Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 kwietnia 2024 r., sygn. KIO 994/24

Sygn. akt: KIO 994/24

WYROK

Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska

Anna Osiecka-Baran

Beata Pakulska-Banach

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie

przy udziale uczestników:

A.wykonawcy HENNLICH s.r.o. z siedzibą wLitoměřicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego

B.wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego

C.wykonawcy PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego

D.wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O HYDROMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

E.wykonawcy REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego

orzeka:

1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 2 i pkt 6 petitum odwołania z powodu uwzględnienia

zarzutów przez zamawiającego;

2.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1; pkt 4 w części tj. w zakresie dotyczącym opisu

przedmiotu zamówienia odnoszącego się do: pomp (wskazanie na Inoxihp), stacji uzdatniania wody (wskazanie na

MPI), pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech); pkt 5 lit. h i lit. k petitum odwołania z powodu wycofania

zarzutów przez odwołującego;

3.uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonania zmiany

treści warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. Specyfikacji Warunków

Zamówienia) poprzez:

3.1.obniżenie ilości sekcji ze „150 sekcji” do „30 sekcji” oraz, w dalszych punktach, z „75 sekcji” do „15 sekcji,

3.2.zmianę wymagań dotyczących podziałki poprzez dopuszczenie, jako alternatywnej wobec podziałki 1,75 m,

również podziałki 1,5 m,

3.3.usunięcie wymagań dotyczących sterowania pilotowego lub elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu:

„ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” oraz w dalszych punktach „ze sterowaniem pilotowym

lub elektrohydraulicznym” i „ze sterowaniem hydraulicznym”,

3.4.usunięcie wymogu dotyczącego średnicy stojaków hydraulicznych poprzez usunięcie fragmentu „o średnicy min.

380 mm” oraz w dalszych punktach „o średnicy minimum 400 mm”,

a także zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie;

4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w części 2/3 i zamawiającego w części

1/3, i:

5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od

odwołania, kwotę 3 808 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiem złotych sześćdziesiąt groszy)

poniesioną przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i

dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) poniesioną przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika;

5.2.zasądza od zamawiającego Południowego Koncernu Węglowego S.A. z siedzibą w Jaworznie na rzecz

wykonawcy Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku kwotę 7 469 zł 50 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta

sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę w

części w jakiej odpowiada za wynik postępowania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:……………………………….………

Członkowie:

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 994/24

Uzasadnie nie

Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej:

„ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu

kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina;nr postępowania nadany

przez zamawiającego: PZP/TW D/00922/2024/33/P/MNO(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości

szacunkowej przekraczające progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 53/2024: 1541972024 z dnia 14 marca 2024 r. W tym też dniu zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania

Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).

W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie

wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów

zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:

1.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą

odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na zagregowanie w

jednym zamówieniu różnych zamówień, które mogą (i powinny) stanowić samodzielne przedmioty odrębnych

zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest

przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, a w

konsekwencji art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w związku z tym

nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu

zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio

skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia;

2.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą

odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na fakt, że modernizacji

kombajnu ścianowego może dokonać wyłącznie jego producent, a ewentualne oferty innych podmiotów z założenia

nie będą w żaden sposób konkurencyjne, podczas gdy zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić

postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji;

3.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w

konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z), który

jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą

proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania

wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym zamawiający zmierza do naruszenia zasady

gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób

niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do

poniesionych nakładów;

4.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie lub błędne

zastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia który narusza konkurencję w sposób pośredni, gdyż

opisane w tych fragmentach parametry urządzeń nie są możliwe do osiągnięcia przez żadne inne urządzenia (np.

„równoważne”), ale wyłącznie przez konkretne urządzenia konkretnych producentów, a wskazanie „lub równoważne”

jest wskazaniem pustym (pozbawionym jakichkolwiek desygnatów), gdyż ze względu na zastosowany przez

zamawiającego opis, zamawiający wykluczył jakiekolwiek urządzenia „równoważne” (dot. m.in. transformatorów

oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”); pomp

(wskazanie na Inoxihp); stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (wskazanie na

Carbomech), co zostało opisane m.in. w postanowieniach pkt VII.3.5.1 SW Z, pkt VII.4.4 SW Z, pkt VIII.2 SW Z, VIII.2.2

SW Z, VIII.5 SW Z, VIII.6 SW Z), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a opis przedmiotu zamówienia nie może

dopuszczać wyłącznie urządzeń konkretnych producentów, bez faktycznej możliwości zastosowania jakichkolwiek

urządzeń równoważnych;

5.art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu

zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k)

l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z),

który nie zawiera kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, a zatem „równoważność” opisana w opisie

przedmiotu zamówienia jest jedynie fikcyjna, bowiem wykonawcy nie znają parametrów, które muszą spełniać

urządzenia, aby były uznane za urządzenia „równoważne”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp nakazują określenie

kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany

w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp;

6.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą

odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na fakt, że modernizacji

ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, może dokonać wyłącznie jej producent, a

ewentualne oferty innych podmiotów z założenia nie będą w żaden sposób konkurencyjne, podczas gdy

zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie

uczciwej konkurencji;

oraz, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 i/ lub nr 6 (zarzut ewentualny do

zarzutu głównego nr 2 i nr 6):

7.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie

udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji technicznej kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz

dokumentacji technicznej ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, która jest niezbędna

do wykonania modernizacji (co prowadzi do tego, że modernizacji ww. kombajnu ścianowego oraz ww. stacji

transformatorowej mogą dokonać wyłącznie ich producenci), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do

przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.dokonania podziału zamówienia na części, poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień (lub dopuszczenie

składania ofert częściowych na te zamówienia) - to jest zamówień, które stanowią odrębne „zadania” a przynajmniej

zamówień, które stanowią odrębne „etapy” (zob. pkt I Opisu Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 5 do SW Z) wraz

z odpowiednim dostosowaniem oraz przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych

części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu

zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień

umownych do wydzielonych części zamówienia;

2.w przypadku nieuznania wniosku jak wyżej - dokonania podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie odrębnych

rodzajowo zamówień (lub dopuszczenie składania ofert częściowych na te zamówienia) - to jest zamówień na

modernizacje: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH1500/6/3,3, wraz z odpowiednim dostosowaniem oraz przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do

wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu

przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych

postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia;

3.w przypadku nieuznania wniosku jak wyżej - dopuszczenia obok modernizacji: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20,

ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, również dostarczenia przez wykonawcę

własnych: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH1500/6/3,3, wraz z odpowiednim przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz dostosowaniem

projektowanych postanowień umownych do dostawy ww. urządzeń (zamiast modernizacji ww. urządzeń);

4.dokonania zmiany warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SWZ) poprzez:

a)obniżenie ilości sekcji ze „150 sekcji” do „30 sekcji” (oraz w dalszych punktach: z „75 sekcji” do „15 sekcji),

b)usunięcie wymogu dotyczącego podziałki poprzez usunięcie fragmentu „o podziałce 1,75m” względnie

dopuszczenie - jako alternatywnej - również podziałki 1,5m,

c)usunięcie wymogu dotyczącego sterowania pilotowego lub elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu:

„ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” (oraz w dalszych punktach „ze sterowaniem pilotowym

lub elektrohydraulicznym” oraz „ze sterowaniem hydraulicznym”,

d)usunięcie wymogu dotyczącego średnicy stojaków hydraulicznych poprzez usunięcie fragmentu „o średnicy min.

380mm” (oraz w dalszych punktach „o średnicy minimum 400mm”;

5.dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia (dot. m.in. transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór

Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”); pomp (wskazanie na Inoxihp); stacji

uzdatniania wody (wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech), co zostało opisane m.in.

w postanowieniach pkt VII.3.5.1 SW Z, pkt VII.4.4 SW Z, pkt VIII.2 SW Z, VIII.2.2 SW Z, VIII.5 SW Z, VIII.6 SW Z) na opis,

który nie narusza uczciwej konkurencji, to jest w taki sposób, aby możliwe było spełnienie wskazanych parametrów

przez więcej niż jedno urządzenie;

6.dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z;

VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z;

VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z) poprzez określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności

w

sposób, który nie narusza uczciwej konkurencji, to jest w taki sposób, aby możliwe było spełnienie wskazanych

parametrów przez więcej niż jedno urządzenie;

7.udostępnienia dokumentacji technicznej kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz dokumentacji technicznej

ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, umożliwiających dokonanie ich modernizacji

przez podmioty, które nie są ich producentami;

a także przeprowadzenia dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści niniejszego

odwołania.

Ponadto, na wypadek kwestionowania przez zamawiającego okoliczności opisanych w treści niniejszego

odwołania - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z treścią niniejszego odwołania.

Jednocześnie z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby zmiany w dokumentach zamówienia powodowały taki

skutek, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania lub unieważnienia postępowania w

związku z istotną zmianą charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 256 ustawy Pzp w zw. z

art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp) lub też, na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby w niniejszej

sprawie doszło do otwarcia ofert w postępowaniu, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert

oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania.

Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1

ustawy Pzp odwołujący przypomniał, iż zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zamawiający może: (a)

udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia

lub (b) dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania. Jakkolwiek przepis art. 91 ust.

1 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „może”, to jednak bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w

szczególności odnośnie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz odpowiadającego mu przepisu art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp z 2004 r.) wskazuje na to, że używany w ustawie wyraz „może” należy wykładać jako „musi” - w przypadku, gdyby

niezastosowanie przez zamawiającego wskazanej w ustawie Pzp możliwości prowadzić miało do naruszenia

podstawowych zasad zamówień publicznych (np. zasady zachowania uczciwej konkurencji). Powyższe potwierdzają

wyroki KIO (odwołujący przytoczył w tym miejscu szereg fragmentów uzasadnienia: wyroku KIO z dnia 23 maja2017 r.,

sygn. akt KIO 920/17; wyroku KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1680/20 oraz wyroku KIO z dnia 1

października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20; wyroku z dnia 29 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1051/20; wyroku KIO z dnia

27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2366/17). Zauważył także, że zaprezentowane w nich poglądy potwierdza również

stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.

Zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał skumulowania kilku odmiennych rodzajowo

zamówień, których zamierza udzielić w ramach jednego postępowania, w którym nie dopuścił do składania ofert

częściowych. Z kolei takie zagregowanie odrębnych przedmiotów oraz usług, jest po pierwsze nieuzasadnione i

niewystępujące na rynku węgla, a po drugie wyłącza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy byliby

w stanie wykonać określone części zamówienia, gdyby zostało one podzielone na części, bowiem poszczególne części

zamówienia wykonywane są przez podmioty fachowe, które jednak nie posiadają możliwości złożenia oferty na

zamówienie, które nie zostało w żaden sposób podzielone.

Na szczególną uwagę, jego zdaniem, zasługuje połączenie przez zamawiającego zamówienia na dostawy

urządzeń z zamówieniami na modernizację: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz ognioszczelnej górniczej stacji

transformatorowej typu EH-1500/6/3,3. Zamawiający nie dopuścił, aby wybrany wykonawca dostarczył własne

urządzenia (własny kombajn oraz własną stację transformatorową), ale dopuszcza jedynie modernizację posiadanych

urządzeń. Jednocześnie też nie przekazał wykonawcom dokumentacji technicznych ww. urządzeń, które to

dokumentacje są niezbędne do wykonania modernizacji (abstrahując od możliwości dokonania modernizacji przez

podmioty niebędące producentami tych urządzeń). W tym zakresie wyjaśnił, że modernizacji (remontu) wskazanych

przez zamawiającego urządzeń może dokonać wyłącznie: (1) producent danego urządzenia, (2) podmiot mający

upoważnienie producenta danego urządzenia, (3) podmiot mający ocenę zdolności do wykonania takiego remontu

wydaną przez jednostkę certyfikowaną. Mając na uwadze, że producent urządzenia jest podmiotem zainteresowanym

danym postępowaniem: pozostali wykonawcy nie są takim producentem, pozostali wykonawcy nie uzyskają

upoważnienia producenta do realizacji modernizacji/ remontu, pozostali wykonawcy mogliby - wyłącznie i czysto

hipotetycznie - ubiegać się o uzyskanie oceny zdolności do wykonania takiego remontu uprzedniego wejścia w

posiadanie urządzenia przez wykonawcę (przed postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego) wykonania

remontu tego urządzenia. Przy czym zaznaczył, że uzyskanie takiej oceny zdolności, w warunkach niniejszego

zamówienia, jest niemożliwe a przynajmniej rażąco nieopłacalne, co automatycznie powoduje, że oferta wykonawcy,

który nie jest producentem byłaby skrajnie niekonkurencyjna), bowiem wymagałoby: (1) uprzedniego wejścia w

posiadanie urządzenia przez wykonawcę (przed postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, (2) wykonania

remontu tego urządzenia, (3) przygotowania dokumentacji do badań (przez jednostkę certyfikowaną), (4) uzyskania w ten

sposób oceny zdolności do wykonania takiego samego remontu - już na etapie realizacji zamówienia, (5) uzyskania

zamówienia, (6) wykonania jednostkowego remontu. Na dowód powyższych twierdzeń odwołujący przywołał artykuł A.

Figiel „Zasady prowadzenia napraw i remontów urządzeń przeznaczonych do stosowania w atmosferach wybuchowych

w aspekcie bezpieczeństwa” [w:] „Maszyny górnicze” nr 3/2018 dla stwierdzenia faktu podmiotu, który może wykonywać

remonty urządzeń, ilości czynności, które musiałby podjąć podmiot niebędący producentem, dla możliwości wykonania

remontu urządzenia.

Dalej wywodził, iż ogromne koszty wykonania powyższych punktów dla podmiotu niebędącego producentem

(które nigdy się nie zwrócą, ponieważ jest to jednostkowa modernizacja, a zatem uzyskana ocena zdolności również nie

mogłaby być wykorzystana w przyszłości) musiałyby być przerzucone na zamawiającego w ramach ceny oferty, co

automatycznie powodowałoby, że oferta taka w porównaniu z ofertą producenta, byłaby skrajnie niekonkurencyjna, a

zatem wykonawca nie mógłby jej złożyć, a gdyby się na to zdecydował, byłby skazany na porażkę, a zatem byłoby to

jedynie fikcyjne dopuszczenie konkurencji w postępowaniu (od razu skazanej na porażkę).

Zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego zamówienie w takiej formule (bez żadnego podziału) jest w stanie

zrealizować wyłącznie jeden podmiot (konsorcjum), które jako jedyny podmiot zrealizowało podobne zamówienie w USA.

Niemniej jednak sytuacja taka prowadzi do faktycznego monopolu i zmonopolizowania rynku przez wskazane

konsorcjum (będące konsorcjum tzw. „stałym” - a zatem składającym się z tych samych podmiotów, które czasami

dopuszczają do siebie inne podmioty). To z kolei powoduje, że ofertę w postępowaniu może złożyć wyłącznie ten jeden

podmiot, a to z kolei prowadzi do narzucenia zamawiającemu całkowicie niekonkurencyjnej ceny (z natury rzeczy wynika,

że monopolista nie jest w żaden sposób ograniczony cenowo). Odwołującemu znane jest wyłącznie jedno postępowanie

o udzielenie zamówienia, w ramach którego zamawiający - Polska Grupa Górnicza planowała zamówienie całego

kompleksu (składającego się z kilkudziesięciu urządzeń) i nie dokonała podziału zamówienia na mniejsze ani nie

dopuściła składania ofert częściowych (zamówienie pn.: „Dostawa nowych urządzeń wyposażenia kompleksu

ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit”, numer postępowania:

432302590/01, dostępne na stronie internetowej postępowania). W postępowaniu tym, zgodnie z przewidywaniami

odwołującego, ofertę złożyło wspomniane konsorcjum wykonawców (wyłącznie jeden podmiot), a cena oferty tego

konsorcjum (jedynego wykonawcy) przekraczała posiadany przez zamawiającego budżet (237 340 701,60 zł. brutto) o

ponad 180 milionów złotych brutto (wynosząc 418 144 650,00 zł brutto).

W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nadaje się do podziału, zamawiający winien podziału takiego dokonać, aby

dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców z kręgu mikro, małych i średnich przedsiębiorców (MŚP), co stanowi

podstawę kolejnych zmian w ustawie Pzp oraz dyrektywach unijnych w sprawie zamówień publicznych. O tym, że

przedmiot niniejszego zamówienia nadaje się do podziału świadczy choćby fakt jego faktycznego podzielenia przez

zamawiającego na cztery odrębne zadania i opisu każdej części zamówienia (każdego zadania) w odrębnym i

wydzielonym rozdziale OPZ (zob. punkt I Opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5 do SW Z). Już choćby z

powyższego wynika, że zamówienie składa się z kilku mniejszych, co umożliwia ich podział. Dodatkowo zamówienie

zostało podzielone na dwa odrębne etapy, które realizowane są po sobie, co również świadczy o możliwości podziału

zamówienia, choćby na dwa mniejsze, zgodne z podziałem na etapy (zob. pkt III.17, pkt V Opisu przedmiotu zamówienia

- załącznik nr 5 do SWZ).

W ocenie odwołującego taki sposób ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia (zagregowanego z kilku

różnych elementów, które mogą stanowić przedmiot odrębnych zamówień) jest niestosowana w praktyce rynku

górniczego. W dotychczasowych zamówieniach, przykładowo organizowanych przez Polską Grupę Górniczą,

zamawiano - prawidłowo - każdy przedmiot odrębnie (w ramach odrębnego zamówienia), w tym np. sekcje obudowy

zmechanizowanej odrębnie od pozostałych części zamówienia. Odwołujący wymienił trzy takie postępowania, zaś jako

dowód wskazywał dokumenty SWZ z tych postępowań.

Poszczególne zamówienia zagregowane przez zamawiającego w przedmiocie zamówienia nie stanowią

jednorodnej całości, której nie da się wydzielić. Urządzenia te mogą funkcjonować odrębnie i mogą być zamówione

odrębnie, jako przedmiot osobnych zamówień lub jako przedmiot ofert częściowych, w przypadku ich dopuszczenia.

Powyższe w żaden sposób nie uchybia ich kompatybilności oraz możliwości zestawienia całego zespołu w jeden

funkcjonujący ze sobą zespół - czego dowodem są funkcjonujące w Polsce kopalnie.

Skoro dotychczas w postępowaniach zamawiano odrębnie różne elementy kompleksów ścianowych i kopalnie

funkcjonują, to znaczy niezbicie o tym, że odrębne zamówienia nie powodują niekompatybilności urządzeń (dla

stwierdzenia faktu odrębności urządzeń, możliwości autonomicznego funkcjonowania urządzeń, możliwości odrębnego

zamówienia urządzeń odwołujący wnosił o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii,

jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami

prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego). Jego zdaniem z kolei brak

wydzielenia części zamówienia pociąga za sobą dalej idące konsekwencje, takie jak sposób ukształtowania warunków

udziału w postępowaniu (które dotyczą całego połączonego ze sobą przedmiotu zamówienia składającego się de facto z

wielu różnych zamówień), które są nie do spełnienia przez jednego wykonawcę oraz konsorcjum kilku wykonawców;

wartość zamówienia, a co za tym idzie koszty niezbędne do poniesienia podczas realizacji zamówienia, jak również

koszty wadium, które przekraczają możliwości jednego wykonawcy oraz konsorcjum kilku wykonawców.

Zwracając uwagę na powyższe odwołujący zaznaczył, że niezbędne jest dokonanie podziału zamówienia i,

zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, udzielenie kilku zamówień albo podział zamówienia na części i dopuszczenie

składania ofert częściowych. W pierwszej kolejności wnioskował o podział zamówienia na cztery części, odpowiadające

czterem zadaniom wskazanym w punkcie I Opisu przedmiotu zamówienia, ewentualnie o podział zamówienia na dwie

części, odpowiadające dwóch etapom zamówienia wskazanym w punkcie III.17 oraz V Opisu przedmiotu zamówienia.

Niemniej jednak, z ostrożności sformułował również zarzuty niewyodrębnienia z przedmiotu zamówienia dwóch

elementów, które są całkowicie rodzajowo odmienne od pozostałych - to jest usług modernizacji dwóch urządzeń, która

została w niezrozumiały (i skrajnie ograniczający konkurencję) sposób zestawiona z zamówieniami na dostawy różnych

urządzeń (nowych), dla których producentem może być nowo wybrany wykonawca - tj. zarzuty główne nr 2 i nr 6. W tym

zakresie odwołujący postawił wniosek o podział zamówienia choćby na część dotyczącą dostaw oraz część dotyczącą

usług (modernizacji).

Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku uwzględnienia odwołania zachodziły przesłanki

opisane w art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp tj. w związku z ww. zmianami nastąpiłaby istotna zmiana

charakteru zamówienia, w porównaniu z pierwotnie określonym charakterem zamówienia - odwołujący sformułował także

wniosek ewentualny o nakazanie unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 256

ustawy Pzp (zgodnie z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp).

Odnośnie sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznych i zawodowych wykonawcy (doświadczenia), opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z, z naruszeniem

art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący przedstawił następującą argumentację. Przypomniał jego

treść wskazując, iż zamawiający wymaga aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie

ostatnich 5 lat): 150 sekcji obudowy zmechanizowanej / 75 sekcji obudowy zmechanizowanej, o podziałce 1,75 m, ze

sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym / ze sterowaniem elektrohydraulicznym, ze stojakami o średnicy min.

380 mm / min. 400 mm.

Odwołujący przypomniał, że zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto,

stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz,

zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

proporcjonalny. Z powyższego wynika więc, że ustawa Pzp kładzie szczególny nacisk (zasadę) na: proporcjonalność,

równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję.

Powyższe pryncypia ustawy Pzp nie zostały zrealizowane przez zamawiającego, który postawił w postępowaniu

warunek udziału, który jest nieproporcjonalny, sztucznie zawęża konkurencję (w efekcie prowadząc do nieuzasadnionego

wzrostu cen ofert, ze względu na zmniejszenie konkurencyjności w postępowaniu, a zatem naruszenia również zasady

gospodarności wyrażonej w przepisie art. 17 ustawy Pzp.

Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, zamawiający wymaga wykazania przez

wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest

krótszy to w tym okresie) wykonali dostawy siedmiu rodzajowo odmiennych urządzeń, w tym: kombajnu ścianowego,

sekcji obudowy zmechanizowanej, przenośnika zgrzebłowego ścianowego, przenośnika zgrzebłowego podścianowego,

urządzenia przekładkowego, kruszarki urobku oraz stacji transformatorowych, przy czym na uwagę zasługuje fakt, że

wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej, zamawiający precyzuje swoje wymagania co do milimetra

danego urządzenia (a przy pozostałych urządzeniach nie precyzuje absolutnie wymagań co tychże urządzeń).

Powyższe wskazuje na naruszenie przez zamawiającego konkurencji poprzez nieuzasadnione i nieproporcjonalne

postawienie nie tylko zawyżonych, ale wręcz rażąco zawyżonych warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie w

odniesieniu do sekcji obudowy zmechanizowanej, czyli w zakresie w którym na rynku obserwowana jest najszersza

konkurencja. To z kolei może świadczyć o zamiarze sztucznego ograniczenia konkurencji wyłącznie do jednego

podmiotu (wskazanego konsorcjum „stałego”), o czym może z kolei świadczyć porównanie niniejszego zamówienia do

wskazywanego już postępowania prowadzonego przez Polską Grupę Górniczą S.A. - w którym również zawyżono

warunki udziału w postępowaniu odnoszące się właśnie do sekcji obudowy zmechanizowanej, w sposób niemal tożsamy

z niniejszym zamówieniem (dla porównania - warunek udziału w postępowaniu postawiony w ww. postępowaniu PGG

S.A.: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże,

że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym

okresie) wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie

mniejszej niż 1,75 m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem

automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym. Powyższy

opis spowodował, że do postępowania nie mogły przystąpić podmioty konkurencyjne, dające rękojmię należytego

wykonania zamówienia i w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta - wskazanego wcześniej konsorcjum

„stałego” - która przewyższyła budżet tamtego zamawiającego o ponad 180 milionów złotych.

W świetle postawionych zarzutów, odwołujący sprecyzował, że w zacytowanym warunku udziału w postępowaniu

wskazuje nieprawidłowości w: ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej (min. 150 sztuk / min. 75 sztuk w

jednym zamówieniu) w obliczu powtarzalności każdej sekcji obudowy zmechanizowanej; wymogu zastosowania

konkretnej podziałki (1,75 m) w obliczu braku większych różnic w urządzeniach o innej podziałce (która sprowadza się do

szerokości urządzenia); wymogu, aby urządzenia referencyjne wyposażone były w sterowanie pilotowe lub

elektrohydrauliczne (a w odniesieniu do 75 sztuk - w sterowanie wyłącznie elektrohydrauliczne) w obliczu możliwości

zastosowania dowolnego sterowania; braku tego rodzaju urządzeń na rynku krajowym (ergo braku możliwości zdobycia

wymaganego doświadczenia przez wykonawców); wymogu zastosowania określonej średnicy (min. 380 mm /min. 400

mm) stojaka hydraulicznego, podczas gdy średnica stojaka wynika stricte z zastosowanej podziałki, a stosowanie

różnych stojaków nie ma wpływu na doświadczenie wykonawców.

W zakresie pierwszego z elementów wyjaśniał, że sekcja obudowy zmechanizowanej jest urządzeniem, które

służy do podtrzymywania stropu węglowego w chodnikach kopalni, prezentując na rysunku jak wygląda taka sekcja.

Wskazywał, że w ramach jednej dostawy dostarcza się od kilkunastu do kilkudziesięciu takich samych sekcji obudowy

zmechanizowanej, które łącznie składają się na obudowę chodnika. W związku z powyższym, jak twierdził, każda sekcja

obudowy jest jednakowa (w tym zakresie istnieją drobne różnice pomiędzy sekcjami liniowymi (w środku ciągu), a

sekcjami skrajnymi (na początku i na końcu ciągu), produkcja każdej sekcji jest taka sama, dostawa każdej sekcji jest

taka sama, montaż każdej sekcji jest taki sam. Wynika to również z definicji obudowy zmechanizowanej, jako:

powtarzalnych zestawów (sekcji) obudowy, rozpartych w górotworze między stropem a spągiem, których celem jest

prawidłowe zabezpieczenie wyrobiska, maszyn i urządzeń oraz ludzi. Dodatkowo służy ona do przemieszczania

maszyny urabiającej oraz przenośnika ścianowego razem z postępem eksploatacji ściany (odwołujący wniósł o

powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna

jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami

tak odwołującego jak i zamawiającego, dla stwierdzenia faktu czym są sekcje obudowy zmechanizowanej, jednakowego

sposobu produkcji, dostawy i montażu sekcji, bez względu na ich liczbę/ ilość).

Skoro produkcja, dostawa i montaże sekcji są czynnościami powtarzalnymi, a zatem doświadczenie nabywa się

już przy pierwszej sekcji, a potwierdza je dostawa drugiej sekcji, co ugruntowane jest dostawą trzeciej i następnych

sekcji obudowy zmechanizowanej, to prawidłowy warunek udziału w postępowaniu powinien dotyczyć dostawy kilku

sekcji obudowy zmechanizowanej. W tym miejscu odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako

że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami

prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego, na okoliczność stwierdzenia faktu

powtarzalności produkcji, dostawy i montażu sekcji obudowy zmechanizowanej, różnic w doświadczeniu po wykonaniu

10, 30, 90 sekcji obudowy zmechanizowanej.

W związku z powyższym wskazał, że za w pełni wystarczający należy uznać wymóg doświadczenia w dostawie

30 sekcji obudowy zmechanizowanej, która to dostawa w pełni wyczerpuje skomplikowanie w dostawie kilkudziesięciu

sztuk sekcji obudowy zmechanizowanej.

Odwołujący złożył także wyjaśnienia w zakresie dotyczącym „podziałki”, które to sformułowanie odnosi się po

prostu do szerokości samej sekcji. Wyjaśnił, iż w Polsce powszechnie stosowane są sekcje obudowy zmechanizowanej

o podziałce 1,5 m oraz stosunkowo rzadko o podziałce 1,75 m. A zatem różnica w podziałce sprowadza się do ilości

materiału zastosowanego do produkcji sekcji oraz jej wagi, a przez to do kosztów wyprodukowania jednej sekcji

(odwołujący w tym zakresie wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako

że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami

prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu czym różnią się

sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m od sekcji o podziałce 1,5 m.).

W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w

którym wykreślona zostanie podziałka 1,75 m, ewentualnie w którym dopuszczona będzie - jako alternatywna - podziałka

1,5 m.

Zamawiający wymaga również doświadczenia w dostawie sekcji z konkretnym sterowaniem (sterowaniem

pilotowym lub elektrohydraulicznym bądź wyłącznie ze sterowaniem elektrohydraulicznym). W tym zakresie odwołujący

wskazał z kolei, że układ niezbędny do sterowania podlega zwykle odrębnemu zakupowi od producentów konkretnych

systemów sterowania. W Polsce występują układy sterowania hydraulicznego, a nie układy sterowania

elektrohydraulicznego. Niemniej jednak nie stanowi problemu dołożenie do sekcji obudowy dowolnego systemu

sterowania - czy to hydraulicznego, czy elektrohydraulicznego (w tym zakresie wniósł o powołanie biegłego oraz

dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna,

której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i

zamawiającego dla stwierdzenia faktu sposobu montażu sterowania w sekcji obudowy zmechanizowanej, sterowania

sekcji występującego w Polsce).

Dodatkowo wskazał, że jak pokazuje praktyka, zamawiający często zamawiają sekcje obudowy

zmechanizowanej bez sterowania, które to sterowanie zamawiane jest osobno - w ramach odrębnego zamówienia.

W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w

którym wykreślony zostanie wymóg, aby w dostawach referencyjnych sekcje były wyposażone w sterowanie pilotowe /

elektrohydrauliczne.

Zamawiający wymaga wreszcie doświadczenia w dostawie sekcji ze stojakami hydraulicznymi o średnicy min.

380 mm lub min. 400 mm. W zakresie stojaków wyjaśniał, że każda sekcja ma stojak. Średnica stojaka wynika z kolei z

zastosowanej podziałki (przy podziałce 1,5 m stojak 380 mm lub 400 mm się nie zmieści, przy podziałce 1,75 stojaki

rozpoczynają się od 370 mm). Wykonanie stojaka o określonej średnicy zależne jest więc od podziałki samej sekcji, przy

czym wielkość stojaka - pod kątem zaprojektowania, wyprodukowania, dostawy i montażu - nie ma żadnego znaczenia

dla doświadczenia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przez analogię można byłoby

porównać to do różnic w dostawie pojazdów sedan oraz pojazdów kombi, przy zachowaniu tożsamej marki oraz modelu

pojazdu - logicznym i powszechnie wiadomym jest, że wykonawca mający doświadczenie w dostawie 10 pojazdów

marki X w typie sedan, da sobie radę z dostawą 10 pojazdów tej samej marki w typie combi (w tym zakresie także wniósł

o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów

niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi

oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu sposobu montażu sterowania w sekcji

obudowy zmechanizowanej, sterowania sekcji występującego w Polsce).

W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w

którym wykreślona zostanie średnica minimalna stojaków.

Dodatkowo odwołujący podnosił, że ukształtowane w ten sposób warunki udziału w postępowaniu nie tylko

naruszają zasadę proporcjonalności ale również zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego - istnieje jedynie jeden podmiot (konsorcjum składające

się z tych samych firm, biorące udział w postępowaniach organizowanych przez zamawiającego), który wykonał taki

konglomerat urządzeń w USA i który byłby w stanie spełnić tak postawione warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć

ofertę w postępowaniu, które zostało ukształtowane w sposób opisany w niniejszym odwołaniu, co powoduje skrajne

naruszenie zasady uczciwej konkurencji, bowiem prowadzi do całkowitego zmonopolizowania tego postępowania oraz

dopuszczenia do postępowania wyłącznie tego jednego podmiotu, z wyłączeniem jakichkolwiek innych wykonawców,

dających rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący podnosił także zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp.

Przypomniał, że zgodnie z przywołanymi normami zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić

postępowanie w sposób, który nie zakłóca uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W szczególności zakazany jest taki opis przedmiotu zamówienia, który wskazywałby produkty konkretnego

producenta czy konkretnego wykonawcy, jeśli prowadzi to do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych

wykonawców lub produktów.

Ustawa dopuszcza warunkowo posłużenie się nazwami własnymi, pod takim jednak warunkiem, że jest to

wyjątek od reguły, zamawiający dopuści również rozwiązania równoważne i wskaże kryteria stosowane w celu ustalenia

co zamawiający rozumie przez sformułowanie „lub równoważne” (kryteria stosowane w celu oceny równoważności). W

treści SW Z zamawiający wielokrotnie stosuje nazwy własne wskazujące na produkty konkretnego producenta (o czym

świadczy mnogość użytych w całym SW Z, a przede wszystkim Opisie przedmiotu zamówienia sformułowań „lub

równoważne”, które pojawia się w dokumentacji bez mała 87 razy. Z powyższego wynika, że zamawiający z wyjątku

uczynił de facto regułę, opisując cały przedmiot zamówienia przez wskazanie konkretnych produktów konkretnych

producentów. Jednocześnie wskazania te zostały co prawda opatrzone, jak chce tego art. 99 ust. 6 ustawy Pzp,

dodatkiem „lub równoważne”, jak również zostały szeroko opisane, jak chce tego art. 99 ust. 7 ustawy Pzp kryteria

stosowane w celu oceny równoważności, niemniej jednak kryteria te zostały wskazane jedynie prowizorycznie i dla

uzyskania iluzji, że zamawiający stosuje przepisy art. 99 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp, bowiem kryteria te zostały

zaczerpnięte z kart katalogowych oraz dokumentacji konkretnych urządzeń (opisanych poprzez zastosowanie nazwy

własnej) i nie są do spełnienia przez jakiekolwiek inne urządzenia dostępne na rynku.

Powyższe dotyczy choćby transformatorów oraz wizualizacji (poprzez wskazanie na Elgór Hansen np. poprzez

użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine” to jest produktu producenta Elgór Hansen); pomp (poprzez wskazanie na

Inoxihp); stacji uzdatniania wody (poprzez wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (poprzez wskazanie na

Carbomech), a przykładowe postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia, w których znajdują się te odesłania, to

choćby postanowienia, jak np.: pkt VII.3.5.1 SWZ, pkt VII.4.4 SWZ, pkt VIII.2 SWZ, VIII.2.2 SWZ, VIII.5 SWZ, VIII.6 SWZ.

Odwołujący przypomniał, że w doktrynie oraz orzecznictwie z obszaru zamówień publicznych powszechnie

przyjmuje się, że naruszenie konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia może przyjmować formę jawną ale również

ukrytą - poprzez taki opis przedmiotu zamówienia, który co prawda nie operuje nazwami własnymi ale jest tak

szczegółowy i restrykcyjny, że nie daje żadnych alternatyw i spełnia go jedynie jeden produkt/ jeden producent/ jeden

wykonawca.

W niniejszym postępowaniu mamy więc do czynienia z połączeniem pierwszego i drugiego sposobu zakłócenia

konkurencji. Z jednej bowiem strony zamawiający wskazuje nazwy własne, po czym sprawia wrażenie, że dopuszcza

produkty „równoważne”, z drugiej jednak strony opis tej równoważności prowadzony jest w taki sposób, że de facto

sprowadza się ponownie do pierwotnego produktu - a zatem dochodzi ponownie do naruszenia konkurencji (tym razem

w sposób niejawny).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: dokonania zmiany opisu przedmiotu

zamówienia w sposób, który nie będzie faworyzował konkretnych produktów oraz producentów, jednocześnie wyłączając

możliwość stosowania produktów innych producentów.

Dodatkowo, w odniesieniu do wizualizacji w systemie SmartMine, który jest własnością firmy Elgór Hansen, a to w

odniesieniu do punktu VIII.6 Opisu przedmiotu zamówieniaw brzmieniu: Wykonawca zapewni nadzór nad montażem

ognioszczelnych wyłączniko - rozruszników oraz uruchomi przedmiotowe urządzenia bezpośrednio na dole kopalni wraz

z podłączeniem ich do zintegrowanego system automatycznego sterowania i wizualizacji SmartMine (w posiadaniu

zamawiającego) w terminie ustalonym z zamawiającym. Jeżeli zachodzi konieczność konwersji sygnałów z innego

systemu do współpracy to wykonawca zapewni niezbędne urządzenie do konwersji oraz załączy opinię odpowiedniej

jednostki badawczej potwierdzającej możliwość współpracy, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do

zmiany przedmiotowego wymogu na: Zamawiający zleci firmie Elgór Hansen wizualizację w systemie SmartMine

parametrów dostarczonych wyłączniko -rozruszników. Zamawiający udostępni pełny opis protokołu komunikacyjnego

oraz parametry iskrobezpieczne interfejsu urządzenia importującego dane do systemu SmartMine.

Zwrócił bowiem uwagę, że potencjalny wykonawca, który nie jest firmą Elgór Hansen nie posiada wiedzy o tym,

czy system SmartMine może przyjąć dane z innego systemu. Co więcej, wykonawca nie ma również żadnego wpływu

na firmę Elgór Hansen, od której dobrej lub złej woli będzie zależała realizacja powierzonego przez zamawiającego

zadania. Stąd pozostawienie ww. postanowienia w niezmienionym kształcie jednoznacznie wskazuje na

uprzywilejowanie firmy Elgór Hansen, kosztem pozostałych potencjalnych wykonawców.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp odwołujący w pierwszej

kolejności zaznaczył, co wynika z przywołanych norm, że w przypadku stosowania przez zamawiającego w opisie

przedmiotu zamówienia nazw własnych wskazujących na konkretnych producentów lub konkretne produkty,

zamawiający zobowiązany jest opatrzeć taki opis słowami „lub równoważny” oraz wskazaniem kryteriów stosowanych w

celu oceny równoważności (art. 99 ust. 7 ustawy Pzp).

Przypomniał, że wymóg wskazywania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności został wprowadzony

do obecnej ustawy Pzp w związku z obserwowanym (na gruncie ustawy z 2004 r.) opisem przedmiotu zamówienia

poprzez wskazanie „lub równoważny”, ale bez opisu co dla zamawiającego znaczy „lub równoważny”, co w

konsekwencji prowadziło do arbitralnego uznawania jednych produktów za równoważne, a innych za nierównoważne.

Aby ukrócić tego rodzaju praktyki, ustawodawca nakazał zamawiającemu opisanie jakie kryteria musi spełnić dany

produkt „równoważny” aby mógł zostać uznany przez zamawiającego za rzeczywiście równoważny.

Abstrahując w tym miejscu od nieprawidłowo opisanych przez zamawiającego kryteriów równoważności, które

nadal wskazują na konkretny produkt (bez możliwości zastosowania produktów równoważnych), co przeczy samej idei

równoważności, to zamawiający - pomimo zastosowania sformułowania „lub równoważne” nie opisał żadnych kryteriów

tej „równoważności”, a zatem zaniechał wykonania obowiązku, który został na niego nałożony w ramach art. 99 ust. 7

ustawy Pzp w odniesieniu do urządzeń opisanych w punktach: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z;

VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4.

SWZ; VIII.5. SWZ; IX.3.6. SWZ.

W związku z powyższym wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia

oraz opisania jakie kryteria zamawiający stosuje w celu ustalenia równoważności urządzeń, przy czym kryteria te nie

powinny wskazywać na wyłącznie jedno urządzenie ale powinny być możliwe do spełnienia przez co najmniej kilka

urządzeń.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania,

wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przystąpili wykonawcy: (1) HENNLICH s.r.o. z siedzibą wLitoměřicach (dalej „HENNLICH”); KONKO S.A. z siedzibą w

Mysłowicach (dalej „KONKO”); PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie (dalej „PATENTUS”); PRZEDSIĘBIORSTW O

HYDROMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej „HYDROMEL”); REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w

Rybniku (dalej „REMONTEX”).

Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że

uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 i zarzutu nr 6 odwołania. W konsekwencji

zadeklarował, że dokona modyfikacji SW Z poprzez zmianę Zadania 1, uzupełniając to zadanie o dostawę nowego

kombajnu ścianowego i zmianę Zadania nr 3 uzupełniając to zadanie o dostawę nowej ognioszczelnej stacji

transformatorowej. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.

Izba umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1; pkt 4 w części tj. w zakresie

dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do: pomp (wskazanie na Inoxihp), stacji uzdatniania wody

(wskazanie na MPI), pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech); pkt 5 lit. h i lit. k petitum odwołania, z powodu

wycofania zarzutów przez odwołującego, o czym orzekła w pkt 2 sentencji.

Zarzut opisany w pkt 7 petitum odwołania nie podlegał rozpoznaniu z tego powodu, że był zarzutem

alternatywnym do zarzutów nr 2 i nr 6. Wniosek w tym zakresie sformułował także odwołujący na posiedzeniu w dniu 9

kwietnia 2024 r. Z tego względu Izba, nie orzekając w tym przedmiocie, nie rozstrzygała w tym w sentencji wyroku.

Ponadto odwołujący złożył do akt sprawy pismo z 8 kwietnia 2024 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko w

sprawie, uzupełniając argumentację zawartą w odwołaniu.

Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący HENNLICH, składając do akt sprawy pismo

procesowe z 5 kwietnia 2024 r., zgłaszając wnioski dowodowe.

Na posiedzeniu w dniu 9 kwietnia 2024 r. przystępujący HYDROMEL złożył pismo procesowe, prezentując swoje

stanowisko i wnosząc o przeprowadzenie dowodów w nim opisanych.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie

zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,

argumentacją zawartą w pismach procesowych, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i

uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem

odwołania.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to

jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania

przejawia się w następujący sposób.

Odwołujący jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów wchodzących w skład zagregowanego

przedmiotu zamówienia - to jest sekcji obudów zmechanizowanych. Odwołujący twierdzi, że możliwość złożenia oferty

w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie zostały mu odebrane w związku z nieprawidłowym (niezgodnym z

przepisami ustawy Pzp) sformułowaniem dokumentów zamówienia (SW Z), które spowodowały naruszenie zasad

uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, wyłącznie jeden podmiot na

rynku krajowym (konsorcjum) jest w stanie złożyć ofertę w tak ukształtowanym postępowaniu.

Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,

możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie utracił szansę na

osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą

przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp.

Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez strony i przystępujących, załączone do pism procesowych i

złożone na posiedzeniu, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane.

Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczności

przez niego wskazane w treści odwołania. Należy zaznaczyć, że kluczową cechą wyróżniającą dowód w postaci opinii

biegłego od pozostałych środków dowodowych, są zawarte w wydanej opinii wiadomości specjalne, mające istotne

znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Opinia biegłego, specjalizującego się w konkretnej dziedzinie, ma na celu

rozstrzygnięcie wątpliwości pojawiających się w toku postępowania i pozwala prawidłowo ustalić stan faktyczny danej

sprawy w sytuacji, kiedy niemożliwe jest wydanie orzeczenia na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, zaś ocena materiału dowodowego zgromadzonego

w sprawie pozwalała składowi orzekającemu na wydanie orzeczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SW Z jest: Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu

kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina.

Zamawiający w tym zakresie w części 2 SW Z odesłał do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,

zamieszczonego w Załączniku nr 5 do SWZ.

W Załączniku nr 5 do SW Z zawarł następującą informację: I. Z uwagi na obszerny zakres przedmiotu zamówienia

w celach organizacyjnych wydzielono w jego ramach cztery zadania, które łącznie stanowią kompletny układ kompleksu

ścianowego wymaganego przez zamawiającego. I.1. Zadanie 1: Modernizacja kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20

wraz z dostawą i uruchomieniem systemu automatyzacji procesu urabiania. I.2. Zadanie 2: Dostawa fabrycznie nowych

przenośników zgrzebłowych: ścianowego i podścianowego. I.3. Zadanie 3: Dostawa fabrycznie nowego oraz

modernizacja wyposażenia elektrycznego do zasilania kombajnu ścianowego oraz przenośników zgrzebłowych:

ścianowego i podścianowego. I.4. Zadanie 4: Dostawa 175 szt. fabrycznie nowej kompletnej ścianowej obudowy

zmechanizowanej do ścian o wysokości do 4,0 m.

Dalej, w pkt III.17. zastrzegł, iż: Z uwagi na ujawnione na obecnym etapie postepowania warunki górniczo geologiczne panujące w pokładzie przewidzianym do eksploatacji, zamawiający przewiduje dwuetapową realizację

dostawy przedmiotu zamówienia: I etap obejmować będzie: Dostawę zmodernizowanego kombajnu ścianowego oraz

dostawę i uruchomienie systemu automatyzacji procesu urabiania w ramach zadania 1, Dostawę przenośnika

ścianowego do ściany o długości 250 m oraz przenośnika podścianowego w ramach zadania 2, Dostawę i modernizację

wyposażenia elektrycznego w ramach zadania 3, Dostawę: obudowy zmechanizowanej wraz z sterowaniem

elektrohydraulicznym, magistralą wewnątrz sekcyjną i systemem zraszającym w stropnicy w ilości 145 kpl. (137 sekcji

liniowych, 8 sekcji skrajnych), instalacji oświetlenia ściany, magistral dosilających i prac pomocniczych, stacji filtracyjnouzdatniającej wodę ppoż., zespołu pompowego zasilającego obudowę zmechanizowaną, stacji filtracyjnej cieczy

hydraulicznej, belki transportowej, jednostek transportowych, dodatkowego wyposażenia obudowy zmechanizowanej w

ramach zadania 4. II etap obejmować będzie: Dostawę trasy przenośnika ścianowego o długości 52,5 m (24

kompletnych segmentów trasy zamkniętych i 6 kompletnych segmentów trasy zamkniętych inspekcyjnych) w ramach

zadania 2, Uwaga: Poprzez kompletny segment trasy rozumie się rynnę (ostrogorynnę) wraz z prowadnicą kablową,

drabinkami o podziałce 147 mm i wszystkimi elementami złącznymi, bez łańcucha i zgrzebeł. Dostawę obudowy

zmechanizowanej wraz z sterowaniem elektrohydraulicznym, magistralą wewnątrz sekcyjną i systemem zraszającym w

stropnicy w ilości 30 sekcji liniowych w ramach zadania 4.

W dalszej części Załącznika nr 5 zamawiający opisał szczegółowo poszczególne zadania, w tym w zakresie w

jakim odwołujący zapisy powyższe kwestionował wskazał wielokrotnie na konieczność połączenia i współpracy

zamawianego przedmiotu zamówienia ze zintegrowanym systemem automatycznego sterowania i wizualizacji

SmartMine, będącym w posiadaniu zamawiającego.

W zakresie postanowień kwestionowanych przez odwołującego, w załączniku nr 5 do SW Z zawarto następujący

opis wymagań.

W pkt VII (Szczegółowy opis zadania 2: Dostawa fabrycznie nowych przenośników zgrzebłowych: ścianowego i

podścianowego; ppkt VII.3.2 Wymagania techniczno-konstrukcyjne kruszarki do przenośnika ścianowego), VII.3.2.15.

Kruszarka wyposażona w zderzak mocowany w odpowiednim miejscu na drabince Mega Track (lub równoważnej) o

podziałce 147 mm, eliminujący kolizję kombajnu z kruszarką; ppkt VII.3.3. Wymagania techniczno-konstrukcyjne trasy

przenośnika ścianowego, VII.3.3.9. Wyposażona w drabinki wykonane w systemie Mega Track lub równoważnym (np.

Ultra Track 2000, Jumbo Track) w technologii kucia, o podziałce 147 mm i zapewniać przenoszenie maksymalnej siły

pochodzącej od kombajnu o wartości w przedziale od 800 do 1000 kN; VII.3.3.15. Konstrukcja członu trasy powinna

umożliwiać, po najechaniu kombajnem na inspekcyjną prowadnicę kablową, o której mowa w punkcie VII.3.3.16.c) dostęp

do elementów napędu kombajnu współpracujących z drabinkami Mega Track (lub równoważnymi); VII.3.3.17. Ponad

elementy niezbędne do prawidłowego funkcjonowania trasy przenośnika ścianowego, zgodnie z wymaganiami punktów:

VII.3.3.1. ÷ VII.3.3.16. wraz z dostawą, wykonawca dodatkowo dostarczy: a) Segment trasy (pasowy) bez odjazdu z

możliwością regulacji przepięcia sekcji o 250 mm na całej długości segmentu (komplet z prowadnicą kablową,

drabinkami i łącznikami) o długości: 584, 881 i 1172 mm - po 2 kpl., b) Segment trasy (liniowy - komplet z prowadnicą

kablową, drabinkami i łącznikami) - 5 (4 + 1 inspekcyjna) kpl., c) Segmenty trasy odjazdowe od strony napędu

wysypowego, o których mowa w punkcie VII.3.1.14. - 1 kpl., d) Segmenty trasy odjazdowe od strony napędu zwrotnego, o

których mowa w punkcie VII.3.4.13. - 1 kpl., e) Łącznik rynien - 30 szt., f) Złącze uniwersalne łańcucha (oprócz złączy

wymienionych w punkcie VII.3.3.13. - 8 szt., g) Zgrzebło kompletne (z obejmą i elementami złącznymi)- 50 kpl., h)

Drabinki Mega Track (lub równoważne) wraz ze sworzniami i zabezpieczeniami - 20 kpl., i) Prowadnica kablowa

inspekcyjna (z elementami złącznymi) - 4 szt., j) Układak kablowy UKT-53ZO lub równoważny, opisany w punkcie

VI.3.29.– 150 mb. W ppkt VII.3.5 System automatyki górniczej do przenośnika ścianowego, VII.3.5.2. W skład łączności

głośnomówiącej, sygnalizacji i blokad wymienionego w punkcie VII.3.5.1. , winny wchodzić co najmniej: i) zasilacze do

zasilania kompleksu ścianowego 9 szt. typu ZIS-15/10/1.45 lub równoważne, j) transparent optyczny typu TEO-SIM lub

równoważny, k) skrzynki rozgałęźne typu PSTi-120 ( 3 szt. z 20 wlotami każda,120 zacisków) lub równoważne, l)

skrzynki rozgałęźne ISR-94/1 ) - 8 szt., lub równoważne, m) wyłącznik awaryjny KFS-5i lub równoważny do bramki

najazdowej n) sygnalizatory SDL99/1(SB-04,SD-04) 3szt., ASO - 1 szt., lub równoważne. Ppkt VII.4.1. Wymagania

techniczno-konstrukcyjne przenośnika podścianowego; VII.4.1.16. Napęd wyposażony w dwie jednostki napędowe, każda

składająca się z następujących podzespołów: lit. b) sprzęgła hydrodynamicznego olejowego o stałym napełnieniu VOITH

650 TVVSC lub równoważnego, przystosowanego do przeniesienia mocy P = 315 kW, przy obrotach ok. 1480 obr/ min,

wraz z obudową sprzęgła (łącznikiem sprzęgłowym) i tarczą hamulcową przystosowaną do pomiarów jej obrotów, za

pomocą czujnika obrotów o którym mowa w punkcie VII.4.1.28.3.; VII.4.1.48. Na przenośniku winien zostać zabudowany

zbiornik o pojemności min. 1,5 m3 do odprowadzenia wody technologicznej z chłodzenia jednostek napędowych, z

którego woda będzie odprowadzona do systemu zraszania i chłodzenia kombajnu lub odwadniania kopalni. W zbiorniku

winna być zainstalowana pompa zatapialna typu P1B lub równoważna, tj. nie posiadająca gorszych parametrów

technicznych niż pompa P1B. Konstrukcja zbiornika powinna uniemożliwić przedostanie się wody na trasę przenośnika

podścianowego w przypadku zaniku napięcia. Wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego działania ww. układu

odprowadzenia wody, wchodzą w zakres dostawy; VII.4.1.50. Ponad elementy niezbędne do prawidłowego

funkcjonowania przenośnika podścianowego, zgodnie z wymaganiami punktów od VII.4.1.1. do VII.4.1.48. Wykonawca

dostarczy, lit. f) Kompletny zespół sprzęgła zębatego zastosowany na połączeniu gwiazda napędowa - przekładnia PKPL

15 lub równoważna (z półsprzęgłami, tuleją zębatą i elementami złącznymi) - 1 kpl. Ppkt VII.6. Pozostałe elementy

niezbędne do prawidłowej pracy i pierwszego uruchomienia kombajnu ścianowego oraz przenośników: ścianowego i

podścianowego, VII.6.4. Klucz udarowy 1” elektryczny akumulatorowy o momencie obrotowym min. 2500 Nm

MILWAUKEE, lub równoważny, tj o parametrach nie gorszych niż MILWAUKEE, do montażu zgrzebeł i napędów wraz z

kompletem nasadek, ładowarką i dwoma akumulatorami - 2 szt. Ppkt VIII.5. Wymagania podstawowe dotyczące pociągu

aparaturowego: Pociąg aparaturowy produkcji Carbomech Sp. z o.o. przeznaczony do magazynowania i

przemieszczania kabli i przewodów zasilających kompleks ścianowy nad przenośnikiem taśmowym w chodniku

przyścianowym, składający się z: a) Samohamowne urządzenie przesuwające typ 20-101 - 1 szt. b) Zapora przednia typ

20-105 - 1 szt. c) Palety typ 1-489.1 - 5 szt. d) Zapora tylna typ 1-107 - 1 szt. e) Układ do wspomagania przemieszczania

typu Janina 2 - 1 szt. f) Wózek nośny typ 20-363.2 - 1 szt. g) Ograniczniki ruchu typ 20-409.3 - 2 szt. h) Wózek nośny 1604 - 30 szt. i) Pasy nośne typ DH 150 - 30 szt. j) Cięgno typ C-1-604 - 30 szt. k) Drążek typ 20-371 - 7 szt. l) Drążek do

palet typ 1-489.1 - 5 szt. m) Wózki nośne do palet typ 1-489.1 - 10 szt. n) Zawiesie agregatu hydraulicznego typ 20-301.1

- 1 szt. o) Agregat hydrauliczny 20-0006A - 1 szt. p) Belka zaczepowa wraz z bezpiecznikiem mechanicznym 30 kN,

wózkiem typ 20- 363.2 i cięgnem łączącym typ 20-374 do układu wspomagania przemieszczania wiązki przewodów

elektrycznych i hydraulicznych typ Janina 2 wg DTR 1/2017- 1 kpl. lub równoważny. Ppkt IX.3. Wymagania technicznokonstrukcyjne obudowy zmechanizowanej, IX.3.6. Sekcje winny posiadać możliwość zabudowy lamp oświetlenia typu

ŚWIT-14 lub równoważnych.

W części 4 SW Z zamawiający opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca, który zamierza ubiegać się o

zamówienie oraz przedmiotowe środki dowodowe, których złożenia będzie wymagał. W pkt 4.1 ppkt 4.1.4. określił

warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: Zamawiający uzna, że wykonawca

spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że:

w okresie ostatnich 5 lat zrealizował należycie zamówienia obejmujące swoim zakresem: Dostawę lub modernizację

kombajnu ścianowego; Dostawę co najmniej 150 sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce

1,75 m ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym i stojakami hydraulicznymi o średnicy min. 380mm, w tym:

przynajmniej jedno zamówienie obejmujące zaprojektowanie, wykonanie i dostawę minimum 75 sztuk fabrycznie nowych

sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym i stojakami

hydraulicznymi o średnicy minimum 400 mm; oraz przynajmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę minimum 75

sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 mm ze sterowaniem elektrohydraulicznym;

Dostawę przenośnika zgrzebłowego ścianowego; Dostawę przenośnika zgrzebłowego podścianowego; Dostawę

urządzenia przekładkowego; Dostawę kruszarki urobku; Dostawę lub modernizację co najmniej 2 sztuk stacji

transformatorowych. Łączna wartość powyższych dostaw brutto zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich

5 lat musi być nie mniejsza niż 100 000 000,00 zł. Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawcę doświadczenia w

pełnym opisanym powyżej zakresie, przy czym zamawiający nie wymaga, aby doświadczenie było uzyskane w ramach

realizacji jednej umowy lub jednego zamówienia.

W razie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców zamawiający dopuszcza

spełnienie warunku łącznie przez wykonawców.

W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku wykonawca dostarczy: Wykaz dostaw

wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5

lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów

określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa,

są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonane, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od

niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających

się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny

być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu stanowi Załącznik nr 8 do SWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie

zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie opisanym w pkt 3 petitum odwołania, gdyż jak wykazał odwołujący

sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, opisany w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z w

zakresie wymaganego doświadczenia, narusza przepisy art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, został

bowiem sformułowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, nakazując zamawiającemu dokonanie zmiany treści

SWZ, w sposób opisany w sentencji.

W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niepotwierdzone, w konsekwencji odwołanie w tej

części podlegało oddaleniu, co znalazło wyraz w pkt 4 sentencji.

Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie.

I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz

przejrzysty.

Przepis art. 57 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zmówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Przepis art. 99 ust. 1 stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty. W ust. 2 wskazano, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy

dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody

produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich

cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Ust. 4 tego przepisu zakazuje z kolei takiego opisania

przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania

niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust. 5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w

wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. W ust. 6

przewidziano, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje

w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie, Izba w

pierwszej kolejności pragnie odnieść się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu opisanego w pkt 3 petitum

odwołania, polegającego na naruszeniu

art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w

konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z), który jest

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i

narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do

sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych

wykonać należycie zamówienie, czym zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17

ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w

ramach środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający

uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.

Zarzut w tym zakresie Izba uznała za zasadny, uwzględniając odwołanie w tej części z niżej opisanych powodów.

Na wstępie należy przypomnieć, że treść art. 57 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że o udzielenie zmówienia mogą ubiegać

się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z

przepisu tego wynika, że zamawiający ma swobodę decydowania o tym, czy i w jakim zakresie warunki udziału w

postępowaniu zostaną ustanowione. Określając jednak te warunki zamawiający ma obowiązek uwzględnić obowiązujące

w tym zakresie przepisy prawa, w szczególności art. 112 ust. 2 ustawy Pzp wskazujący czego mogą dotyczyć

ustanowione w postępowaniu warunki, a przede wszystkim pamiętać o ograniczeniach, wynikających z art. 112 ust. 1

ustawy Pzp, który to przepis wprowadza obowiązek, aby określone warunki były proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

należy je sformułować w taki sposób, aby wyrażały minimalne poziomy zdolności. Powyższe wytyczne należy

interpretować przede wszystkim jako zakaz ustanawiania zbyt rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu,

powinny być one zatem określone na poziomie minimalnym, w tym znaczeniu, że mają być wystarczające, aby

zweryfikować zdolności wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia.

Z kolei opisanie zdolności na poziomie wykraczającym poza minimalny poziom, nie może stanowić warunków

dopuszczających wykonawcę do realizacji danego zamówienia publicznego. Takie bowiem ograniczenia mogą

powodować, że wiele podmiotów zdolnych do wykonania prac objętych przedmiotem postępowania, nie będzie mogło

wziąć w nim udziału.

Ponownie należy wskazać w tym kontekście na regulację art. 57 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że takie

ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, które umożliwiają wzięcie udziału w postępowaniu możliwie

najszerszemu kręgowi wykonawców, co do zasady należy uznać za dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp,

skoro przepisy tejże ustawy dopuszczają w ogóle możliwość odstąpienia od ustalania warunków udziału w

postępowaniu. Jak wskazano w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych wydanie II pod red. H. Nowaka i M.

Winiarza (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 225): W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są

określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są kształtowane przez samego zamawiającego z uwzględnieniem

jego potrzeb. Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę

kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. Zgodnie

bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać

warunki udziału w postępowaniu.

W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 31 października 2023 r., sygn.

akt KIO 3054/23 przypominając jednocześnie zasady, jakie obowiązują zamawiającego przy konstruowaniu warunków

udziału w postępowaniu, w świetle cytowanych wyżej przepisów i zwracając uwagę, że warunki udziału w postępowaniu

powinny być określone na minimalnym poziomie, wystarczającym do należytego zrealizowania zamówienia. Z kolei

zdolności wykraczające poza ten minimalny poziom mogą być przedmiotem kryteriów oceny ofert.

Odnosząc powyższe zasady do realiów rozpoznawanej sprawy przypomnienie wymaga, iż zamawiający w

niniejszym postępowaniu, w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganego doświadczenia precyzując, że oczekuje, aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie

(w okresie ostatnich 5 lat): 150 sekcji obudowy zmechanizowanej/ 75 sekcji obudowy zmechanizowanej, o podziałce

1,75 m, ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym/ ze sterowaniem elektrohydraulicznym, ze stojakami o

średnicy min. 380 mm/ min. 400 mm.

Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, zamawiający wymaga zatem wykazania przez

wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest

krótszy to w tym okresie) wykonali dostawy siedmiu rodzajowo odmiennych urządzeń, w tym: kombajnu ścianowego,

sekcji obudowy zmechanizowanej, przenośnika zgrzebłowego ścianowego, przenośnika zgrzebłowego podścianowego,

urządzenia przekładkowego, kruszarki urobku oraz stacji transformatorowych, formułując jednocześnie wymagania

szczegółowe wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na

rozprawie uzasadnia powyższe specyfiką zamówienia i wysoko specjalistycznym charakterem zamawianych urządzeń,

nie wyjaśnia jednak w żaden sposób z jakich to powodów tak precyzyjnie opisał wymagania, wyłącznie w zakresie sekcji

obudowy zmechanizowanej, określając przy tym takie warunki brzegowe, że ich spełnienie możliwe jest wyłącznie przez

ograniczony krąg wykonawców.

Jak wskazywał zarówno odwołujący, jak i przystępujący po jego stronie wykonawcy, to właśnie ograniczenia w

tym zakresie powodują, że o udzielenie tego zamówienia nie będą mogli ubiegać się wykonawcy którzy, chociaż

posiadają zdolność do jego realizacji, nie spełnią wymogów dotyczących parametrów tej sekcji. Izba doszła do

przekonania, co wynikało z przedłożonych przez wykonawcę HENNLICH dowodów w postaci:dokumentacji w

postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego pn. Dostawa nowych urządzeń wyposażenia kompleksu

ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit, nr sprawy: 432302590

(Specyfikacji Warunków Zamówienia, Informacji z otwarcia ofert) oraz treści korespondencji z tym zamawiającym, w

sprawie nie złożenia oferty w postępowaniu przez tego wykonawcę (załączone do pisma procesowego z dnia 5 kwietnia

2024 r.), że w przypadku, w którym warunki udziału w postępowaniu odnoszące się właśnie do sekcji obudowy

zmechanizowanej zostaną sformułowane w analogiczny sposób (dla porównania - warunek udziału w postępowaniu

postawiony w ww. postępowaniu PGG S.A.: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu - zdolności

technicznej lub zawodowej; wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert - a jeśli

okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum.

90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75 m ze sterowaniem elektrohydraulicznym

współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w

zautomatyzowanym kompleksie ścianowym) istnieje duże prawdopodobieństwo, że jedynym podmiotem, który złoży

swoją ofertę będzie to samo konsorcjum, składające się z trzech wykonawców.

Powyższe potwierdza stanowisko odwołującego, jak też pięciu przystępujących po jego stronie wykonawców,

którzy wskazywali na okoliczność, że to wymagania we wskazywanym zakresie prowadzą do ograniczenia konkurencji

wyłącznie do jednego podmiotu (wskazanego konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu zorganizowanym przez

Polską Grupę Górniczą S.A.). Zamawiający wprawdzie wskazywał, że znane mu są podmioty, w tym zarejestrowane i

działające w Polsce, które samodzielnie będą w stanie spełnić opisywane wymagania, jednakże nie sprecyzował na jakiej

podstawie formułuje takie wnioski, czy przeprowadził stosowne rozeznanie rynku, czy może znane mu są postępowania,

w których przy określeniu wymagań w sposób tożsamy czy podobny do tych, które określił zamawiający w SW Z - swoje

oferty złożyło wielu wykonawców.

Izba pragnie ponownie podkreślić, że określenie warunków udziału w postępowaniu musi być proporcjonalne.

Sformułowanie to z kolei należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o

jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia

wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie wykonawców do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność

oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani

z postępowania. W niniejszym postępowaniu doszło, zdaniem Izby, do takiego ograniczenia, gdyż zamawiający określił

nadmierne wymogi zarówno co do ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej (min. 150 sztuk / min. 75 sztuk

w jednym zamówieniu), co do wymogu zastosowania konkretnej podziałki (1,75 m), żądając dodatkowo, aby urządzenia

referencyjne wyposażone były w sterowanie pilotowe lub elektrohydrauliczne, w końcu też precyzując wymogi

zastosowania określonej średnicy (min. 380 mm / min. 400 mm) stojaka hydraulicznego. Żadnego z nich nie sposób

uznać jako określonego na poziomie niezbędnym, minimalnym dla oceny zdolności wykonawców do realizacji

zamówienia publicznego. Z kolei określenie tych zdolności na takim poziomie spowoduje, że wiele podmiotów, które z

powodzeniem mogłyby wziąć udział w tym postępowaniu z powodu określenia kilku, lub niektórych z elementów

składających się na treść tych wymagań - będzie musiała zrezygnować z ubiegania się o niniejsze zamówienie.

Odnosząc się do wymagania w zakresie pierwszego z elementów, tj. ilości wymaganych sekcji obudowy

zmechanizowanej, który został określony na poziomie min. 150 szt./ 75 szt. Izba wzięła pod uwagę z jednej strony

wyjaśnienia odwołującego i przystępujących, którzy wskazywali w tym zakresie, że obudowa zmechanizowana to

urządzenie służące do podtrzymywania stropu węglowego w chodnikach kopalni. Budowa każdego z tych elementów

jest jednakowa, pomimo pewnych różnic występujących pomiędzy sekcjami liniowymi (w środku ciągu), a sekcjami

skrajnymi (na początku i na końcu ciągu), zatem ich produkcja jest powtarzalna, dostawa poszczególnych sekcji nie

różni się, także ich montaż odbywa się na takich samych zasadach.

Nie sposób zatem podzielić stanowiska zamawiającego, że określenie warunku udziału w postępowaniu na tak

wysokim poziomie, tj. 150 szt./ 75 szt. dopiero stanowi gwarancję, jak twierdzi zamawiający w swoim piśmie

procesowym, sprawdzenia poprawności zintegrowanego działania wszystkich elementów kompleksu ścianowego. Jeśli

jest tak jak argumentuje i tak istotne dla niego jest zweryfikowanie doświadczenia związanego z dostarczeniem i pracą

takiego układu w całej ścianie - to powyższy wymóg powinien zostać sformułowany nie poprzez określenie ilości

zamawianych sekcji, gdyż ta nie świadczy o nabyciu takiego doświadczenia, którego zdaje się zamawiający oczekiwać,

ale poprzez wymagania wykonania takiego kompleksu.

Zamawiający także, wbrew twierdzeniom o tym jak istotnym elementem jest współpraca pomiędzy sekcjami a

kombajnem i, że inne problemy mogą występować w rejonie napędu, końcówki i środka ściany oraz, że inna jest

współpraca z sekcjami skrajnymi i liniowymi - również w tym zakresie wymagań nie sformułował.

Izba wzięła pod uwagę treść opinii sporządzonej przez dr hab. Inż. Marka Borowskiego prof. Akademii Górniczo

Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej „Opinia”), w której wskazał on, że od strony technicznej nie ma

różnic w dostawie różnych ilości sekcji. Niezależnie, czy dany wykonawca produkuje 10, 30 czy 90 szt. główne,

techniczne podejście jest jednakowe. Seryjność produkcji może wpływać jedynie na kwestie kosztów takiej produkcji z

uwagi na zastosowanie automatyzacji i bardziej zoptymalizowane koszty produkcji (str. 3 Opinii). Jakkolwiek jest to opinia

prywatna, pozyskana przez odwołującego na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego, stanowi ona

potwierdzenie okoliczności, że to nie ilość wyprodukowanych sekcji ma znaczenie dla oceny posiadanych przez

wykonawcę zdolności do realizacji tego zamówienia.

Stąd, mając na uwadze, że zarówno produkcja, dostawa i montaże sekcji są czynnościami powtarzalnymi, a

zatem doświadczenie nabywa się już przy pierwszej sekcji, a wystarczającym jego potwierdzeniem będzie dostawa

drugiej i kolejnych sekcji, co ugruntowane zostaje za pomocą dostawy trzeciej i następnych sekcji obudowy

zmechanizowanej, za zasadne Izba uznała żądanie odwołującego, polegające na ustaleniu tego wymogu na poziomie 30

sekcji oraz, w dalszych punktach, obniżenie ich do 15 sekcji obudowy zmechanizowanej.

Nieuzasadnione, zdaniem składu orzekającego, są także wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym

„podziałki”, które to sformułowanie odnosi się do szerokości samej sekcji. Jak wyjaśniali odwołujący i przystępujący po

jego stronie wykonawcy, w Polsce powszechnie stosowane są sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m

oraz stosunkowo rzadko o podziałce 1,75 m. Stąd wymaganie w tym zakresie prowadzi w istocie do ograniczenia

możliwości ubiegania się o to zamówienie tych wykonawców, którzy nie nabyli jeszcze doświadczenia w produkcji sekcji

o takiej, konkretnej podziałce, co nie oznacza, że nie zajmują się tego rodzaju działalnością i nie są zdolni do wykonania

takiego zadania.

To z kolei jakie są różnice w sposobie produkcji podziałek 1,75 m od podziałek 1,5 m wyjaśnia przywołana już

wcześniej Opinia. Na str. 3-4 czytamy, iż: produkcja obudów zmechanizowanych o różnych podziałkach, takich jak 1,5 m

i 1,75 m, jest bliźniacza pod względem konstrukcji i procesu technologicznego. Główna różnica polega tylko na

wykorzystaniu większych średnicowo stojaków hydraulicznych, aby zapewnić odpowiednio większą nośność sekcji

obudów zmechanizowanych o podziałce 1,75 m. Proces technologiczny w obydwu przypadkach jest identyczny, w

przypadku identycznych zakresów geometrycznych pracy (minimalnej oraz maksymalnej wysokości) sekcji o

wymienionych różnych podziałkach, obudowy o podziałce 1,75 m będą miały tylko zastosowaną większą ilość materiału

z tytułu różnicy szerokości całego zestawu o 0,25 m (25 cm), a zarazem wspomnianej większej nośności (odporności

na przenoszone większe naprężenia powstałe w materiale oraz połączeniach spawanych). Od strony technicznej dostawa sekcji o podziałce 1,5 m oraz o podziałce 1,75 m nie niesie za sobą żadnych różnic.

Podobny pogląd został wyrażony w opinii Instytutu Badawczego KOMAG z dnia5 kwietnia 2024 r. (dalej „Opinia

KOMAG”), pozyskanej przez przystępującego HYDROMEL

i załączonej do pisma procesowego z dnia 8 kwietnia 2024 r.

Z jej treści wynika, że niezależnie od wielkości parametru w postaci 1,5 m czy 1,75 m nie występują różnice formalnoprawne w zakresie dotyczącym projektowania, wykonywania oraz procedur oceny zgodności. Tym samym, jak wyjaśniał

przystępujący na rozprawie, w przypadku każdej z takich sekcji, niezależnie od użytej podziałki, zastosowanie mają te

same wymagania w zakresie produkcji, bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. W Opinii KOMAG przywołano w tym zakresie

wymagania opisane w Załączniku I Dyrektywy 2006/42/W E, które można potwierdzić poprzez spełnienie odpowiednich

wymagań norm PN-EN 1804-1:2021-05, PN-EN 1804-2:2021-05 oraz PN-EN 1804-3:2021-06.

#x200eOdwołujący również powołał się w tym zakresie na treść normy PN-EN 1804-1+A1 - Maszyny dla górnictwa

podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 1: Sekcje obudowy i wymagania

ogólne oraz PN-EN 1804-2+A1 - Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy

zmechanizowanej. Część 2: Stojaki i pozostałe siłowniki (przedłożone na posiedzeniu jako dowód) wywodząc, że z ich

treści nie wynika, aby normy te różnicowały w jakikolwiek sposób zasady w zakresie produkcji czy bezpieczeństwa dla

sekcji, w zależności od zastosowania określonej podziałki.

Analogiczne stanowisko zawarto w opinii, złożonej przez przystępującego IW ENT jako dowód, przygotowanej

przez TECHNICKÉ LABORATOŘE OPAVA (podpisana przez dipl. inż. Vit Hendrych - kierownik Laboratoria badań), w

której to stwierdzono, że w przypadku zmiany szerokości obudowy wymagane będzie przeprowadzenie nowej

certyfikacji, ale samo projektowanie, proces produkcji i obliczenia pozostaną zasadniczo takie same.

Zamawiający z kolei oparł się jedynie na twierdzeniach, jakoby występowały znaczne różnice w zakresie budowy,

sposobie produkcji, a co za tym idzie w zakresie doświadczenia i umiejętności osób je wytwarzających.

Mając jednak na uwadze, że na tę okoliczność zamawiający nie przedstawił żadnych opinii czy dowodów, które

wskazywałyby na to, że do wykonania takiej sekcji niezbędny jest wyższy poziom posiadanej technologii i zdecydowanie

większe doświadczenie w jej projektowaniu i wykonaniu, z kolei ustanowienie takiego wymagania w sposób znaczący

ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, a zarówno odwołujący, jak i przystępujący HYDROMEL wykazali innymi

dowodami w postaci opinii prywatnych, że takie kluczowe różnice nie występują Izba uznała, że zasadnie odwołujący

domaga się usunięcia tego wymagania z treści warunku jako nadmiernego i nie uzasadnionego specyfiką zamówienia, a

ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców.

W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należało uznać warunek udziału w postępowaniu,

w którym dopuszczona zostanie, jako alternatywna, podziałka 1,5 m.

Kolejną kwestią, którą podnosił odwołujący był wymóg dotyczący posiadania doświadczenia w dostawie sekcji z

konkretnym sterowaniem (sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym, bądź wyłącznie ze sterowaniem

elektrohydraulicznym). W tym zakresie odwołujący, jak i przystępujący wskazywali, że układ niezbędny do sterowania

podlega zwykle odrębnemu zakupowi od producentów konkretnych systemów sterowania. W Polsce występują układy

sterowania hydraulicznego, a nie układy sterowania elektrohydraulicznego, tym niemniej nie stanowi problemu dołożenie

do sekcji obudowy dowolnego systemu sterowania - czy to hydraulicznego, czy elektrohydraulicznego, jednak wymóg w

tym zakresie może być barierą dla potencjalnych wykonawców.

Izba wzięła pod uwagę treść Opinii, w której odniesiono się do kwestii zbrojenia sekcji (str. 4). Przesądza ona, że

od strony technicznej dostawa sekcji, niezależnie od sposobu sterowania, nie niesie za sobą żadnych różnic.

Zamawiający z kolei nie wskazał jak wymaganie w tym zakresie wpłynie na ocenę zdolności wykonawcy do

realizacji tego zadania, czy wykonawca, który np. dotychczas dostarczał takie sekcje bez sterowania, nie będzie w

stanie, i z jakich powodów takiego zamówienia wykonać. Sama tylko argumentacja podnoszona przez zamawiającego,

że sterowanie takie poprawia w znacznym stopniu bezpieczeństwo i, że w tym zamówieniu jest kluczowe, pozostaje bez

związku z wymaganiem sformułowanym w odniesieniu do treści warunków udziału w postępowaniu. Nie można bowiem

mylić wymagań odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia (gdyż ten w tym przypadku jest uzasadniony) z

oczekiwaniem od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego przedmiotu

zamówienia. Przy tak specjalistycznych zamówieniach, jak to będące przedmiotem aktualnego postępowania, trudno jest

oczekiwać, że istnieje szerokie grono wykonawców, którzy zrealizowali wcześniej przedmiot zamówienia o parametrach

tożsamych do oczekiwanych w tym postępowaniu.

Izba pragnie podkreślić, że nie kwestionuje tego, że zamawiający ma prawo oczekiwać przedmiotu zamówienia w

pełni spełniającego jego wymagania co do zapewnienia bezpieczeństwa osób pracujących w kopalni, zwiększonych w

tym przypadku ze względu na to, że zamawiane urządzenia pracowały będą w trudnych warunkach i w zakładzie

narażonym na wstrząsy górotworu i działające na nie siły i ogromne ciśnienie, jednakże wymagania w zakresie

przedmiotu zamawianego w ramach postępowania nie zawsze muszą przenosić się na wymogi w zakresie niezbędnego

doświadczenia.

W związku z powyższym Izba, za zgodny z przepisami ustawy Pzp, uznała taki warunek udziału w

postępowaniu, w którym wykreślony zostanie wymóg, aby w dostawach referencyjnych sekcje były wyposażone w

sterowanie pilotowe / elektrohydrauliczne.

Odnosząc się do ostatniego z wymagań, związanego z doświadczeniem w dostawie sekcji ze stojakami

hydraulicznymi o średnicy min. 380 mm lub min. 400 mm., wymaganie to związane jest nierozłącznie z wymogiem

dotyczącym podziałki. Sam zamawiający w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie wskazał bowiem, że: w

sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m maksymalnym stojakiem jaki można w niej zabudować ze względu

na ograniczone gabaryty jest stojak o średnicy 320 mm. Stąd też uwzględnienie odwołania w tym zakresie stanowi

konsekwencję dopuszczenia przez Izbę podziałki 1,5, jako alternatywnej.

Za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać zatem warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślona

zostanie średnica minimalna stojaków.

Izba, uwzględniając odwołanie w tym zakresie, nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści SW Z.

Powyższe zmiany, które zostaną wprowadzone przez zamawiającego do treści SW Z zapewnią, w ocenie Izby,

zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jednocześnie dając zamawiającemu

gwarancję, że wyłoni w tym postępowaniu wykonawcę dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia.

Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczyw Wyroku z dnia 6

kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 6/22: Warunek udziałuw postępowaniu ustalony przez Zamawiającego podlega ocenie

pod kątem proporcjonalności do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w nieuzasadniony sposób eliminować z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego wykonania. Nie tylko wynika to z zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, lecz także znajduje bezpośrednie

potwierdzenie w treści ust. 1 in fine komentowanego przepisu, stanowiącego o minimalnych poziomach zdolności.

Wykroczenie poza całokształt działalności wykonawcy lub poza zasoby niezbędne do realizacji umowy uznaje się za

nieproporcjonalne.

Na oddalenie zasługiwały zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy

Pzp poprzez ich niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia który

narusza konkurencję w sposób pośredni, ze względu na fakt, że opisane w tych fragmentach parametry urządzeń nie są

możliwe do osiągnięcia przez żadne inne urządzenia (np. „równoważne”), ale wyłącznie przez konkretne urządzenia

konkretnych producentów, a wskazanie „lub równoważne” jest wskazaniem pustym (pozbawionym jakichkolwiek

desygnatów), gdyż ze względu na zastosowany przez zamawiającego opis, zamawiający wykluczył jakiekolwiek

urządzenia „równoważne” (zarzut opisany w punkcie 4 petitum odwołania), w części w jakiej nie zostały cofnięte przez

odwołującego na posiedzeniu, tj. w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do

transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej

„SmartMine”).

Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a opis przedmiotu zamówienia nie może

dopuszczać wyłącznie urządzeń konkretnych producentów, bez faktycznej możliwości zastosowania jakichkolwiek

urządzeń równoważnych. Wywodził, że poprzez użycie wielokrotnie w dokumentacji nazwy własnej: „SmartMine”

zamawiający ogranicza możliwość zaoferowania produktów innych, niż oferowane przez firmę Elgór Hansen.

Zamawiający z kolei wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że System SmartMine jest to system informatyczny,

który pozwala na integrację, sterowanie i scentralizowane monitorowanie urządzeń pracujących w zakładzie górniczym.

System ten jest u zamawiającego rozwijany od ok. 10 lat i współpracują z nim wszystkie kluczowe maszyny i urządzenia

i to niezależnie od producenta, od którego pochodzą. Opisywał również szeroko, zarówno w piśmie procesowym, jak też

na rozprawie, jaki jest cel wdrożenia takiego oprogramowania, a jest nim gromadzenie danych z różnych systemów,

które dotychczas działały oddzielnie, i umożliwienie zarządzania całością procesów z jednego miejsca. Dzięki temu

zamawiający zyskał niezależność od konkretnych urządzeń fizycznych, różnych producentów, które na bieżąco są

dołączane, unifikację danych potrzebnych do przetwarzania i analizy, a także szybki i łatwy dostęp do wszystkich

informacji.

W ocenie Izby zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił, że celowe jest jego utrzymywanie i dalsze jego

rozbudowywanie, gdyż dzięki funkcjonowaniu tego systemu zamawiający ma możliwość monitorowania awarii,

przestojów, planowania przeglądów czy serwisów maszyn.

Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom zamawiającego i przyjęła deklarację, że możliwa jest współpraca tego systemu

z innymi maszynami i urządzeniami, niezależnie od tego kto jest producentem urządzenia. Z kolei odwołujący nie

przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, które podważałyby powyższe twierdzenia.

W tym miejscu przypomnieć należy, że ciężar dowodu w postępowaniu przed Izbą, na mocy odesłania do

przepisów Kodeksu cywilnego, spoczywa na odwołującym. Analogicznie jak w przypadku art. 6 Kodeksu cywilnego,

zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, tak też w

postępowaniu odwoławczym Izba bierze pod uwagę i ocenia twierdzenia i dowody składane przez strony postępowania,

przy czym ciężar wykazania zasadności stawianych zarzutów zawsze spoczywa na odwołującym. W tym zakresie

przywołać należy także przepis art. 534 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), Izba może z

urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W konsekwencji, jeśli okoliczności będące podstawą

odwołania, nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno

oddaleniem odwołania (tak też w Wyroku SO w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z 10 sierpnia 2022 r., sygn.

akt XXIII Zs 86/22).

Tym samym, mając na uwadze, że twierdzenia odwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem, a

zamawiający w sposób wyczerpujący i wiarygodny uzasadnił z jakich powodów wprowadził takie zapisy do dokumentacji

postępowania, jak też wyjaśnił, że jest to jedyny system funkcjonujący w kopalni, otwarty w tym znaczeniu, że można go

połączyć z innymi urządzeniami, niezależnie od tego kto jest producentem tych urządzeń - Izba zarzut ten uznała za

niezasadny.

Z tych też powodów skład orzekający oddalił zarzuty naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp

poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z;

VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48.

SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z), który nie zawiera kryteriów stosowanych

w celu

oceny równoważności, a zatem „równoważność” opisana w opisie przedmiotu zamówienia jest jedynie fikcyjna, bowiem

wykonawcy nie znają parametrów, które muszą spełniać urządzenia, aby były uznane za urządzenia „równoważne”,

podczas gdy przepisy ustawy Pzp nakazują określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w

przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp.

Izba wzięła pod uwagę cytowane wyżej regulacje tj. przepisy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który to nakazuje

zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazujący, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,

jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, w końcu

także cytowany przez odwołującego art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia można opisać

przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje

produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu

zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub

równoważny” oraz art. 99 ust. 6 ustawy Pzp wprowadzający zasadę, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w

sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu

oceny równoważności.

Analiza poszczególnych zapisów SW Z, w zakresie opisu urządzeń, na które odwołujący wskazywał, nie daje

podstaw do twierdzenia, że doszło do naruszenia cytowanych wyżej norm. W pierwszej kolejności nie sposób jest

stwierdzić, jak wywodził odwołujący, że opisy zawarte w kwestionowanych punktach i wskazywana tam „równoważność”

jest jedynie fikcyjna, a wykonawcy nie znają parametrów, które spełniać muszą urządzenia, aby spełnione zostały kryteria

równoważności.

Izba zgadza się z odwołującym, że z treści art. 99 ust. 6 ustawy Pzp wynika bezspornie, że warunkiem

sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób w nim wskazany, jest podanie przez zamawiającego kryteriów

równoważności. Przepis ten przesądza wprost obowiązek zamawiającego, polegający na wskazaniu w opisie

przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Tym samym samo dopuszczenie

równoważności nie jest wystarczające, konieczne jest również określenie parametrów lub zakresu tej równoważności.

Równoważność nie polega bowiem na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu referencyjnego,

ale jej istotą jest możliwość zaoferowania takiego produktu, który spełnia minimalne wymagania co do określonych

parametrów czy funkcjonalności.

Z powyższego nie wynika jednak, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie wszystkich parametrów,

którymi charakteryzuje się materiał, urządzenie czy system, ale opisanie tych ich elementów, które uzna za

najistotniejsze. Przy czym należy zauważyć, że jak najbardziej szczegółowe opisanie tych kryteriów leży w interesie

samego zamawiającego, gdyż w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych przez wykonawcę wszelkie

wątpliwości, wobec braku szczegółowych opisów w tym zakresie - należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (zwróciła

na powyższe uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 414/22).

Co istotne w niniejszej sprawie, wskazywane postanowienia w zarzucie opisanym w pkt 5 petitum odwołania w

literze od a) do g): VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z;

VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; lit i) oraz j) - VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z - nie wskazują, że zamawiający w tym

zakresie ograniczył się jedynie do wskazania produktu, wraz z towarzyszącym mu określeniem „lub równoważny”, ale

kryteria tej równoważności opisał. Wyjaśnienia w tym zakresie w sposób wyczerpujący zamawiający zawarł w piśmie

procesowym - odpowiedzi na odwołanie, a które to Izba przyjęła, uznając za wystarczające dla opisania równoważności.

Z tych też powodów przytaczanie i powielanie całej argumentacji zamawiającego w tym zakresie, należy uznać za

zbędne.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodnicząca:……………………………….………

Członkowie:

……………………………….………

……………………………….………