Sygn. akt: KIO 973/24
WYROK
Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 25 marca 2024 r. przez odwołującego T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Białobrzegi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego PreZero Service Wschód Sp. z o.o. w Radomiu
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku w Radomiu i:
2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 22 200,00 zł (dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych)
stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego,
2.2.zasądza od odwołującego T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku w Radomiu na rzecz zamawiającego Gminy Białobrzegi
kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 973/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Białobrzegi Plac Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe albo innych nieruchomości wykorzystywanych
na cele rekreacyjno-wypoczynkowe na terenie Miasta i Gminy Białobrzegi w okresie 24 miesięcy”, o ogłoszeniu o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 stycznia 2024 r, pod numerem
00029056-2024, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 25 marca 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca T.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku
ul. Tarnobrzeska 6, 26-600 Radom dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego na wezwanie Zamawiającego winny doprowadzić do ich uwzględnienia i oceny oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 Pzp poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie była
najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu (ewentualnie: podlegała odrzuceniu),
3.ewentualnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez PreZero
Service Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu oraz Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, jako
ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny, oraz naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego przeprowadzenia analizy możliwości zwiększenia środków na udzielenie zamówienia i ew.
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości, na których znajdują się domki
letniskowe albo innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe na terenie Miasta i
Gminy Białobrzegi w okresie 24 miesięcy” z uwagi na fakt, że oferta złożona przez konsorcjum PPUH Interbud
Sp. z o.o., Ekola Sp. z o.o. i Eko-Estetyka Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Małecki Sp. j. przekroczyła
kwotę, jaką Zamawiający przewidział dla analizowanego Zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty PreZero Service Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej także jako „wykonawca
PreZero”), unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia procesu badania i oceny złożonych
ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; ewentualnie nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PreZero, odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę PreZero oraz
Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej i unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 p.z.p.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W postępowaniu oferty złożyli
następujący wykonawcy: - konsorcjum PPUH Interbud Sp. z o.o., Ekola Sp. z o.o. i Eko-Estetyka Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Małecki Sp. j. z ceną 7.411.014,00 zł. - Jarper Sp. z o.o. z ceną 8.371.377,00 zł, - odwołujący z ceną
6.678.237,60 zł, - wykonawca PreZero z ceną 6.696.887,00 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację usługi kwotę 7 mln
złotych.
Treść wzoru oferty opracowana przez zamawiającego zawierała m.in. tabelę, w której należało wyszczególnić
rodzaj odpadów podlegających odbiorowi, szacunkową przewidywaną ilość odpadów, cenę brutto, stawkę podatku VAT
oraz instalację, do której będą przekazywane odpady. Odwołujący składając ofertę przedłożył zamawiającemu również
wypełniony formularz ofertowy. Pismem z dnia 23 lutego 2024 r. zamawiający zażądał od odwołującego wyjaśnień treści
części składowej oferty w zakresie: 1) dotyczącym oświadczenia zawartego na str. 2 kolumna 7 poz. 14 formularza
oferty, w którym odwołujący wskazał firmę GMI-TUR jako instalację, do której będą przekazywane odpady budowlane
i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne oraz 2) w zakresie dotyczącym oświadczenia zawartego na str. 2 kolumna
6 poz. 19 formularza oferty, w którym wskazano wartość podatku VAT od usługi mycia pojemników. Odwołujący złożył
wymagane wyjaśnienia.
Pismem z dnia 13 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę
PreZero, chociaż to oferta odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans cenowy. Zamawiający poinformował
również o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu braku uznania zasadności wyjaśnień dotyczących wskazania firmy
GMI-TUR, jako instalacji, do której odwołujący zamierzał przekazywać odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące
odpady komunalne. Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień złożonych odwołującego w zakresie dotyczącym
przyjętej stawki podatku VAT za usługi mycia pojemników BIO.
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego dotyczące oświadczenia w zakresie firmy GMI-TUR jest
błędne. Jak wynika bowiem z przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2023.1587 t.j.), dalej jako
„ustawa o odpadach”, a konkretnie z treści przepisu art. 29a ustawy o odpadach, obowiązek przekazania odpadów do
instalacji komunalnej dotyczy wyłącznie odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych). Frakcja odpadów,
której dotyczyła wątpliwość zamawiającego (tj. odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne), jest
natomiast kwalifikowana jako segregowane odpady komunalne. W konsekwencji przekazanie ich podmiotowi jakim jest
„GMI-TUR Słodków 43a, 62-700 Turek”jest zgodne z wymaganiami ustawowymi, jak i wymaganiami przetargu. Należy
bowiem wskazać, że zgodnie z brzmieniem SW Z, integralną jej częścią jest opracowany projekt umowy („XVI. 1.
Projektowane postanowienia umowy: „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera
załącznik do SW Z, stanowiący integralną część SW Z”). Jak wynika natomiast z treści projektu umowy (par. 1 ust. 2)
integralną część umowy stanowią m.in. umowy dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, natomiast w zakresie pozostałych odpadów: umowy
dotyczące przekazywania odebranych odpadów do osób fizycznych lub jednostek organizacyjnych niebędących
przedsiębiorcami, podmiotów prawnych lub instalacji zapewniających przetworzenie odpadów komunalnych zgodnie z
hierarchią sposobów postępowania z odpadami i zasadą bliskości oraz dopuszczalnych metod ich odzysku wskazanych
w ofercie wykonawcy, do których wykonawca jest obowiązany przekazać odebrane odpady, stanowiące załącznik nr 3 do
umowy. Zatem w ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty należy uznać za
nieprawidłową.
Niezależnie od powyższego, druga z okoliczności, której dotyczyły wyjaśnienia odwołującego, czyli stawka VAT
zastosowana przy usłudze „mycie pojemników na BIO”, jest również istotna. W wyjaśnieniach skierowanych do
zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 lutego 2024 r., odwołujący szczegółowo wyjaśnił przyczyny
uzasadniające zastosowanie dla tej usługi stawki VAT w wysokości 8%, tj. mycie pojemników na BIO powinno być
kwalifikowane jako usługa pomocnicza. Zasadą jest odrębne, samodzielne opodatkowanie poszczególnych usług,
niemniej jednak usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę
kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych, podobnie TSUE w wyroku z 27 października 2005 r. C-41/04:
Jednakże w przypadku świadczenia szeregu usług związanych z sobą, tworzących obiektywną całość w ramach
określonej transakcji gospodarczej, nie należy sztucznie ich rozdzielać dla celów podatkowych. Jeśli usługa nie stanowi
celu samego w sobie, ale jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, należy ją traktować jako usługę
pomocniczą, opodatkowując ją według zasad właściwych dla usługi zasadniczej.
Szczegółowa analiza przedmiotu zamówienia uzasadnia stanowisko, że usługi mycia pojemników na BIO są
powiązane z usługą odbioru i zagospodarowania odpadów, w sposób uzasadniający objęcie ich stawką podatku VAT
właściwą dla usługi głównej, tj. stawką 8%. Usługi te łącznie składają się bowiem na kompleksową usługę związaną z
odbiorem odpadów komunalnych i pozostają z sobą w związku. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 12.07.2013 r., Sygn. akt: KIO 1544/13. Co istotne, przywołane orzeczenie dotyczy
także postępowania, którego przedmiotem był odbiór odpadów, a jedną z usług świadczonych przez Wykonawcę miało
być mycie pojemników. W ww. orzeczeniu Izba wskazała: „(…) Czynności związane z przygotowywaniem pojemników
do odbioru oraz utrzymywania ich w czystości oraz ich dostarczenie do miejsca przeznaczonego do odbioru odpadów
należą, co do zasady, do właściciela lub zarządcy nieruchomości, ale wykonanie takich usług może zostać zlecone
wykonawcy zamówienia, jeśli podmiot zobowiązany zadeklaruje wolę ich zlecenia. Dlatego mają one - zgodnie z SIW Z charakter opcjonalny. Niemniej jednak w przypadku ich zlecenia, realizowane będą przez wykonawcę usługi głównej i w
związku z jej wykonywaniem, będą składać się na realizację kompleksu usług związanych z utrzymaniem czystości i
porządku w gminie. Do wykonania usługi głównej konieczne jest bowiem przetransportowanie pojemnika do samochodu,
a umycie tego pojemnika nie jest możliwe bez usunięcia jego zawartości. Wykonanie tych czynności nie jest celem
samym w sobie, towarzyszą one usłudze odbierania odpadów, uzupełniając ją i poprawiając jej jakość. Świadczenie
takiej usługi zupełnie odrębnie, bez powiązania z usługą odbierania odpadów, byłoby sztuczne i niepotrzebne. Bez
znaczenia dla oceny prawidłowości przyjętej do obliczenia ceny stawki podatku VAT jest okoliczność, że przygotowany
przez Zamawiającego formularz kalkulacji ceny rozdziela kalkulację związaną z usługą podstawową i usługami
dodatkowymi. Z faktu tego nie można wywodzić odrębności i samodzielności poszczególnych usług. Dla ustalenia, czy
przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa, istotny jest obiektywny, funkcjonalny związek poszczególnych
świadczeń składających się na zamówienie, nie zaś narzucony przez Zamawiającego sposób prezentacji ceny w
ofercie. Powyższe okoliczności uzasadniają - w ocenie Izby - opodatkowanie usług transportu pojemników oraz ich
mycia i dezynfekcji stawką właściwą dla usługi odbierania odpadów, tj. stawką 8%”.
Zgodnie z brzmieniem OPZ przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego została objęta nie
tylko usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym odpadów biodegradowalnych, ale również mycie
i dezynfekcja pojemników na odpady zmieszane i odpady biodegradowalne tj. odpady podlegające odbiorowi w ramach
tego samego postępowania przez tego samego wykonawcę. W ocenie odwołującego, zamawiający akceptując jego
wyjaśnienia potwierdził, że właściwą stawką podatku VAT za usługi mycia pojemników na BIO jest stawka 8%, nie zaś
23%. Nie można przy tym założyć, aby zamawiający mógł zaakceptować w jednym postępowaniu przyjęcie przez
wykonawców różnych stawek podatku VAT za tą samą usługę. Co istotne, dwóch oferentów w analizowanym
postępowaniu zastosowało stawki 23%. Firmami tymi są Jarper Sp. z o.o. oraz wykonawca PreZero, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodne z ugruntowanym już stanowiskiem wyrażonym w licznych orzeczeniach
Izby, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT winno być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, którego
konsekwencją jest odrzucenie oferty. Oferty te zatem powinny zostać odrzucone, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny
dotyczący zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT za usługę mycia pojemników BIO.
W zakresie oferty złożonej przez konsorcjum PPUH Interbud Sp. z o.o., Ekola Sp. z o.o. i Eko-Estetyka
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Małecki Sp. j., według odwołującego oferta ta zawiera prawidłową stawkę podatku
VAT za usługę mycie pojemników BIO, jednakże przekracza kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację usługi.
Zamawiający powinien był zająć stanowisko co do tego, czy zwiększy środki na realizację usługi i ewentualnie
unieważnić postępowanie w oparciu o art. 255 pkt 3 p.z.p.
Przywołane powyżej okoliczności faktyczne i prawne według odwołującego potwierdzają, że treść jego oferty
obligowała zamawiającego do dokonania jej wyboru. Błędy przy badaniu i ocenie ofert uniemożliwiły wybór oferty
odwołującego i pozbawiły go możliwości zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o uznanie odwołania za bezzasadne i oddalenie go w całości – zgodnie z
uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 kwietnia 2024 r.
Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawcę PreZero Service Wschód Sp. z o.o. ul. Wrocławska 3, 26-600 Radom (dalej zwany
„przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w
toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony
materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z,
korespondencję prowadzoną w toku postępowania, czynności w toku badania i oceny ofert, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że postawione przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane
odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego winny
doprowadzić do ich uwzględnienia i oceny oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, skład orzekający
wskazuje co następuje.
Zgodnie z dokumentacją postępowania, rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 SW Z, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
wypełnionego formularza ofertowego według wzoru ustanowionego przez zamawiającego (załącznik nr 1 do SW Z). W lit.
B formularza dotyczącego ceny ofertowej i pozostałych kryteriów, wykonawcy wypełniali tabelę, gdzie zawarto kolumnę
nr 7 pn. „instalacja, do której będą przekazywane odpady (nazwa adres)”. W kolumnie 7 dotyczącej pozycji 14 tabeli odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne, odwołujący w swojej ofercie wskazał „GMI-TUR
Słodków 43a, 62-700 Turek”.
W rozdziale III pkt 1 pkt 6 SW Z zamawiający postawił następujące wymaganie: „Wykonawca zobowiązany jest do
wskazania w ofercie instalacji, do których będzie przekazywał wszystkie odpady dotyczące postępowania” (tak zmiana
SW Z z 08.02.2024 r.). Kwestia ta była także przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, dokonanych w trybie art. 135 ust. 1
p.z.p., tj. „Pytanie 1: W Szczegółowym Opisie Zamówienia rozdział III punkt 1 podpunkt 6 Zamawiający napisał:
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnej, do której będą przekazywane odebrane
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, zgodnej z art. 38b ustawy o odpadach. Natomiast w formularzu
ofertowym Zamawiający wymaga wskazania Instalacja, do której będą przekazywane odpady (nazwa, adres) dla
każdego odpadu. Wnosimy o zmianę zapisu na: Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji do
których wykonawca będzie przekazywał wszystkie odpady dotyczące przedmiotowego postępowania. Odpowiedź
zamawiającego: Zamawiający przychyla się do wnioskowanej zmiany i dokona modyfikacji zapisów w rozdziale III punkt
1 podpunkt 6 Załącznika nr 7 do SWZ.”.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału III pkt 1 ppkt 4 OPZ zamawiający wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest
do przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych,
które otrzymały taki status, a pozostałych odpadów selektywnie zbieranych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania
odpadów zapewniających przetworzenie lub unieszkodliwienie odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów
postępowania z odpadami i zasadą bliskości, o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”.
Dalej Izba ustaliła, że dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p., wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odpowiedź na to wezwanie przedstawiono w dniu 27 lutego 2024 r.
Następnie, w dniu 13 marca 2024 r. zamawiający poinformował, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia, ponieważ na stronie 2 formularza ofertowego, w kolumnie 7 w pozycji 14 wskazano podmiot,
który nie prowadzi instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów. W przedmiotowym zawiadomieniu zamawiający
dodał, że obowiązek złożenia oświadczenia w zakresie wskazania w ofercie docelowych instalacji, do których
przekazywane będą wszystkie frakcje odpadów, postawiono w rozdziale III pkt 1 ppkt 4 i 6 SWZ.
Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest prawidłowa i nie
doszło do naruszenia w postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym,
że treść dokumentacji postępowania jest jasna i precyzyjna. Dokonując rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego
w postaci wymogu z kolumny 7 formularza ofertowego – wskazując na rozumienie tej treści przez profesjonalistę, a
takim jest co do zasady przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych ( k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) –
skład orzekający stwierdził, że należało tam wskazać, zgodnie z językowym brzmieniem formularza, instalację, do której
wykonawca będzie przekazywał odpady, tu o frakcji określonej w pozycji 14 formularza ofertowego. Jest to spójne z ww.
wyjaśnieniami i modyfikacją treści SW Z oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r., poz. 399) dotyczącym wymagań ustawodawcy w zakresie
dokumentacji zamówienia, które nałożono na zamawiającego (art. 65 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). W dokumentacji
postępowania nie ma żadnych niejasności/niejednoznaczności, treść ta nie budzi żadnych obiektywnych wątpliwości. W
ocenie składu orzekającego brzmienie formularza ofertowego jest precyzyjne i jednoznaczne.
Odwołujący nie wypełnił wymogu wskazania przedmiotowej instalacji i podał podmiot, który będzie odbierał
odpady komunalne (budowlane i rozbiórkowe), który taką instalacją odzysku i unieszkodliwiania odpadów nie jest, co nie
było sporne. Dodatkowo powyższe wykazują dokumenty złożone przez zamawiającego wskazujące, że GMI-TUR w
Słodkowie nie posiada uprawnień do przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów (załączniki nr 1-5 do odpowiedzi na
odwołanie), których nie kwestionowano. Zatem w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła merytoryczną wadę oferty
dotyczącą nieprawidłowego wskazania przez odwołującego instalacji, do której będzie przekazywał odpady o frakcji
określonej w pozycji 14 formularza ofertowego. Zdaniem składu orzekającego taka wada oferty nie podlega konwalidacji,
oferta jest wprost sprzeczna z wymaganiami SW Z. Natomiast zasada niezmienności treści oferty sprzeciwia się
uzupełnieniu takich informacji po upływie terminu na składanie ofert. Nie ma również żadnych uzasadnionych podstaw,
aby odejść od jednoznacznej treści wymagań formularza ofertowego, tylko dlatego, że jeden z wykonawców popełnił błąd
przy jego wypełnianiu.
Na tym etapie postępowania, treść dokumentacji zamówienia powinna być interpretowana literalnie i ściśle –
stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16
pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby
z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert
konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Innymi słowy, nie można na tym
etapie odstąpić od klarownego brzmienia SW Z, dodatkowo popartego wyjaśnieniami zamawiającego i uznać, że co
prawda zamawiający wymagał w ofercie podania instalacji, do których będą przekazywane dane frakcje odpadów, ale
skoro jeden z wykonawców wskazał zamiast instalacji podmiot, który będzie odpady odbierał, to taki podmiot też należy
uwzględnić. Byłoby to sprzeczne z zasadami wykładni oświadczeń woli i zasadami naczelnym p.z.p. Jednoznacznego
wymogu zamawiającego dotyczącego wskazania w formularzu ofertowym instalacji, do której będą przekazywane
odpady, nie można „wykładać” jako wymogu wskazania podmiotu odbierającego odpady komunalne i przekazującego je
właściwej instalacji.
W szczególności nie przekonuje do tego wskazany przez odwołującego art. 29a ustawy o odpadach, ponieważ
zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców, w dniu 8 lutego 2024 r. jednoznacznie wyjaśnił rozumienie
wymagań SW Z, których nie ograniczono do wskazania instalacji komunalnych – vide wyjaśnienia i zmiana SW Z, pytanie
nr 1 i dodanie ppkt 4 i 6 w pkt 1 rozdziału III SW Z. Z wiążącej dokumentacji postępowania wynika, że wykonawcy mieli
wskazać miejsce zagospodarowania odpadów adekwatne do ich rodzaju, co koresponduje z obowiązkami nałożonymi
na zamawiającego przez ustawodawcę, które referują do instalacji i tylko „w szczególności” wymienia się instalacje
komunalne. W ślad za modyfikacją SW Z zamawiający jasno potwierdził, że w ofercie należy wskazać wszystkie
instalacje, a nie tylko instalacje komunalne. O ile zatem mogłyby nawet wystąpić jakieś wątpliwości w zakresie
wypełnienia formularza ofertowego w związku z brzmieniem art. 29a ustawy o odpadach (z czym skład orzekający się
nie zgadza), to zamawiający jednoznacznie je rozwiał dokonując wyjaśnień SW Z. Podzielenie argumentacji
odwołującego i odejście na jej podstawie od brzmienia formularza ofertowego wymagałoby zatem również pominięcia
wyjaśnień zamawiającego wraz z dokonaną zmianą SW Z oraz zignorowania faktu, że strony uczestniczą w obrocie
profesjonalnym, co w ustalonym stanie rzeczy byłoby nie do przyjęcia. Odwołujący podnosił również, że spełnił
wymagania ustawy o odpadach, próbując przenosić spór na zakres, w którym ten spór nie występuje – zgodnie
z informacją o odrzuceniu jego oferty powodem jej eliminacji nie jest niespełnienie wymagań ustawy o odpadach, a wada
merytoryczna oferty polegająca na niedostosowaniu się do wymagań SW Z, polegająca na wskazaniu podmiotu, który nie
prowadzi instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów w ramach obowiązku podania w ofercie takiej instalacji (rozdział
III pkt 1 ppkt 4 i 6 SWZ).
Nie można uznać także za obiektywnie uzasadnione, że należy wobec odwołującego pominąć klarowne
wymagania formularza ofertowego, ponieważ na etapie realizacji zamówienia mógłby dostarczyć zamawiającemu
właściwą umowę z podmiotem odbierającym przedmiotowe odpady, co wynika z wzoru umowy. Jeżeli odwołujący,
w związku ze swoje sytuacją podmiotową, chciał odstąpić od wymogu podania w ofercie instalacji, na rzecz wskazania
podmiotu odbierającego przedmiotowe odpady, to należało zadbać o treść formularza oferty, która by to umożliwiła. Nie
zadano w tym zakresie żadnych pytań do SW Z, nie zaskarżono jej treści. Wymóg zamawiającego jest jasny, należy
podać „instalację, do której będą przekazywane odpady (nazwa adres)”. Okoliczność, że wybrany w postępowaniu
wykonawca może przedstawić zamawiającemu określone dokumenty (właściwe dla jego sytuacji podmiotowej) nie
oznacza, że zamawiający dla niektórych wykonawców zrezygnuje z wymogu formularza ofertowego dotyczącego
wskazania właściwej instalacji. Na tym etapie, kiedy nie ma już możliwości zmiany treści dokumentacji postępowania, a
jej brzmienie wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą, nie ma możliwości dokonywania zmiany
brzmienia formularza ofertowego. Wszyscy wykonawcy mieli wskazać przedmiotową instalację w swojej ofercie i
zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego w formularzu powinien wpisać Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w
Rusku, czego nie zrobiono. Zamiast tego pominięto merytoryczne wymagania dokumentacji i w kolumnie dotyczącej
instalacji wskazano podmiot, który nie prowadzi instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, co powoduje, że treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sposób który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc
czynność odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego jest w ocenie Izby prawidłowa.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez przystępującego i Jarper Sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej, jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny oraz
naruszenia art. 255 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego przeprowadzenia analizy możliwości
zwiększenia środków na udzielenie zamówienia i ewentualnego unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że oferta
złożona przez konsorcjum PPUH Interbud Sp. z o.o., Ekola Sp. z o.o. i Eko-Estetyka Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Małecki Sp. j. przekroczyła kwotę, jaką zamawiający przewidział dla zamówienia (zarzut nr 3), skład
orzekający wskazuje jak niżej.
Po pierwsze, nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby zamawiający dla usługi mycia pojemników
BIO uznał za prawidłową preferencyjną stawkę VAT (8%). Nic takiego nie wynika z dokumentów zamówienia. Ustawa
p.z.p. nie przewiduje również domniemanego zaakceptowania wyjaśnień składanych przez wykonawcę. Zamawiający nie
wypowiedział się w zakresie przyjętej przez odwołującego stawki VAT, ponieważ jak wyjaśnił na rozprawie stwierdził, że
oferta odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, z powodu wady
formularza ofertowego. Izba zgadza się z zamawiającym, że dla zaskarżonej czynności rozstrzygnięcia postępowania
jest to bez znaczenia, skoro bowiem zamawiający stwierdził, że odwołujący podlega eliminacji z postępowania, nie miał
obowiązku doszukiwać się kolejnych powodów do odrzucenia tej oferty.
Po wtóre, zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona
przez wykonawców w składanych ofertach, tu w szczególności dla usługi mycia pojemników BIO (poz. 19 tabeli z lit. B
formularza ofertowego). Wykonawcy składali formularze ofertowe, gdzie sami wypełniali kwoty, w tym dotyczące
zastosowanej stawki VAT. Ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców, którzy także
nie pytali zamawiającego przed złożeniem ofert jaka stawka jest w jego ocenie prawidłowa.
Dla dalszego wywodu istotnym jest zaznaczenie, że w toku postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza dokonuje oceny czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli
dokonuje weryfikacji zgodności z prawem czynności jednostki zamawiającej w przetargu w zestawieniu z modelem
prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie przepisów prawa i dokumentacji postępowania. Weryfikacja ta
odbywa się w kontradyktoryjnym procesie, którego wyrażony w orzeczeniu wynik ma charakter formalny (Izba orzeka o
prawidłowości zaskarżonej czynności – oddalając odwołanie, albo o jej nieprawidłowości – uwzględniając odwołanie
w całości lub w części). Skład orzekający zauważa również, że Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady nie została
powołana, aby rozstrzygać spory dotyczące prawa podatkowego, tym niemniej dla potrzeb kontrolowania konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna dokonywać interpretacji właściwych norm podatkowych w
przedmiocie zastosowania stawki podatku od towarów i usług, która będzie miała zastosowanie jedynie do oceny ofert
wykonawców w postępowaniu. Niezależnie od przedmiotu rozpoznawanego sporu postępowanie przed Izbą jest
kontradyktoryjne (skargowe), czyli to strony są obowiązane do przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z
których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat –
wyrażoną w art. 534 pkt 1 p.z.p. Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach
sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem, lecz ciężarem
procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes
strony, jakim jest wygranie procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu udowodnienia
przedstawionych twierdzeń o faktach. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. akt: II UK 69/11,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt: IV CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu
odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne musi liczyć się z
negatywnym skutkiem braku podołania powinności dowodowej, co w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu. Ergo,
jeżeli odwołujący chciał powołać się na interpretacje pochodzące od właściwych organów podatkowych, to powinien je
złożyć. W ustalonym stanie rzeczy ustawodawca nie przewidział podstaw do odstąpienia od klasycznego rozkładu
ciężaru dowodu i obarczenia zamawiającego obowiązkiem wykazania prawidłowej stawki podatku VAT, skoro jest on
gospodarzem postępowania, co podnosił odwołujący na rozprawie. Innymi słowy, niezależnie od statusu zamawiającego
nie ma on obowiązku wykazywania okoliczności, na które powoływał się odwołujący, kwestionujący prawidłowość oceny
dokonanej przez zamawiającego.
W dalszej kolejności skład orzekający zauważa, że postępowanie przed organami podatkowymi jest
postępowaniem inkwizycyjnym, przeciwstawnym modelowi skargowemu. Proces inkwizycyjny (śledczy) charakteryzuje
się władczym charakterem postępowań podatkowych, dającym przewagę organowi prowadzącemu postępowanie w
imieniu wierzyciela podatkowego (Państwa) w stosunku do dłużnika podatkowego (podatnika). To podmiot orzekający ma
obowiązek zgromadzić materiał faktyczny i dowodowy w sprawie i do niego należy ciężar udowodnienia istotnych faktów.
Dowody są dopuszczane z urzędu i organ tak długo bada okoliczności, aż dojdzie do rzeczywistego, przekonującego
i kompletnego ustalenia stanu faktycznego. Oznacza to, że Izba orzeka w przedmiocie tego, która strona dowiodła
swoich racji, zaś organ podatkowy – z założenia – wydaje decyzję obiektywną, ponieważ gromadzi z własnej inicjatywy
dowody tak długo, jak jest to konieczne dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Okoliczności tej nie można tracić ze
wzroku przede wszystkim z uwagi na fakt, iż postępowanie kontradyktoryjne z samej swojej istoty może doprowadzić do
rezultatu innego niż doprowadziłoby postępowanie inkwizycyjne, gdyby je przeprowadzono, a w konsekwencji –
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wiąże organów podatkowych, a Izba orzeka w takim stanie faktycznym, jaki
został przez strony przedstawiony.
Mając na uwadze powyższe istotne proceduralne różnice, a także fakt, że zasadą jest zastosowanie
podstawowej stawki podatku VAT, mającej charakter reguły ogólnej – stosowanie stawek preferencyjnych stanowi
odstępstwo od zasadniczej stawki, zatem powinno być interpretowane ściśle i mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdy
istnieją uzasadnione podstawy do odstąpienia od stawki podstawowej – skład orzekający wskazuje, że strona, która chce
zaoferować w ofercie cenę z zastosowaniem obniżonej stawki VAT i zastosować zwolnienie od reguły ogólnej, powinna
właściwie i adekwatnie to uzasadnić, ponieważ prawo podatkowe nie dopuszcza „domniemania” warunków niezbędnych
do zastosowania preferencyjnych stawek podatku. W postępowaniu objętym sporem zamawiający wezwał odwołującego
do złożenia wyjaśnień, dając mu możliwość wykazania, że zaoferowane w ofercie stawki VAT są prawidłowe.
Ostatecznie zamawiający nie wypowiedział się w rozstrzygnięciu postępowania czy odwołujący w jego ocenie wykazał,
że ma prawdo do zastosowania 8% stawki VAT w zakresie poz. 19 formularza ofertowego; skład orzekający również nie
będzie oceniał tych okoliczności.
Odnosząc się natomiast do oferty przystępującego i wykonawcy Jarper Sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej, którzy
za usługę mycia pojemników BIO przyjęli podstawową stawkę VAT, Izba wyjaśnia, że w polskim prawie krajowym, jak
również w prawie unijnym, nie istnieje definicja legalna usługi kompleksowej lub usługi odrębnej, jaka mogłaby być
przydatna dla ustalenia spornej kwestii. Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest
przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność co do zasady
powinna zostać uznana za odrębną i niezależną. Mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że
jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną
całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W
pewnych okolicznościach bowiem formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, należy
uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w
przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak
ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby
charakter sztuczny (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie
C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w
sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996
r. w sprawie C-231/94).
Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze – że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za
odrębne i niezależne oraz po drugie – że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie
powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać
elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka
odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a
świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy –
wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy
usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się
różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z usługą kompleksową.
Podobnie, w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że świadczenie złożone ma
miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na
świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia
podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia
te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia
takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia (tak wyrok z 6 maja 2015 r., sygn. akt: ).
Innymi słowy, świadczenie złożone charakteryzuje się kompleksowością i współzależnością wielu czynności, które
wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. W przypadku
usług o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decyduje to, czy w danych okolicznościach mamy do
czynienia z jedną usługą złożoną, czy też z szeregiem jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się
w oparciu o to, czy dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie
gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający stwierdził, że w odniesieniu
do niniejszego postępowania, zamawiający wyodrębnił usługę mycia pojemników BIO od pozostałych czynności
wykonawcy. Uwzględniając opis przedmiotu zamówienia, nie istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi
elementami zamówienia na tyle ścisły, aby nie można było wydzielić z tego świadczenia elementu dotyczącego mycia
pojemników BIO. Za odrębnością świadczeń przemawia treść dokumentów zamówienia, gdzie zamawiający wyraźnie
rozdziela od siebie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów od mycia i dezynfekcji pojemników. Dodatkowo,
zamawiający wyodrębnił tę usługę w formularzu ofertowym – sposób sformułowania OPZ oraz formularza ofertowego
powoduje konieczność przyjęcia, że zamawiający traktuje świadczenie dotyczące mycia pojemników BIO jako usługę
niezależną od pozostałych usług.
Nie jest to usługa ściśle związana z pozostałymi czynnościami zamówienia. Mamy różne, niezależne usługi o
czym najlepiej świadczy fakt, że wykonując dotychczasową usługę objętą przedmiotem zamówienia, zamawiający nie
zlecał usługi mycia pojemników BIO. Dopiero w tym roku zamawiający postanowił dwukrotnie w roku zapewnić sobie
możliwość zlecenia tej konkretnej usługi mycia. Zamówienie mogłoby zostać należycie zrealizowane, zostałby osiągnięty
cel umowy, także bez zlecenia wykonawcy rzeczonej usługi. Jak trafnie podnosił zamawiający, z jego punktu widzenia
omawiana usługa nie jest decydująca dla właściwej realizacji umowy, nie jest też tak ściśle związana z pozostałym
przedmiotem zamówienia, abyśmy mieli jedną całość. Takim obowiązkiem są obecnie obarczeni mieszkańcy (tak
Uchwała nr XXXIX/323/2002 Rady Miasta i Gminy Białobrzegi z dnia 24 lutego 2022 r., regulamin utrzymania czystości i
porządku na terenie Miasta i Gminy Białobrzegi), co oznacza, że z obiektywnego punktu widzenia usługę mycia może
wykonać zarówno wykonawca, jak i zupełnie inny podmiot, niezwiązany z wykonawcą odbierającym odpady.
Świadczenia te nie są ze sobą na tyle związane, żeby z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia tworzyły
obiektywnie jedno świadczenie. Należy uznać, że w tym postępowaniu mycie pojemników BIO stanowi obiektywnie
niezależną usługę, ponieważ obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
W odwołaniu szeroko odniesiono się do innych orzeczeń, właściwych dla odmiennych stanów faktycznych, bez
szczegółowego odniesienia się do charakterystyki postępowania objętego sporem. Natomiast złożony przez
odwołującego dowód na okoliczność ustalenia związku pomiędzy usługą odbioru odpadów a usługą mycia pojemników,
tj. ww. regulamin utrzymania czystości, obarcza tym obowiązkiem właścicieli nieruchomości, a nie wykonawcę
realizującego przedmiotową usługę. Odwołujący nie udowodnił, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT jest
prawidłowe. Całkowicie pominięto obowiązek udowodnienia, że na kanwie tego konkretnego przedmiotu zamówienia – w
oparciu o indywidualny charakter zamawianej usługi – mycie pojemników BIO należy uznać za wyjątek od zasady
zastosowania stawki podatkowej i powinno zostać objęte preferencyjną 8% stawką podatku VAT.
Po trzecie, skład rozpoznający spór podziela stanowisko przystępującego, iż podatnik ma prawo do zastosowania
stawki zasadniczej, zaś skorzystanie ze stawki preferencyjnej nie jest jego obowiązkiem, a uprawnieniem. Zatem jeżeli
wykonawca zaoferował w ofercie podatek VAT w stawce podstawowej, co jest zawsze dopuszczalne zgodnie z normami
prawa podatkowego i nie wiążą się z tym żadne negatywne skutki karnoskarbowe, to należy uwzględnić to przy
dokonywaniu wykładni art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zastosowanie zasady ogólnej nie narusza zasad uczciwej konkurencji i
w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej
należy uznać za uzasadnione. Z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT przepisy prawa podatkowego nie
wiążą żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Źródłem odpowiedzialności karnoskarbowej nie jest nadpłata
podatku, a będzie nim umniejszanie zobowiązań podatkowych, poprzez zastosowanie stawki preferencyjnej, zamiast
stawki podstawowej lub zwolnienia podatkowego, zamiast opodatkowania właściwym podatkiem. Maksymalizowanie
zobowiązań podatkowych, w przypadku istnienia rozbieżności interpretacyjnych, nie może zostać uznane jako niezgodne
z przepisami prawa i tym samym skutkować na gruncie p.z.p. odrzuceniem oferty, w której taki mechanizm został
zastosowany. Przepisy prawa interpretuje się zgodnie z celem ustawodawcy, zamiarem wprowadzenia preferencyjnych
stawek podatku na niektóre produkty lub usługi było wsparcie określonych rodzajów działalności gospodarczej.
Wykonawca, który nie skorzysta z takiego uprawnienia nie powinien być karany utratą zamówienia publicznego.
Natomiast z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia, kiedy wykonawca nie ma uprawienia do zastosowania
stawki obniżonej, a taki VAT obliczy w ofercie. Wtedy zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (vide uchwały z dnia
20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11)dochodzi do błędu w obliczeniu ceny. Tym niemniej
zasada ta nie powinna być automatycznie przenoszona na sytuację odwrotną.
Konkludując, Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 z petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
odwołujący nie udowodnił, żeby doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Nie wykazano błędu w obliczeniu ceny
w ofercie przystępującego i wykonawcy Jarper Sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej, zatem zdaniem składu orzekającego
zamawiający prawidłowo nie odrzucił tych ofert.
Dalej skład orzekający stwierdził, że nie potwierdziło się również podnoszone przez odwołującego naruszenie art.
255 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia analizy możliwości zwiększenia środków na udzielenie
zamówienia. Gdyby oferta najkorzystniejsza miała przekraczać środki przeznaczone na realizację zamówienia, a z taką
sytuacją nie mamy do czynienia w ustalonym stanie rzeczy – zamawiający właściwie wybrał ofertę przystępującego z
ceną poniżej tej kwoty – zamawiający powinien zweryfikować czy jest w stanie zwiększyć środki przeznaczone na
wykonanie umowy, a nie weryfikować takie okoliczności na wszelki wypadek. Ustawa nie przewiduje obowiązków, które
próbował nakładać na zamawiającego odwołujący, więc bezpodstawny zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
Nie było również podstaw do uwzględniania zarzutu nr 2 z petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 p.z.p. Skład orzekający stwierdził, że odrzucenie oferty
odwołującego było prawidłowe, tak samo jak właściwie wybrano ofertę przystępującego, jako ofertę najkorzystniejszą w
postępowaniu. Omawiany zarzut został zatem oddalony.
Ponadto Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego także złożone przez zamawiającego odwołanie w
sprawie sygn. akt: KIO 973/24; dowód ten okazał się nieprzydatny dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie
została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą
oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z §
5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na
które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika oraz uzasadnione
koszty zamawiającego – poniesione koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą VAT
(3600,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………