Sygn. akt: KIO 991/22
KIO 1006/22
z dnia 9 maja 2022 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący
Rafał Malinowski
Członkowie:
Joanna Gawdzik-Zawalska
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Britenet
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 991/22) oraz wykonawcę Operator Chmury Krajowej
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1006/22), w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 991/22 po
stronie odwołującego
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 991/22 w zakresie
naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do następujących
dokumentów:
- uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami w
postaci regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet Sp. z o. o. z dnia 1
lutego 2017 r., przykładowej klauzuli z wzoru umowy o poufności z kontrahentem
Britenet Sp. z o. o., przykładowej klauzuli poufności członka personelu Britenet Sp. z
o. o. oraz informacji bankowej,
- wykazu usług, w części w jakiej jego zapisy powielają treść Specyfikacji Warunków
Zamówienia.
2. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. KIO 991/22 w pozostałym zakresie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia wykazu usług (w
zakresie, który nie został umorzony) i referencji oraz uznanie zastrzeżenia ww.
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.
3. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1006/22 w zakresie
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu
do uzasadnienia zastrzeżenia informacji z dnia 29 marca 2022 r. sporządzonego
przez podmiot udostępniający zasoby z wyłączeniem nazwy podmiotu
udostępniającego zasoby oraz w stosunku do załącznika nr 3 do ww. uzasadnienia, a
także w odniesieniu do Uchwały Zarządu spółki Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o.
nr 32/2020 w sprawie polityki bezpieczeństwa informacji, stanowiącego dowód nr 4
do uzasadnienia zastrzeżenia informacji z dnia 29 marca 2022 r. oraz w stosunku do
certyfikatu systemu zarządzania bezpieczeństwem stanowiącego dowód nr 5 do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji z dnia 29 marca 2022 r.
4. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. KIO 1006/22 w pozostałym zakresie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia wykazu usług,
referencji oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
załącznikami (w zakresie, który nie został umorzony) oraz uznanie zastrzeżenia ww.
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.
5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 991/22 obciąża
Zamawiającego i:
- zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
- zasądza od Zamawiającego Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz
Odwołującego Britenet Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy).
6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 1006/22 obciąża
Zamawiającego i:
- zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
- zasądza od Zamawiającego Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz
Odwołującego Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o. kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................
Sygn. akt: KIO 991/22
KIO 1006/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Ministerstwo Finansów w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług z zakresu
zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wytworzenia i wdrożenia systemu
informatycznego „Systemu Opłaty Poboru Elektronicznej KAS”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2022 r.
pod numerem 2022/S 002-003211.
W dniu 11 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Britenet Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 991/22), w którym
zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, dalej: „ustawa PZP”), poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w odniesieniu do wykazu usług
wraz z referencjami oraz informacji bankowej,
2) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913), przez uznanie za
nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego i
podjęcie nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu oferty Odwołującego w zakresie wykazu usług
wraz z referencjami oraz szczegółowej treści informacji bankowej.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu, że informacje i
dokumenty, których dotyczy odwołanie, nie zostały skutecznie zastrzeżone przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nakazanie Zamawiającemu uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w
odniesieniu do ww. dokumentów, a co za tym idzie nieudostępniania innym wykonawcom
informacji objętych zastrzeżeniem.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że Zamawiający błędnie uznał, iż
ww. dokumenty zostały przez niego zastrzeżone w sposób nieprawidłowy, a ich treść nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa w sposób szczegółowy opisał z jakich względów zastrzegane
dokumenty spełniają kryteria do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności
podkreślił, że dotychczas żaden z zamawiających ani Krajowa Izba Odwoławcza nie
podważali skuteczności przyjętych przez niego procedur w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał głębszej analizy uzasadnienia co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów. Pismo Zamawiającego ma sztampowy
charakter i w większości składa się z orzeczeń KIO, bez wymaganej szczegółowej analizy
przedłożonego przez Odwołującego uzasadnienia, co prowadzi do wniosku, iż tak naprawdę
Zamawiający w ogóle nie przeprowadził badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego. Zamiast tego posłużył się szablonowym
uzasadnieniem, które ze względu na swój ogólny charakter mogłoby zostać wykorzystane w
praktycznie dowolnej sprawie.
Odwołujący podkreślił, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, niemniej każdy wykonawca jest uprawniony do podjęcia działań
mających na celu ochronę jego tajemnicy. Przywołał na poparcie swojej tezy orzecznictwo
KIO oraz TSUE. Podkreślił również, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji poparł licznymi
dowodami, a więc sprostał obowiązkowi wykazania zaistnienia przesłanek warunkujących
uznanie danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodał również, że przepisy ustawy
PZP nie precyzują katalogu możliwych dowodów, jakie wykonawca może składać celem
zadośćuczynienia obowiązkowi wykazania ww. okoliczności.
Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, że dane zawarte w wykazie usług dotyczą
wyłącznie zamówień z sektora prywatnego, a kontrahenci Odwołującego zobowiązali go do
bezwzględnego zastrzeżenia jawności ich współpracy, co prowadzi do wniosku, że
informacje te powinny pozostać utajnione.
Jak wskazywał Odwołujący, została przez niego wykazana wartość gospodarcza
zastrzeganych informacji oraz fakt, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji i z pewnością nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Wyjaśnił, że stosuje w swoim przedsiębiorstwie liczne środki mające na celu ograniczenie
dostępu do takich informacji i podał ich przykłady. Podkreślił, że informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa podlegają również ochronie w oparciu o przepisy wewnętrznego
regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 1 lutego 2017 r., który został
załączony jako dowód do wyjaśnień przedkładanych Zamawiającemu. Wskazał również na
stosowane w przedsiębiorstwie klauzule poufności, które są elementem zawieranych z
pracownikami umów.
Odwołujący powołał także szczegółowe argumenty dotyczące zasadności zastrzeżenia przez
niego poszczególnych dokumentów, popierając swoje twierdzenia orzecznictwem KIO.
Podsumowując Odwołujący jeszcze raz podkreślił, że zgodnie z obowiązującymi przepisami
dokonał skutecznego zastrzeżenia omawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a
tym samym Zamawiający błędnie ocenił przedłożone przez niego uzasadnienie i w sposób
nieuprawiony podjął decyzję o odtajnieniu dokumentów.
W dniu 11 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również
odwołanie wykonawcy Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 1006/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, pomimo że Odwołujący zastrzegł, iż nie mogą być one ujawnione oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez nieprecyzyjne przedstawienie podstaw faktycznych
odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
tym pominięcie przedstawianych przez Odwołującego dowodów do uzasadnienia tajemnicy,
w czym Odwołujący upatruje naruszenia przez Zamawiającego generalnej zasady
przejrzystości prowadzonego postępowania, w tym podejmowanych w jego toku czynności
wobec wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 1 kwietnia 2022 r. dotyczącej
odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zasądzenie kosztów
postępowania na rzecz Odwołującego.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że orzecznictwo przedstawione
przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odtajnienia dokumentów, tak naprawdę
potwierdzało stanowisko Odwołującego, a Zamawiający nie brał pod uwagę stanów
faktycznych jakie miały miejsce na tle zapadłych orzeczeń. Odwołujący podkreślił, że do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączył liczne dowody, co wypełnia
wymóg wykazania przesłanek, których zaistnienie jest niezbędne by mówić o skutecznym
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego informacje znajdujące się m. in. w wykazie usług mają wartość
gospodarczą, gdyż ujawniają informacje o współpracy z podmiotami trzecimi oraz o jej
szczegółach. Powyższe dodatkowo wspiera fakt, iż podmioty te nie wyraziły zgody na
ujawnienie tych informacji i zobowiązały Odwołującego do zachowania tych informacji w
poufności.
Zamawiający w ocenie Odwołującego nie dołożył należytej staranności celem
przeanalizowania dostarczonych przez Odwołującego dokumentów oraz informacji i z tych
powodów zapewne podjął wadliwą decyzję w zakresie odtajnienia informacji, które mają
status informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, powyższe świadczy również o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 16 ustawy PZP, gdyż Zamawiający nie odniósł się do załączonych przez Odwołującego
dowodów do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, co ostatecznie prowadzi do wniosku,
że odwołanie powinno zostać uwzględnione.
Pismami z dnia 5 maja 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na ww. odwołania. W
odniesieniu do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 991/22 wniósł o jego oddalenie w
całości. Podkreślił, że jego zdaniem decyzja o odtajnieniu dokumentów złożonych w
Postępowaniu przez Odwołującego była prawidłowa i poprzedzona analizą zarówno treści
utajnionych dokumentów, jak i sposobu, w jaki zostało sformułowane uzasadnienie ich
utajnienia przez Odwołującego, co prowadzi do wniosku, że odwołanie powinno zostać
oddalone. Przedstawił również dalszą argumentację.
W sprawie o sygn. akt KIO 1006/22 Zamawiający wskazał, że uwzględnia odwołanie w
części dotyczącej zarzutu odtajnienia przez Zamawiającego załączonego do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu pt. „Globalna Polityka Zarządzania
Danymi” (dokument ten stanowi załącznik nr 3 do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
sporządzonego przez podmiot użyczający zasoby z dnia 29.03.2022 r.). Natomiast w
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, iż w obu sprawach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że
Odwołujący posiadają interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę Operator Chmury
Krajowej Sp. z o. o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 991/22 po stronie Odwołującego. Przystąpienie wpłynęło w terminie
określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawca je zgłaszający wskazał na interes w
tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpił.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, a także złożonych przez Odwołującego w sprawie KIO 991/22: wyciągów z
umów z kontrahentami Odwołującego zawierającymi klauzulę poufności i korespondencji
mailowej z kontrahentami Odwołującego. Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się tylko na
części dowodów, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia.
Odnosząc się umorzonej części postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1006/22, w
zakresie dokumentu pn. „Globalna Polityka Zarządzania Danymi”, należy powołać treść art.
522 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
postanowił nie odtajniać przedmiotowego dokumentu, uwzględniając tym samym odwołanie
w tym zakresie, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, postępowanie w części należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 3 w
zw. z art. 522 ust. 4 ustawy PZP.
Z kolei w odniesieniu do dokumentów - Uchwały Zarządu spółki Operator Chmury Krajowej
Sp. z o. o. nr 32/2020 w sprawie polityki bezpieczeństwa informacji, stanowiącej dowód nr 4
do uzasadnienia zastrzeżenia informacji z dnia 29 marca 2022 r., a także w stosunku do
certyfikatu systemu zarządzania bezpieczeństwem stanowiącego dowód nr 5 do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji z dnia 29 marca 2022 r. oraz w stosunku do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji z dnia 29 marca 2022 r. sporządzonego przez podmiot
udostępniający zasoby z wyłączeniem nazwy podmiotu udostępniającego zasoby,
Odwołujący na posiedzeniu stwierdził, że wyraża zgodę na odtajnienie ww. dokumentów. W
związku z powyższym należy uznać, że w odniesieniu do ww. dokumentów brak jest
substratu zaskarżenia, gdyż Odwołujący nie wyraża dalszej woli utrzymywania ich w
tajemnicy. Zatem rozpatrywanie zarzutów odwołania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe, a
postępowanie w tej części należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie
z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w sytuacji stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, co bez wątpienia ma
miejsce w niniejszej sprawie.
To samo dotyczy dokumentów składanych w sprawie o sygn. akt KIO 991/22, tj.
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami w postaci
regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet Sp. z o. o. z dnia 1 lutego 2017 r.,
przykładowej klauzuli z wzoru umowy o poufności z kontrahentem Britenet Sp. z o. o.,
przykładowej klauzuli poufności członka personelu Britenet Sp. z o. o. oraz informacji
bankowej, a także wykazu usług, w części w jakiej jego zapisy powielają treść Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Odwołujący na posiedzeniu stwierdził, że wyraża zgodę na ich
odtajnienie, co prowadzi do wniosku, że prowadzenie postępowania odwoławczego w tym
zakresie jest zbędne, a tym samym podlega ono umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2
ustawy PZP.
W trakcie posiedzenia, w sprawie o sygn. akt KIO 991/22 został również przez Odwołującego
zmodyfikowany wniosek dotyczący wyłączenia jawności rozprawy. Odwołujący stwierdził, że
modyfikuje wniosek w ten sposób, że ogranicza go jedynie do dyspozycji art. 545 ust. 3
ustawy PZP w zakresie dowodów, jakie przedłożone zostaną na rozprawie. Izba uznała ww.
wniosek za zasadny i tym samym ograniczyła Przystępującemu dostęp do materiału
dowodowego w postaci wyciągów z umów z kontrahentami Odwołującego zawierającymi
klauzulę poufności oraz korespondencji mailowej z kontrahentami Odwołującego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający - Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi postępowanie na zawarcie
umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług z zakresu
zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wytworzenia i wdrożenia systemu
informatycznego „Systemu Opłaty Poboru Elektronicznej KAS”.
Wezwaniem z dnia 18 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, których oferty zostały najwyżej ocenione, w tym Odwołujących, w trybie art.
126 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z wezwaniem,
wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale 8
SWZ.
Pismem z dnia 25 marca wykonawca Britenet Sp. z o. o. (KIO 991/22) przedstawił żądane
przez Zamawiającego dokumenty z zastrzeżeniem, że część z nich stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przedłożył on również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z dowodami, które również objął tajemnicą. Wykonawca zastrzegł
tajemnicę następujących dokumentów: informacja bankowa, wykaz usług wraz z
referencjami, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami.
Wykonawca Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o. informacje żądane przez Zamawiającego
przedłożył pismem z dnia 28 i 29 marca 2022 r. (KIO 1006/22), które dotyczyły odpowiednio
części jawnej i części niejawnej odpowiedzi. W części niejawnej znalazło się zastrzeżenie
niektórych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem jej
zastrzeżenia oraz dowodami. Wykonawca zastrzegł tajemnicę następujących dokumentów:
wykaz usług (załącznik nr 1 do odpowiedzi na wezwanie) wraz z poświadczeniami
należytego ich wykonania (załącznik nr 2 i 3 do odpowiedzi na wezwanie) oraz dowody do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (dowód nr 1-5 do uzasadnienia).
Następnie Zamawiający pismami z dnia 1 kwietnia poinformował Odwołujących o odtajnieniu
zastrzeżonych przez nich informacji, przedstawiając uzasadnienie swojej decyzji.
Izba zważyła, co następuje:
Rozpoczynając od ogólnych uwag, które wspólne są dla obu rozpatrywanych spraw, Izba
pragnie w pierwszej kolejności podkreślić, że jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu
zamówień publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków
publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych
istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot
starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć
powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19).
Izba stoi na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych
sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa okazało się skuteczne lub nieskuteczne. Nie jest zdaniem Izby zasadnym
twierdzenie, jakoby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innych postępowaniach z
analogicznym przedmiotem usług, gdzie Zamawiający uznawał je za prawidłowe bądź nie,
automatycznie przesądzało również o takim samym rozstrzygnięciu Zamawiającego w
aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Każdorazowo
bowiem ocena skuteczności zastrzeżenia powinna uwzględniać indywidulane okoliczności
stanu faktycznego.
Jak stanowi art. 18 ust. 3 ustawy PZP, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913), który statuuje definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności”.
Biorąc pod uwagę treść obu przywołanych przepisów, aby uzasadnić skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest
wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie następujących przesłanek,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez
wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w
uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być
jednoznacznie wykazane.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji
ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co równie istotne, ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie
równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o
których mowa w ustawie o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy
określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość
gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w
sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru
danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa
ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Z tego względu, gdy Zamawiający
uznaje, że zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, nie powinien arbitralnie pewnych
informacji pozostawiać nieujawnionymi. Do Zamawiającego nie należy ocena czy dane
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie czy wykonawca który
tak twierdzi, wywiązał się z obowiązków przewidzianych w przepisach i powyższe wykazał.
Przechodząc do oceny zasadności poszczególnych zarzutów odwołania w rozpatrywanych
stanach faktycznych, Izba stwierdza, co następuje:
sygn. akt KIO 991/22
Uwzględniając modyfikacje w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP,
dokonane przez Odwołującego poprzez wyrażenie zgody na odtajnienie poszczególnych
dokumentów, spór pomiędzy stronami dotyczy wciąż następujących dokumentów: treści
wykazu usług w zakresie w jakim jego zapisy przedstawiają informacje ponad powtórzenie
zapisów SWZ (tj. nazwy kontrahentów, daty realizacji usług), oraz treści referencji w całości.
Odnosząc się do charakteru informacji podlegających utajnieniu, w pierwszej kolejności Izba
pragnie zwrócić uwagę, że fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach
handlowych i informacje ujawniające elementy ich współpracy, mają charakter handlowy i
organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący kwestionując
czynność Zamawiającego polegającą na odtajnieniu informacji znajdujących się w
zastrzeżonych przez niego dokumentach, powoływał się na ich wrażliwość oraz fakt, że ich
utajnienie pozwala mu na skuteczne konkurowanie na hermetycznym rynku usług IT.
Zdaniem składu orzekającego, wypracowane przez Odwołującego w ramach prowadzonej
działalności relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata
kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej,
stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy
informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może
mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat
kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia,
czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla
innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być
wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji. Zdaniem składu orzekającego,
Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wystarczająco precyzyjnie opisał ww.
okoliczności, co uzasadnia uznanie, iż sprostał wymogowi wykazania ich wartości
gospodarczej. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku
wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie
fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu
utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie
przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji.
Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji pozostaje
fakt, iż Odwołujący w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje postanowienia
zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją
zapłaty kary umownej, co zostało przez Odwołującego wykazane poprzez przedstawienie
przykładowego wyciągu z umowy z jednym z kontrahentów.
Załączony do wyjaśnień wyciąg z regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, wyciąg z
umów o poufności zawieranych z kontrahentami Odwołującego oraz przykładowe klauzule
poufności z umów zawieranych z pracownikami potwierdzają, że zastrzeżone przez
Odwołującego informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez
kontrahentów Odwołującego jak też w ramach jego organizacji wewnętrznej i nie są
udostępniane szerszemu gronu osób. Dodatkowo, ww. okoliczności zostały w szczegółach
opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co również powinno
zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego powyższe świadczy o skutecznym zastrzeżeniu przez
Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie spornych informacji. Wskazać przy tym
należy, że gdyby przyjąć argumenty Zamawiającego o ogólnikowości i blankietowości
przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, to uzasadnienie czynności odtajnienia
dokumentów dokonane przez Zamawiającego należałoby uznać za pozbawione jakiejkolwiek
argumentacji.
Rację ma Zamawiający, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, jednak Zamawiający
dokonując w postępowaniu określonych czynności, zwłaszcza o charakterze sankcyjnym,
obowiązany jest należycie uzasadnić swoje działania. W informacji o odtajnieniu
dokumentów z dnia 1 kwietnia 2022 r., poza przytoczeniem treści przepisów oraz orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej, jedynym argumentem Zamawiającego odnoszącym się do
wykazywania przez Odwołującego wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jest
stwierdzenie, że „Odnośnie do kwoty jaką wykonawca posiada na koncie należy wskazać że
została ona przedstawiona na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu.
Brak dostępu do tej informacji może utrudniać ewentualne skorzystanie przez wykonawców
ze środków ochrony prawnej, bowiem nie będą oni w stanie zweryfikować czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postepowaniu, czy też nie. Podobna sytuacja ma miejsce w
przypadku wykazu usług wraz z referencjami - został on również przedstawiony na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Jednocześnie, z
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia nie wynika, aby właśnie te konkretne
informacje zostały objęte przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Poza powyższym fragmentem Zamawiający w ogóle nie odnosi się bezpośrednio do treści
uzasadnienia zastrzeżenia informacji, w których Odwołujący opisywał okoliczności dotyczące
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący wyraźnie wskazał na początku
zastrzeżenia, że wykaz usług oraz referencje są traktowane przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, przez co należy rozumieć, że zastrzegł treść całego dokumentu, wobec
czego twierdzenie Zamawiającego o braku zastrzeżenia konkretnych informacji w ramach
wykazu i referencji jest niezrozumiałe.
Można odnieść wrażenie, że uzasadniając swoją czynność Zamawiający w ogóle nie odniósł
się merytorycznie do argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w ramach wyjaśnień
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiając jedynie pewne tezy wypracowane
w orzecznictwie, jednak bez jakiegokolwiek odniesienia do stanu faktycznego zaistniałego na
kanwie prowadzonego przez siebie postępowania.
W związku z powyższym, zdaniem Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym zarzuty
odwołania zasługiwały na uwzględnienie, wobec czego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz §7 ust. 1 pkt
1 w zw. z §2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
sygn. akt KIO 1006/22
Uwzględniając modyfikacje w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP,
dokonane przez Odwołującego poprzez wyrażenie zgody na odtajnienie poszczególnych
dokumentów, spór pomiędzy stronami dotyczy wciąż następujących dokumentów: wykazu
usług wraz z poświadczeniami należytego ich wykonania w całości, uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie
nazwy tego podmiotu oraz danych, które mogą go zidentyfikować oraz załączników do tego
uzasadnienia (z wyłączeniem załącznika nr 2 część 2, w zakresie którego Zamawiający
uwzględnił zarzuty odwołania), a także w zakresie dowodów stanowiących załączniki do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez Odwołującego
(z wyjątkiem dowodu nr 4 i 5 na odtajnienie których Odwołujący wyraził zgodę).
Informacje, których utajnienia domagał się Odwołujący, w pierwszej kolejności dotyczą relacji
handlowych, jakie łączą podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu w niniejszym
postępowaniu z innymi podmiotami prywatnymi. Aktualne w tym zakresie są ustalenia składu
orzekającego poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 991/22. Izba stoi na stanowisku, że fakt
pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające
elementy ich współpracy, mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się
mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o
wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą
decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną
informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany czy też
zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który
wcześniej informacje te utrzymywał w poufności.
Odnosząc się ogólnie do uzasadnienia czynności odtajnienia informacji z dnia 1 kwietnia
2022 r., z uwagi na bezpośrednie nawiązywanie przez Zamawiającego w jej treści do
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zdaniem Izby, Zamawiający nie
był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi, powyższe wykazał. W
treści uzasadnienia czynności odtajnienia, Zamawiający jednak w ogóle nie odnosi się do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji sporządzonego przez Odwołującego i przez podmiot
udostępniający zasoby, a przedstawia własną ocenę zastrzeżonych informacji, co zdaniem
Izby jest niedopuszczalne. Czynności Zamawiającego w tym zakresie powinny ograniczać
się do weryfikacji przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów oraz oceny czy
spełniony został obowiązek wykazania, o którym mowa w ustawie PZP, w zakresie
zaistnienia przesłanek niezbędnych do tego by mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym, że informacje przez niego
zastrzeżone w ramach wykazu usług oraz referencji posiadają wartość gospodarczą.
Natomiast utajnienie poszczególnych dowodów, stanowiących załączniki do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy, zdaniem Izby stanowi naturalną konsekwencję zastrzeżenia
dokumentów wyjściowych, tj. wykazu usług oraz referencji. Mając na względzie unikalny
charakter tych dokumentów, tj. ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia, czy też wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby
prowadzić do ujawnienia nazw kontrahentów/ podmiotów współpracujących czy też osób
zaangażowanych we współpracę pomiędzy tymi podmiotami, zastrzeżenie ich przez
Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości.
Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji pozostaje
fakt, iż Odwołujący wykazał w umowie o zachowaniu poufności zawartej z podmiotem
udostępniającym zasoby, iż z tytułu naruszenia zobowiązania zachowania poufności druga
strona może domagać się zapłaty kary umownej.
Nie można także zgodzić się z ogólnym stanowiskiem Zamawiającego, zawartym w
odpowiedzi na odwołanie, że fakt współpracy podmiotu udostępniającego zasoby z
podmiotem, na rzecz którego świadczył on usługi wykazywane na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, został ujawniony w dostępnych publicznie w Internecie
artykułach. Fakt, iż informacje na temat pewnych projektów flagowych oraz podmiotów, które
brały w nich udział, są ujawniane do publicznej wiadomości nie oznacza, że wywodzić na tej
podstawie można, iż za jawne należy traktować wszystkie projekty i umowy jakie zostały
zawarte pomiędzy takimi podmiotami. Stanowisko takie stanowi zbytnie uproszczenie. Nie
można bowiem z ujawnienia faktu współpracy z danym podmiotem przy określonym
projekcie wywodzić woli tych podmiotów by fakt ich współpracy przy innych projektach
automatycznie należało traktować jako jawny.
Poprzez załączenie zobowiązania o zachowaniu poufności pomiędzy Odwołującym a jego
kontrahentem, indywidualnych zobowiązań o zachowaniu poufności członków zespołu
projektowego oraz uchwały spółki w sprawie polityki bezpieczeństwa informacji, a także
certyfikatu zarządzania bezpieczeństwem informacji, zdaniem Izby wykazane zostało, że
zastrzeżone przez Odwołującego informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa
zarówno przez kontrahentów Odwołującego jak też w ramach jego organizacji wewnętrznej i
nie są łatwo dostępne dla innych osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji.
Dodatkowo, ww. okoliczności zostały w szczegółach opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powyższe, zdaniem Izby, świadczy o skutecznym zastrzeżeniu przez Odwołującego
spornych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, dokonaniu przez
Zamawiającego błędnej oceny przedłożonych przez niego wyjaśnień oraz dowodów.
Potwierdza to zasadność postawionych zarzutów oraz konieczność uwzględnienia odwołania
w tym zakresie.
O kosztach orzeczono stosownie do art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz §7 ust. 1 pkt
1 w zw. z §2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: .....................