
- zastrzeżenia Zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie zasługują na
uwzględnienie –
UZAS AD NIE NIE
Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków prowadził na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa
Pzp2004”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania — trzewiki zimowe oraz koszula koloru białego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 stycznia 2020 r.
pod numerem nr 2020/S 013-025754.
I.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych po przeprowadzeniu kontroli doraźnej wyżej wymienionego postępowania
stwierdził w informacji o jej wyniku naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp2004 poprzez opisanie zamówienia przez wskazanie znaków towarowych przy braku uzasadnienia specyfiką
przedmiotu zamówienia, braku niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń oraz z zaniechaniem użycia sformułowania „lub równoważny”.
Na podstawie Protokołu kontroli KND/89/22DKZP Izba stwierdziła, że w toku kontroli Prezes Urzędu ustalił w
szczególności, co następuje:
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wskazał co następuje:
W sekcji III pkt 5, 6 i 8 SIWZ wskazano:
„5. Przedmioty zamówienia muszą spełniać wymagania określone w Wojskowych Dokumentacjach TechnicznoTechnologicznych (WDTT) stanowiących załączniki do SIWZ: - nr 5 A - WDTT 933A/MON (zadania nr 1 i 2);
-
nr 5 B - WDTT 303/MON (zadania nr 3) wraz z Przedmiotowymi Warunkami
Technicznymi
6. Wymagania techniczno-technologiczne są integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia.
8. Wykonawca dostarczy przedmioty zamówienia wyprodukowane według wymagań określonych w wyżej
wymienionych WDTT, stanowiących załączniki nr 5A i 5B do SIWZ.
W treści Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej „Trzewiki zimowe Wzór 933A/MON” stanowiącej
załącznik nr 5A do SIWZ wskazano co następuje:
1)
Pkt 3.1, tablica 1, lp. 19, 20: Nazwa materiału: Włóknina typu „thinsulate BZ”;
wymagania:
65% polipropylen + 35% poliester, 210g/m2 ±5%;
2)
Pkt 3.1, tablica 1, lp. 21: Nazwa materiału: Włóknina typu „thinsulate BZ”; wymagania:
65% polipropylen + 35% poliester, 420g/m2 ±5%;
3)
Pkt 3.1, tablica 1, lp. 36: Nazwa materiału: Guma olejoodporna, antyelektrostatyczna
typu „ Wibram” w kolorze czarnym; wymagania: wg tablicy 4 oraz wzoru.”.
Jak wynika z protokołu kontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wybrał
najkorzystniejszą ofertę:
-
w zakresie części 1 („Trzewiki zimowe") - wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DEMAR M.D., na kwotę 8 871 379,92 zł,
-
w zakresie części 2 („Trzewiki zimowe”) - wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DEMAR M. D. na kwotę 9 582 487,20 zł,
-
w zakresie części 3 („Koszula koloru białego”) - wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów
ELREMET, na kwotę 174 660,00 zł.
W wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie Prezesa Urzędu, w kontekście zarzutu dotyczącego wskazania w opisie
przedmiotu zamówienia odniesienia do znaków towarowych oraz pochodzenia produktów od konkretnych producentów,
jak również przyczyn, z uwagi na które nie wskazał wyrazów „lub równoważny", Zamawiający wskazał, że posłużenie się
przez niego w opisie przedmiotu zamówienia następującymi nazwami producentów: a) nazwą producenta ociepliny
Thinsulate, b) nazwą producenta gumy obuwniczej Vibram, wynika z tego, że Wojskowa Dokumentacja TechnicznoTechnologiczna (WDTT) 933A/MON określa w Wykazie materiałów zasadniczych i dodatków — Tablica 1 zastosowanie
materiałów i dodatków za pomocą jasno określonych składów surowcowych i procentowych poszczególnych elementów
trzewików. Użycie słów typu „ thinsulate BZ” i typu „ Wibram” miało jedynie charakter przykładowy. Zamawiający nie
sugerował nazwy producentów jak wskazuje Wnioskodawca, tylko materiały i dodatki danego typu jakie winny zostać
zastosowane do produkcji trzewików zimowych. Użyte do wykonania wyrobu materiały miały spełniać wymagania
określone w ww. WDTT tablica 1 i tablica 4, a zastosowane w WDTT zapisy: "typu” „thinsulate BZ” i typu „ Wibram”
oznaczają każdy równoważny wyrób i nie wskazywały na konieczność stosowania w przedmiocie produktów (elementów
składowych wyrobu) od konkretnych producentów.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia ustawy Pzp2004 poprzez zaniechanie dopuszczenia przez
Zamawiającego rozwiązań równoważnych wyjaśnił, że Wojskowa Dokumentacja Techniczno - Technologiczna (WDTT)
933A/MON posługuje się przede wszystkim jasno określonym składem surowcowym, określa procentowe rozłożenie
danych składników i dopuszcza poziomy tolerancji poprzez użycie zapisów +/-. Powyższe
zapisy nie naruszają w żadnym razie dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Ponadto Zamawiający wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu wpłynęło od potencjalnego Wykonawcy zapytanie o treści: „Zwracamy się z pytaniem czy
zamawiający dopuszcza zastosowanie dodatków do produkcji koszul od innego dostawcy niż sugerujące dane zapisane
w załącznikach A tabela A. 1. i tabela A.2 w WDTT koszula koloru białego, koloru stalowego, koloru khaki wzór 303/MON,
Obecny zapis dokumentacji WDTT wskazuje w sposób bezpośredni na konkretnego producenta przedmiotowych
dodatków, gdyż zostały wpisane precyzyjnie symbole producenta", na które udzielił odpowiedzi o treści: „Zamawiający
informuje, że w przedmiotowej Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT) wzór 303/MON w tablicy
1 oraz w tablicach A. 1 i A.2 Załącznika A, użyto w odniesieniu do wkładów odzieżowych sformułowania , tkany wkład
odzieżowy z klejem typu artykuł...". Użycie słowa „typu” wskazuje jednoznacznie, że nie jest wymagany konkretny
(wskazany) artykuł, podanie oznaczenia artykułu ma jedynie charakter informacyjny — istotne jest spełnienie przez
materiały zastosowane do wykonania przedmiotu dostawy wymagań techniczno-użytkowych opisanych w Załączniku A
tablica A1 i A.2”.
Ustosunkowując się do wniosku o wyjaśnienie przyczyn, z uwagi na które wskazał w opisie przedmiotu zamówienia
odniesienia do znaków towarowych oraz pochodzenia produktów od konkretnych producentów, jak również przyczyn, z
uwagi na które Zamawiający nie wskazał wyrazów „lub równoważny” oraz o wyjaśnienie czy i w jaki sposób Zamawiający
weryfikował zgodność treści ofert z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie cech produktu, o których mowa w pkt 19,
20, 21, 36 Tablicy 1 w załączniku 5A do SIWZ (WDTT), Zamawiający wskazał, że Wojskowy Ośrodek Badawczo
Wdrożeniowy Służby Mundurowej (WOBWSM) w Łodzi w opracowanej Wojskowej Dokumentacji Techniczno Technologicznej (WDTT) do produkcji seryjnej na Trzewiki zimowe Wzór 933A/MON, aktualnej w okresie prowadzenia
postępowania przez Zamawiającego, w rozdziale 3.1 Wykaz materiałów zasadniczych i dodatków, Tablica 1, punkty 19,
20, 21 użył po pierwsze jasnych składów surowcowych, określił poziomy tolerancji dla ich rozkładów procentowych. W
taki sposób nastąpiło opisanie przedmiotu zamówienia. Użycie zwrotu typu thinsulate BZ i zwrotu typu Wibram było
jedynie wskazaniem pomocniczym. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z definicją PWN, „typ” jest to „wzór, któremu
odpowiada pewna seria przedmiotów" oraz tym, że WOBWSM dodatkowo wskazał wymagania, co do elementów
obuwia w kolumnie 4 ww. tablicy, które mogą być spełnione przez innych producentów, twierdzenie, że w WDTT
wskazano jedynie konkretnych producentów jest nieprawdziwe. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie sugerował
nazw producentów jak wskazuje Wnioskodawca, tylko materiały i dodatki danego typu zastosowane do produkcji
trzewików zimowych. Użyte do wykonania wyrobu materiały powinny spełniać wymagania określone w ww. WDTT tablica
1 i tablica 4, a zastosowane zapisy "typu” oznaczają każdy równoważny wyrób i nie wskazują na konieczność
stosowania w przedmiocie
produktów (elementów składowych wyrobu) od konkretnych producentów, Użyte do wykonania wyrobu materiały powinny
spełniać wymagania określone w ww. WDTT tablica 1 i tablica 4, a zastosowane zapisy "typu" oznaczają każdy
równoważny wyrób i nie wskazują na konieczność stosowania w przedmiocie produktów (elementów składowych
wyrobu) od konkretnych producentów.
Kontrolujący dokonał następującej oceny prawnej tak ustalonego stanu faktycznego:
Stosownie do treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Prezes Urzędu uwzględniając przedstawione okoliczności faktyczne i prawne stwierdził, że Zamawiający w treści SIWZ
opisał przedmiot zamówienia wskazując znaki towarowe przynależne określonym przedsiębiorcom. Na podstawie
informacji zamieszczonych na stronie Urzędu Unii Europejskiej do spraw Własności Intelektualnej (; ), z uwzględnieniem
zawartej w art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (taj. Dz.U. z 2021 r. poz.
324) definicji znaku towarowego, Prezes Urzędu stwierdził, iż zarówno marka „Thinsulate” jak również „Vibram” stanowią
znaki towarowe w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004 zastrzeżone na rzecz odpowiednio „3M Company” oraz
„Vibram S.p.A.”. Prezes Urzędu podkreślił, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004 przewiduje 3 przesłanki, których
kumulatywne spełnienie wyłącza generalny zakaz opisywania przedmiotu zamówienia m.in. przez wskazanie znaków
towarowych, które to przesłanki stanowią: 1) uzasadnienie specyfiką przedmiotu zamówienia;
2) niemożność opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń;
3) wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Jednak, jak wskazał Kontrolujący, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego przedmiot badania w
toku przedmiotowej kontroli powyższe przestanki nie
zostały spełnione. Prezes Urzędu zauważył, że Zamawiający nie przedstawił w toku kontroli argumentacji wskazującej na
istnienie specyfiki danego przedmiotu zamówienia uzasadniającej opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych. Według Prezesa Urzędu zamówienie na dostawę obuwia jest zamówieniem zasadniczo typowym, a
Zamawiający nie wskazał także na żadne okoliczności i zależności, z których wynikałaby odmienność danego
przedmiotu zamówienia od zamówień, do których stosowane są ogólne reguły formułowania opisu przedmiotu
zamówienia. Ponadto, zdaniem Prezesa Urzędu, Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń bez odwoływania się do znaku towarowego, co wynika przede wszystkim z
faktu sprecyzowania przez Zamawiającego szczegółowej charakterystyki żądanych produktów w sekcji „Wymagania”
tablicy 1 w pkt 3.1 Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej „Trzewiki zimowe Wzór 933A/MON”
stanowiącej załącznik nr 5A do SIWZ. Również w treści wyjaśnień przekazanych do Urzędu w dniu 12 lipca 2022 r.
Zamawiający nie wskazał żadnych okoliczności, z których wynikałaby niemożność opisania przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń bez odwołania się do znaków towarowych, a zastosowane przez
Zamawiającego w treści wyjaśnień sformułowanie użyte do wykonania wyrobu materiały powinny spełniać wymagania
określone w ww. WDTT tablica 1 i tablica 4 należy uznać za potwierdzające, iż taka możliwość istniała. Kontrolujący
zwrócił uwagę na wyjątkowy charakter regulacji dającej możliwość odstąpienia od generalnej zasady niestosowania
odniesień do znaków towarowych przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że musi być ona interpretowana
ściśle. Oznacza to, że Zamawiający nie ma możliwości dowolnego wyboru pomiędzy opisywaniem przedmiotu
zamówienia z użyciem znaków towarowych albo bez ich użycia w sytuacji, gdy może opisać przedmiot zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń bez odwołania do takiego znaku. W szczególności brak jest podstaw do
uznania, iż Zamawiający ma możliwość stosowania znaków towarowych jako sformułowań pomocniczych, mających
doprecyzować opis przedmiotu zamówienia, podczas gdy możliwość precyzyjnego określenia tego przedmiotu możliwa
jest bez odniesienia do znaku towarowego. Fakt zaistnienia możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń z góry wyłącza potencjalne uprawnienie Zamawiającego do posiłkowania się
odwołaniem do znaku towarowego przy opracowywaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Prezes Urzędu podkreślił także, że Zamawiający pomimo określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych nie użył wyrazów „lub równoważny”. Nie zgodził się z Zamawiającym, że dopuszczalność zastosowania
produktów równoważnych w postępowaniu wynikała z użycia przez Zamawiającego sformułowań synonimicznych (tj.
„typu”). Kontrolujący odnosząc się do powyższego wskazał, że treść przesłanki, o której mowa w pkt 3) wyłącza a
contrario możliwość zastąpienia sformułowania „lub równoważny”
jakimkolwiek innym zwrotem, niezależnie od jego możliwego zbliżonego znaczenia słownikowego. Ścisły formalizm
danej przesłanki wyłącza jednocześnie możliwość badania rzeczywistej woli Zamawiającego co do dopuszczenia
produktów równoważnych, gdy Zamawiający posłużył się odwołaniem do konkretnych znaków towarowych bez
zastosowania właściwej frazy wynikającej z treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004.
W konsekwencji Prezes Urzędu stwierdził, że z treści opisu przedmiotu zamówienia nie wynika dopuszczenie przez
Zamawiającego produktów równoważnych, co skutkować musi uznaniem, iż zastosowanie przez Zamawiającego
znaków towarowych mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Reasumując, Prezes Urzędu stwierdził, że poprzez opisanie zamówienia przez wskazanie znaków towarowych przy
braku uzasadnienia specyfiką przedmiotu zamówienia, braku niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń oraz z zaniechaniem użycia sformułowania „lub równoważny”, Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004. Dane naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
ponieważ fakt posłużenia się odniesieniem do znaku towarowego przy braku spełnienia przesłanek warunkujących
dopuszczalność takiego działania, mógł wprowadzać potencjalnych wykonawców w błąd co do możliwości zaoferowania
produktu innego aniżeli oznaczonego określonym znakiem towarowym, a w konsekwencji mogło to mieć wpływ na
podjęcie przez nich decyzji o rezygnacji z udziału w postępowaniu.
II.
Zamawiający nie zgodził się z ustaleniami kontroli, wnosząc następujące zastrzeżenia:
1) brak naruszenia przez Zamawiającego art 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004 polegającego na
opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych przy braku uzasadnienia specyfiką
zamówienia, braku niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń z
zaniechaniem użycia sformułowania „lub równoważny”,
2) błędne uznanie, że faktyczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie włókniny z której miały być wykonane
ocieplenia obłożyn i przyszew, został dokonany poprzez podanie znaku towarowego, podczas gdy faktycznie
został on określony zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp2004 to jest poprzez podanie konkretnego składu
surowcowego oraz masy wraz z zachowaniem tolerancji, a dodanie w nim kwestionowanych przez Prezesa UZP
zapisów miało wyłącznie charakter przykładowy (użycie słowa typu),
3) błędne uznanie, że faktyczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie podeszew, został dokonany poprzez
podanie znaku towarowego, podczas gdy faktycznie został on określony zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp2004
to jest poprzez podanie następujących informacji
wytrzymałości połączenia, odporności na ścieranie, odporności na działanie oleju, wytrzymałości na rozdzieranie oraz
rodzaju tworzywa guma olejoodporna, antyelektrostatyczna, a dodanie w nim kwestionowanych przez Prezesa UZP
zapisów miało wyłącznie charakter przykładowy (użycie słowa typu),
4) błędne uznanie, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust 2 ustawy
Pzp2004,
5) błędne uznanie, że użycie w dokumentacji słów „typu Vibram”, „typu thinsulate BZ”, przy równoczesnym
określeniu obiektywnych parametrów technicznych to jest składu procentowego danych surowców, masy
powierzchniowej z (zachowaniem tolerancji +/-) mogło doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, z uwagi na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia,
6) całkowite pominięcie, że faktycznie o tym, czy dany podmiot złożyłby w postępowaniu ofertę decydowało
spełnienie innego zapisu SIWZ a mianowicie przedłożenie zaświadczenia z Wojskowego Ośrodka Badawczo
Wdrożeniowego Służby Mundurowej, o którym mowa na str. 8 SIWZ lit. i) tiret 2 poświadczającego, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego,
7) całkowite pominięcie, że w udzielonych odpowiedziach do innego zadania w tym postępowaniu, udzielono
wyjaśnień jak należy rozumieć zawarte w SIWZ słowo typu, że jest to jedynie wyjaśnienie przykładowe, a istotne
jest spełnienie wymagań wykazanych w konkretnych załącznikach i tabelach,
8) pominięcie treści udzielonych wyjaśnień Zamawiającego z dnia 12 lipca 2022 r. w których jasno wskazano, że
ocena zgodności oferowanego wyrobu z opisem przedmiotu zamówienia odbywa się w oparciu o zaświadczenie z
WOBWSM, którym była mowa w SIWZ (powiązane z punktem 3 zarzutów).
Zamawiający uzasadniając zastrzeżenia wskazał, że przedmiot zamówienia został opisany zgodnie z zasadami
określonymi w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp2004. O jednoznaczności zapisu świadczy użycie nazw surowców (poliester,
polipropylen, guma olejoodporna, guma antyelektrostatyczna), podanie ich składu procentowego, określenie masy wraz z
zachowaniem tolerancji na poziomie 10% (+/- 5%), określenie wytrzymałości połączenia, odporności na ścieranie,
odporności na działanie oleju, wytrzymałości na rozdzieranie wraz z podaniem polskich norm jako metody badawczej. W
ocenie Zamawiającego użycie obok parametrów technicznych słowa „typu” jest użyciem zrozumiałego określenia, który
występuje w języku polskim, a jego wykładnia jest jednoznaczna i nie pozostawiająca wątpliwości. Najistotniejszą
okolicznością, która miała wpływ na złożenie oferty był inny zapis SIWZ niż kwestionowany przez Prezesa UZP. Był to
wymóg przedstawienia zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej, o którym
mowa na str. 8 SIWZ lit. i) tiret.2 poświadczającego, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że ocena czy dany produkt spełnia wymogi SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia opierałaby się właśnie w oparciu o tenże dokument. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z
motywem 74 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z motywem 74 dyrektywy 2014/24/UE specyfikacje techniczne, w Polsce
nazywane opisem przedmiotu zamówienia, nie powinny tworzyć nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu postępowania
na konkurencję — powinny umożliwiać otwarcie się na nią oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju.
Powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które
faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych zwykle przez tego wykonawcę, oraz powinny umożliwiać zaoferowanie rozwiązań równoważnych. Zgodnie
z art. 18 dyrektywy 2014/24/UE uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostało
zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Takiego
naruszenia nie sposób stwierdzić w postępowaniu, które było wynikiem kontroli Prezesa UZP. Według Zamawiającego,
poprzez użycie sformułowania „typu” wraz z równoległym opisaniem obiektywnych parametrów technicznych i
jakościowych nie tylko sztucznie, ale w jakikolwiek sposób nie zawęził konkurencji. W jego ocenie, z opisu przedmiotu
zamieszczonego w WDTT wynika jasno, że to parametry techniczne są istotne, a dodanie do nich jedynie słowa „ typu”
miało charakter pomocniczy.
Ponadto Zamawiający wskazał, że dokonując wykładni danego przepisu należy mieć na uwadze cel jego wprowadzenia.
U podstaw wprowadzenia zakazu opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych leżało
uniemożliwienie wyeliminowania z rynku innych producentów, którzy oferują towary spełniające potrzeby zamawiającego.
Zamawiający poprzez określenie jakich parametrów technicznych oczekuje, jaką ich tolerancję dopuszcza, nikogo z
udziału w postępowaniu nie wyeliminował. Kontrolujący natomiast, dokonując oceny, skupił się tylko na jednym aspekcie
opisu przedmiotu zamówienia- użyciu słowa „typu". Pominął zaś całkowicie że umieszczenie innych parametrów
całkowicie eliminuje choćby hipotetycznie możliwość odstąpienia od złożenia oferty z powodu braku możliwości
zaoferowania podeszwy wykonanej z gumy Vibram (Zamawiający bowiem tego nie wymagał) czy też ocieplenia z
włókniny thinsulate BZ (Zamawiający bowiem tego nie wymagał). Dokonując oceny nie można pominąć także istotnych
faktów i okoliczności jakie leżą u podstaw sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania PUiW dla wojska polskiego. Zamawiający nie decyduje o tym, jakie parametry będzie posiadał produkt
którego dotyczy dane postępowanie. O tym decyduje Gestor (aktualnie Instytucja Ekspercka). Zgodnie z przepisami
prawa powszechnie obowiązującego (Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej) takie parametry ma prawo określić
tylko jedna Instytucja wskazana przez Ministra Obrony Narodowej. Jest nią Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy Służby Mundurowej. Tylko on ma kompetencje i uprawnienia do stworzenia dokumentu o nazwie
Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna (WDTT). A zamawiający jest obowiązany ją stosować jako
integralny element opisu przedmiotu zamówienia. Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy Służby Mundurowej
(WOBWSM) w Łodzi w opracowanej Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT) do produkcji
seryjnej na Trzewiki zimowe Wzór 933A/MON, aktualnej w okresie prowadzenia postępowania przez Zamawiającego, w
rozdziale 3.1 Wykaz materiałów zasadniczych i dodatków, Tablica 1, punkty 19, 20, 21 użył jasnych składów
surowcowych, określił ich rozkłady procentowe. W taki sposób nastąpiło opisanie przedmiotu zamówienia. Użycie zwrotu
typu thinsulate BZ i zwrotu typu Wibram było jedynie wskazaniem pomocniczym.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z definicją PWN, „typ” jest to „wzór, któremu odpowiada pewna seria
przedmiotów”. Skoro więc WOBWSM wskazał wymagania, co do elementów obuwia w kolumnie 4 ww. tablicy, które
mogą być spełnione przez innych producentów, to twierdzenie przez Prezesa UZP, że w WDTT wskazano jedynie
konkretnych producentów jest nieprawdziwe. Zamawiający nie sugerował nazw producentów, tylko materiały i dodatki
danego typu zastosowane do produkcji trzewików zimowych. Użyte do wykonania wyrobu materiały powinny spełniać
wymagania określone w ww. WDTT tablica 1 i tablica 4, a zastosowane zapisy "typu” oznaczają każdy równoważny
wyrób i nie wskazują na konieczność stosowania w przedmiocie produktów (elementów składowych wyrobu) od
konkretnych producentów.
Zamawiający wyjaśnił także, że w zapisach SIWZ określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania - trzewików zimowych (zadanie nr 1 oraz nr 2), spełniających wymagania określone w
Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT) 933A/MON. Autorem ww. dokumentacji zgodnie z
obowiązującymi przepisami rangi rozporządzenia jest powołana do tego celu instytucja tj. Wojskowy Ośrodek Badawczo
Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi (dalej: WOBWSM). Zamawiający ma obowiązek zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami dokonywać zakupów w zakresie umundurowania i wyekwipowania, które spełniają wymogi
określone w ww. dokumentacji. Z uwagi na powyższe uwarunkowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego,
Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna (WD7T) 933A/MON zostało załączona do SIWZ jako załącznik nr
5A. Jednocześnie w treści SIWZ określono, iż szczegółowe wymagania techniczne dla przedmiotu zamówienia zawiera
załącznik nr 5A do SIWZ — WDTT 933A/MON, na podstawie której wykonawca winien wyprodukować przedmiot
zamówienia od podstaw. Niezależnie od tego, że WD7T stanowiła załącznik do SIWZ, mogła zostać również
udostępniona przez WOBWSM przed rozpoczęciem postępowania (w każdym momencie) na wniosek potencjalnego
Wykonawcy. Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna szczegółowo określała wymagania techniczne
trzewików zimowych (między
innymi: wymagania dla skór, wymagania dla podeszw, wykaz materiałów zasadniczych i dodatków, rodzaje szwów i
ściegów maszynowych itp.). Tym samym, przedmiot zamówienia (trzewiki zimowe), został dokładnie i wyczerpująco
opisany w WDTT 933A/MON, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, które mogły mieć wpływ na złożenie
oferty przez potencjalnych Wykonawców. Wykonawcy mieli możliwość przygotowania oferty w oparciu o dokładne opisy
wymagań oraz parametrów poszczególnych elementów obuwia określone w WDTT. Zamawiający wymagał od każdego
potencjalnego Wykonawcy złożenia wraz z ofertą aktualnego zaświadczenia poświadczającego posiadanie wzoru
zakładowego trzewików zimowych zgodnego z WDTT 933A/MON i wzorem PIJiW (z datą wystawienia późniejszą od
daty zatwierdzenia WDTT 933A/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby
Mundurowej) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż
oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym.
Oznaczało to, że każdy potencjalny Wykonawca musiał posiadać już „wzór przedmiotu zamówienia zatwierdzony
wydanym przez WOBWSM zaświadczeniem” na dostawę którego, zamawiający wszczął postępowanie albo musiał
wykonać wzór przedmiotu zamówienia i uzyskać wymagane zaświadczenie WOBWSM przed upływem terminu na
złożenie oferty. W przypadku, gdy potencjalny wykonawca potrzebowałby więcej czasu (aniżeli czas pomiędzy
wszczęciem postępowania a terminem otwarcia ofert) na zatwierdzenie wzoru w WOBWSM, mógł wystąpić do
zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia oferty. Ponadto, w przypadku, gdy Wykonawca wraz z ofertą nie
złożył wymaganego zaświadczenia, a jego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu, Zamawiający wzywał do
jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp2004.
III.
Prezes Urzędu 19 stycznia 2023 r. poinformował Zamawiającego, że nie uwzględnia jego zastrzeżeń oraz przekazuje je
na podstawie art. 610 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710
ze zm.; dalej: „Pzp”) do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
IV.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie przekazanych akt kontroli Izba stwierdziła, że przywołane powyżej za protokołem kontroli i informacją o
wyniku kontroli okoliczności faktyczne odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy wynikającemu z tej dokumentacji.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Uwzględniając powyższy przepis wskazać należy, że możliwość jego zastosowania odnosi się do sytuacji, gdy ze
względu na specyfikę (nietypowość) przedmiotu zamówienia, niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia w
wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Przepis ten ma więc charakter wyjątkowy i musi być interpretowany
ściśle, w związku z czym uznać należy, że jeżeli możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaku towarowego.
Izba w składzie orzekającym uznała, że w kontrolowanym postępowaniu nie zaistniała przesłanka umożliwiająca
Zamawiającemu zastosowanie przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004. W ocenie Izby, Zamawiający miał możliwość
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że użycie w opisie znaków towarowych miało jedynie charakter
pomocniczy. W ocenie Izby poprzez użycie znaków towarowych Zamawiający sprecyzował i wskazał na konkretne
rozwiązanie, które zamawiane rzeczy musiały spełnić. Natomiast jak wyżej wskazano skorzystanie z takiego sposobu
opisu przedmiotu zamówienia ma charakter wyjątkowy i musi być stosowany ściśle.
Izba uznała także, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego co do dopuszczalności zastąpienia
wskazanej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004 frazy „lub równoważny” innymi sformułowaniami w języku potocznym
uznawanymi za synonimiczne. Podkreślić należy, że treść ww. przepisu wyłącza możliwość zastąpienia sformułowania
„lub równoważny” jakimkolwiek innym zwrotem, niezależnie od jego możliwego zbliżonego znaczenia słownikowego.
Ścisły formalizm danej przesłanki wyłącza jednocześnie możliwość badania rzeczywistej woli Zamawiającego co do
dopuszczenia produktów równoważnych, gdy
Zamawiający posłużył się odwołaniem do konkretnych znaków towarowych bez zastosowania właściwej frazy
wynikającej z treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp2004.
Skład orzekający Izby stwierdził ponadto, że dla oceny dokonanego przez Zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 3
ustawy Pzp2004 oraz wpływu tego naruszenia na wynik postępowania nie ma znaczenia kwestia żądania przez
Zamawiającego dokumentu w postaci zaświadczenia poświadczającego posiadanie wzoru zakładowego trzewików
zimowych, zgodnego z WDTT 933A/MON i wzorem PUiW, o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 lit. i) tiret 2 SIWZ, jak
również fakt, że Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna stanowi dokument opracowany przez instytucję
wskazaną przez Ministra Obrony Narodowej. Podkreślić należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w tym także opisanie przedmiotu zamówienia regulują przepisy ustawy Pzp2004. Dlatego też, Zamawiający
sporządzając opis przedmiotu zamówienia musi zapewnić jego zgodność z przepisami ww. ustawy nie zaś z Wojskową
Dokumentacją Techniczno-Technologiczną, stanowiącą wewnętrzną regulację dotyczącą Zamawiającego.
Końcowo wskazać należy, że dokonywany przez Zamawiającego w SIWZ opis przedmiotu zamówienia wpływa na
przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. W związku z tym na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle
używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Należy
przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego
i to Zamawiający ostatecznie decyduje o kształcie i treści SIWZ, która zostanie przekazana do wiadomości wykonawców.
Należy podkreślić, iż sam fakt dysponowania przez określonego wykonawcę zaświadczeniem, o którym mowa w
rozdziale VI pkt 3 lit. i) tiret 2 SIWZ nie wyłącza obowiązku dokonania przez Zamawiającego samodzielnej weryfikacji
zgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie istnienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp2004, co realizowane jest z uwzględnieniem przyjętej przez Zamawiającego interpretacji postanowień
SIWZ.
W konsekwencji zgodzić należało się z Prezesem Urzędu, że Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp2004 poprzez opisanie zamówienia przez wskazanie znaków towarowych przy braku uzasadnienia specyfiką
przedmiotu zamówienia, braku niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń oraz z zaniechaniem użycia sformułowania „lub równoważny”.
Tym samym Izba w pełni podzieliła i uznała za własne stanowisko wyrażone
przez Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w informacji o wyniku kontroli, jak i w odpowiedzi na zastrzeżenia.
Krajowa Izba Odwoławcza – działając na podstawie art. 610 ust. 3 Pzp - wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………