Sygn. akt: KIO 953/24
WYROK
Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r. przez wykonawcę: Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica, ul. Szkolna 28,
26-015 Pierzchnica,
w postępowaniu prowadzonym przez: Bank Gospodarstwa Krajowego, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul.
Narutowicza 34, 90-135 Łódź,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica, wezwanie tego
wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dodatkowych wyjaśnień
dotyczących ceny jego oferty w szczególności w zakresie dotyczącym kalkulacji dołączonej do pisma z dnia
23.01.2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 503 zł 56 gr (słownie:
pięćset trzy złote pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę.
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 103 zł 56 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy
złote pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 953/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Partnerów Finansujących w celu
wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach Funduszu Powierniczego Województwa
Świętokrzyskiego”, numer referencyjny: DZZK/56/DIF/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2023 r., nr 2023/S 238-748082.
W dniu 22.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Rozwoju
Regionu Pierzchnica, ul. Szkolna 28, 26-015 Pierzchnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 - 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu złożenia wyjaśnień, które nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
3)art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Łódzkiej Agencji Rozwoju
Regionalnego S.A., mimo że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący,
4)art. 224 ust. 1 - 4 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie Zamawiającego polegające na braku dążenia do wyjaśnienia
rzekomo wątpliwych informacji oraz zapobieganiu eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod
względem ekonomicznym.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „(…) Fundacja Rozwoju Regionalnego Pierzchnica przystąpiła do
ogłoszonego przez BGK przetargu składając w wyznaczonym terminie ofertę na część IV Zamówienia. Formularz do
składania ofert stanowiący załącznik nr 3 do SW Z narzucał na Wykonawców obowiązek wskazania wynagrodzenia
wynikającego z pierwotnego zamówienia oraz z Prawa Opcji. (…)
Następnie pismem z dnia 16 stycznia 2024 roku, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4
pzp, Zamawiający wezwał FRRP do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W przedmiotowym piśmie
BGK wskazał, że złożona przez Odwołującą oferta znacząco odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w toku
postępowania. Zamawiający w wezwaniu określił zakres oczekiwanych wyjaśnień. W wezwaniu nie wskazano, że
wyjaśnienia mają dotyczyć wyłącznie pierwotnego zamówienia.
W związku z otrzymanym wezwaniem FRRP złożyła obszerne wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty w ramach
cz. IV. Wyjaśnienia odnosiły się zarówno do wynagrodzenia za realizację pierwotnego zamówienia jak i wynagrodzenia w
ramach Prawa Opcji. Do sporządzonej odpowiedzi załączono tabelę nr 1 zawierającą Zestawienie przychodów i kosztów
związanych z realizacją zamówienia cz. IV z uwzględnieniem wzrostu kosztów w poszczególnych latach.
(…) Oferta złożona przez FRRP została odrzucona z uwagi na rzekome zaistnienie przesłanek określonych w art. 224
ust. 6 pzp tj. z uwagi na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu
oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Powyższe Zamawiający uzasadnia twierdząc, że Wykonawca przyjął błędne założenie przedstawiając kalkulację
dotyczącą zarówno wynagrodzenia za realizację zamówienia podstawowego jak również Prawa Opcji. Następnie
Zamawiający stwierdził, że W odniesieniu do zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prawa opcji) koszty są
wyższe niż przychody. Jeśli Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji to w wyniku realizacji zamówienia podstawowego
Wykonawca nie osiągnie zysku a poniesie stratę — przychody uzyskane w wyniku realizacji zamówienia podstawowego
nie pokryją kosztów z tym związanych. Ponadto BGK stwierdził, że odrzucenie oferty FRRP nastąpiło, ponieważ
założenia poczynione przez Wykonawcę, które ujawniono w treści wyjaśnień nie korespondują z warunkami zamówienia.
Niniejsze ustalenia oraz przeprowadzona ocena oferty Odwołującej jest błędna. Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło wyłącznie zamówienia podstawowego. Formularz ofertowy wymuszał na
Wykonawcach sporządzenie ofert uwzględniających zarówno wynagrodzenie w ramach zamówienia podstawowego jak
również Prawa Opcji, dlatego należy uznać za uzasadnione złożenie wyjaśnień przez FRRP w zakresie obu części. W
wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał, że odpowiedzi na postawione pytania winny dotyczyć
wyłącznie zamówienia podstawowego. W przypadku precyzyjnego określenia przedmiotu wyjaśnień przez
Zamawiającego, Odwołująca z pewnością ograniczyłaby się do zamówienia podstawowego. Natomiast złożenie
szerszych wyczerpujących całościowych wyjaśnień, które zawierają w całości wyjaśnienia do zamówienia pierwotnego
nie może być rozstrzygane na niekorzyść Wykonawcy.
Ponadto Zamawiający, niezasadnie na skutek własnych błędnych obliczeń rachunkowych stwierdził, że Odwołująca w
wyniku realizacji wyłącznie zamówienia podstawowego poniesie stratę, ponieważ koszty są wyższe niż przychody.
Niniejsze stwierdzenie jest niepoprawne. Wyjaśniam, że zysk Odwołującej na realizacji pierwotnego zamówienia
wyniesie 87 879,89 zł (słownie: osiemdziesiąt siedem tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych 89/00). Taki
wniosek wynikał z tabeli załączonej do wyjaśnień.
Błąd Zamawiającego w określeniu zysku na realizacji zamówienia pierwotnego wynika najprawdopodobniej z błędnego
zestawienia przychodu uzyskanego w wyniku wykonania pierwotnego zamówienia z kosztami związanymi z pierwotnym
zamówieniem oraz Prawem Opcji bez przychodu z Prawa Opcji. Innymi słowy Zamawiający w błędny sposób od
przychodu za wykonanie zamówienia pierwotnego odjął koszty przewidziane za realizację zamówienia pierwotnego oraz
Prawa Opcji, czyli przy obliczeniach pominął przychód z Prawa Opcji a uwzględnił koszty z Prawa Opcji.W tym
przedmiocie zgodnie z treścią art. 224 ust. 1-3 ust. 1 pzp Zamawiający winien wezwać Odwołującą do dalszych
wyjaśnień.
(…) W celu udowodnienia, że na zamówieniu pierwotnym Wykonawca osiągnie zysk FRRP sporządziła na tym samym
arkuszu co w tabeli do złożonych uprzednio wyjaśnień dla porównania dodatkową tabelę, zawierającą te same pozycje i
założenia z której wynika, iż wnioski i obliczenia przeprowadzone przez Zamawiającego są błędne. (…)
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującą nastąpiło niesłusznie,
ponieważ wysnute przez BGK wnioski opierają się na błędach jakich dopuścił się Zamawiający. BGK wzywając do
przedłożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty nieprecyzyjnie określił zakres oczekiwanych wyjaśnień a następnie
dopuścił się błędów rachunkowych w zakresie wyliczenia przychodu za zamówienie. Następnie, Zamawiający wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał dalszego wezwania do złożenia wyjaśnień precyzujących w zakresie
metodologii obliczania kosztów oraz przychodu. Odrzucenie oferty FRRP w oparciu o wyżej opisane czynności stanowi
niewątpliwie naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. (…)
W przedmiotowej sprawie, po wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, Odwołująca pismem z dnia 23
stycznia 2024 roku przedłożyła wymagane informacje. Wyjaśnienia FRRP były klarowne i wyczerpujące. Jeżeli
Zamawiający posiadał dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia to powinien zwrócić się do
Odwołującej. Ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwanie do wyjaśnienia. (…) Ponadto z
przedłożonych wyjaśnień nie wynika, aby FRRP w przypadku realizacji wyłącznie zamówienia podstawowego poniosła
stratę. Do niniejszego pisma przedłożono tabelę, która zawiera zestawienie przychodów i kosztów związanych z
realizacją zamówienia cz. IV. Tabela uwzględnia dane w dwóch przypadkach tj. zarówno przy realizacji wyłącznie
pierwotnego zamówienia jak również zamówienia pierwotnego wraz z Prawem Opcji. Z załącznika wnika wprost, że
realizując wyłącznie zamówienie podstawowe FRRP osiągnie zysk w wysokości 87 879,89 zł. Niniejsze uwidacznia, że
wskazane przez Zamawiającą przyczyny na podstawie których doszło do odrzucenia oferty FRRP są niezrozumiale i
błędne. (…)”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności odrzucenie oferty Odwołującego,
2)unieważnienia czynności wyboru oferty Łódzkiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
3)powtórzenia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 26.03.2024 r. wykonawca Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Narutowicza 34, 90135 Łódź (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
W dniu 04.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z
dnia 03.04.2024 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko również wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia
04.04.2024 r. Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem
Finansowym Pożyczka dla MŚP. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr IV przedmiotu zamówienia.
W ust. 5 i 6 części IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”)Zamawiający wskazał, że przewiduje
możliwość zastosowania Prawa Opcji. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Prawa opcji kwota wniesiona
przez Zamawiającego do Funduszu Szczegółowego może ulec zwiększeniu do 200% w stosunku do kwoty
przewidzianej w ramach zamówienia podstawowego. Pożyczki udzielane przez Wykonawcę ze środków udostępnionych
na podstawie Prawa opcji będą udzielane w oparciu o zasady zawarte w PPU, stosowane do podstawowej części
zamówienia. W przypadku skorzystania z Prawa opcji, Zamawiający, w uzgodnieniu z Wykonawcą, dokona aktualizacji
terminów w zakresie wydatkowania środków Funduszu Szczegółowego.
W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani byli podać cenę w następujący sposób:
Wynagrodzenie wynikające z
pierwotnego zamówienia (WPIERW.)
stawka (p)% x 10 000 000,00 PLN = ………..... PLN
Wynagrodzenie wynikające z Prawa
Opcji (WOPCJA)
stawka (p)% x 20 000 000,00 PLN = ………..… PLN
Łączne wynagrodzenie za realizację
Części IV Zamówienia
WPIERW. + WOPCJA = ……….........………… PLN
Słownie …………………………………………………….
Odwołujący wskazał w ofercie, że jego wynagrodzenie w części nr IV wynosi 4%.
Pismem z dnia 16.01.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający, oprócz powołania się
na art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 5 ustawy Pzp, żądał także przedstawienia kalkulacji głównych składowych ceny, w tym:
a.wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w
realizację zamówienia,
b.kosztów usług zlecanych (jeżeli dotyczy – np. windykacja, obsługa prawna),
c.kosztów promocji i pozyskania klienta,
d.kosztów ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.),
e.kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca
wnosi wkład),
f.innych kosztów (jeżeli dotyczy),
g.zysku.
Zamawiający dodał, że oczekuje, iż kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy:
1)będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie,
2)będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy Portfela
i Okres Wygaszania Portfela,
3)będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia
(inflację);
Pismem z dnia 23.01.2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, do których dołączył tabelę pn. „Zestawienie przychodów i
kosztów związanych z realizacją zamówienia cz. IV z uwzględnieniem wzrostu kosztów w poszczególnych latach”.
Pismem z dnia 13.03.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zmawiający wskazał w szczególności: „Wykonawca przyjął błędne założenie. Wykonawca przedstawił
kalkulację:
• kosztów w okresie 8 letnim uwzględniającym realizację zamówienia podstawowego i 200% prawa opcji;
• przychody z wynagrodzenia i odsetek otrzymanych od OO w tym okresie z zamówienia podstawowego i 200% prawa
opcji oraz przychody od wkładu własnego.
Koszty realizacji zamówienia podstawowego i 200% prawa opcji są niższe niż przychody, które Wykonawca
uzyska w wyniku realizacji Zamówienia (wynagrodzenie + przychody od wkładu własnego) – Wykonawca osiągnie zysk.
Zgodnie z postanowieniami PPU Zamawiający w trakcie realizacji umowy ma prawo skorzystania z prawa opcji.
Skorzystanie z Prawa Opcji w części albo w całości jest zastrzeżone do wyłącznej decyzji Menadżera. Nieskorzystanie
przez Menadżera z Prawa Opcji nie rodzi po stronie Partnera Finansującego jakichkolwiek roszczeń, w szczególności
odszkodowawczych.
W odniesieniu do zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prawa opcji) koszty są wyższe niż przychody.
Jeśli Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji to w wyniku realizacji zamówienia podstawowego Wykonawca nie osiągnie
zysku a poniesie stratę – przychody uzyskane w wyniku realizacji zamówienia podstawowego nie pokryją kosztów z tym
związanych.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że opisane powyżej błędne założenia Wykonawcy przesądzają o
tym, że złożone wyjaśnienia Wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu a tym samym oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 224 pkt 6 ustawy Pzp.
Ponadto, w tym stanie faktycznym odrzucenie oferty jest konieczne na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający formułując warunki zamówienia oczekuje takiej kalkulacji
wynagrodzenia, która gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Założenia poczynione przez Wykonawcę, które
ujawniono w treści wyjaśnień nie korespondują z warunkami zamówienia.
W ocenie Zamawiającego mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, wskazuje zarówno na błędy w kalkulacji ceny oferty jak i na niedotrzymanie warunków ustalonych w SWZ.
Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny – w przedstawionej kalkulacji
Wykonawca nie udowodnił, że za wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej w ofercie możliwa jest realizacja
zamówienia podstawowego.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane czynności Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w piśmie z dnia 13.03.2024 r. informującym o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający wskazał dwie podstawy prawne: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia:
§wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację, w tym przychody, uwzględniającą realizację
zamówienia podstawowego i 200% prawa opcji,
§wskazał że: „Koszty realizacji zamówienia podstawowego i 200% prawa opcji są niższe niż przychody, które Wykonawca
uzyska w wyniku realizacji Zamówienia (wynagrodzenie + przychody od wkładu własnego) – Wykonawca osiągnie zysk",
§przytoczył postanowienia SWZ dotyczące fakultatywności skorzystania z prawa opcji,
§wskazał, że: „W odniesieniu do zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prawa opcji) koszty są wyższe niż
przychody. Jeśli Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji to w wyniku realizacji zamówienia podstawowego Wykonawca
nie osiągnie zysku a poniesie stratę – przychody uzyskane w wyniku realizacji zamówienia podstawowego nie pokryją
kosztów z tym związanych” i że opisane wyżej błędne założenia Odwołującego przesądzają o konieczności odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 224 pkt 6 ustawy Pzp,
§podsumował, że złożone wyjaśnienia „nie uzasadniają podanej w ofercie ceny – w przedstawionej kalkulacji Wykonawca
nie udowodnił, że za wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej w ofercie możliwa jest realizacja zamówienia
podstawowego”,
§ponadto w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazał, że oczekiwał kalkulacji gwarantującej należyte wykonanie
zamówienia, a założenia poczynione przez Odwołującego w wyjaśnieniach „nie korespondują z warunkami
zamówienia”, wskazują „zarówno na błędy w kalkulacji ceny oferty jak i na niedotrzymanie warunków ustalonych w
SWZ”.
Natomiast w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający uzasadniał odrzucenie oferty Odwołującego
wskazując, że:
§ Odwołujący przyjął miesięczny koszt realizacji zamówienia w okresie wygaszania portfela za koszt kwartalny. „Układ
tabeli wskazuje, że w kolejnych komórkach powinny być wskazane koszty ponoszone w kwartale, a nie w miesiącu.
Zamawiający nie ma wątpliwości co do prawidłowości swoich wyliczeń, nie jest możliwe by Odwołujący popełnił błąd w
nazwie tabeli, w której przedstawił założenia niezbędne do wyliczenia kosztów w okresie wygaszania portfela, są to dane
odnoszące się do miesiąca a nie kwartału, ponieważ zgadzają się np. stawki wynagrodzenia kierownika projektu
skierowanego do realizacji zamówienia.”,
§w kalkulacji kosztów Odwołujący nie uwzględnił całego okresu wygaszania portfela, gdyż okres wygaszania portfela
zaczyna się u niego w III kwartale 2027 roku, a powinien się zacząć od III kwartału w 2025, ponadto przyjął też krótszy
niż zakładany okres wygaszania portfela w zamówieniu podstawowym, bo powinien się on kończyć w II kwartale 2030
roku, a u Odwołującego kończy się w I kwartale 2030 roku,
§z wyliczeń Zamawiającego uwzględniających ww. błędy w kalkulacji Odwołującego wynika, że Odwołujący poniesie
ponad 260.000,00 zł straty tylko z realizacji zamówienia podstawowego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
przedstawił to w następującej tabeli:
kalkulacja FRRP
kalkulacja Zamawiającego
przychody
488 235,20 zł
488 235,20 zł
koszty w OBP
239 158,21 zł
239 158,21 zł
koszty w OWP
161 197,19 zł
511 824,39 zł
zysk/strata
87 879,79 zł
-262 747,40 zł
§„Ponadto, gdyby Zamawiający skorzystał z prawa opcji i Odwołujący po zakończeniu budowy portfela w zamówieniu
podstawowym rozpocząłby budowę portfela w zamówieniu w ramach prawa opcji, w kalkulacji kosztów powinien
uwzględnić nakładanie się kosztów realizacji tych dwóch zamówień. Np. w okresie III kwartał 2025 – II kwartał 2026
Odwołujący jednocześnie ponosiłby koszty związane z wygaszaniem portfela zamówienia podstawowego i koszty
budowy portfela zamówienia w ramach prawa opcji. Tym samym koszty całościowe powinny być wyższe”.
§w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia zacytował postanowienia SW Z (PPU),w odniesieniu do których stwierdzono niezgodność z
warunkami zamówienia. W informacji o wynikach przekazanych Odwołującemu Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z
postanowieniami PPU Zamawiający w trakcie realizacji umowy ma prawo skorzystaniaz prawa opcji ale skorzystanie z
prawa opcji w części albo w całości jest zastrzeżone do wyłącznej decyzji Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący
uznał, że skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji jest pewne i na tym założeniu oparł wyjaśnienia”.
Porównując treść pisma z dnia 13.03.2024 informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego i argumentację
Zamawiającego przywoływaną w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie nie sposób nie zauważyć, że Zamawiający
dopiero w toku postępowania odwoławczego wskazał konkretne powody odrzucenia oferty Odwołującego. Nie można się
przy tym zgodzić z Zamawiającym i Przystępującym, że w zakresie dotyczącym ceny oferty powody te zostały podane w
piśmie z dnia 13.03.2024 r. w zdaniu: „W odniesieniu do zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prawa opcji)
koszty są wyższe niż przychody”, czy w jakimkolwiek innym zdaniu. Zdanie to zawiera jedynie ogólną informację, że w
ocenie Zamawiającego koszty Odwołującego są wyższe niż przychody, ale w ogóle nie wynika z niego (ani z żadnego
innego), na czym Zamawiający oparł swoje stanowisko, z jakich wyliczeń to wynika, co dokładnie Zamawiający
kwestionuje i że podstawą dojścia Zamawiającego do takiego wniosku są akurat te okoliczności faktyczne, które
Zamawiający wskazał dopiero w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie.
W tym miejscu należy wyjaśnić, że Izba rozpoznając odwołanie nie może rozważać zasadności odrzucenia
oferty wykonawcy z powodów, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu.
Izba rozpoznaje bowiem odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem
odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony
poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w
jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać
oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: „Z punktu
widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu
odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowania zamawiającego,
polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie
jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki
procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi.
Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad
postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada
równości środków procesowych”. Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp
z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią
uniwersalnej zasady równości stron w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym, z której to zasady wynika brak
dopuszczalności rozszerzania w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty.
Nie ma także znaczenia, czy wykonawca ostatecznie domyślił się, jakie były faktyczne powody odrzucenia jego
oferty. Po pierwsze, nie jest rolą wykonawcy domyślanie się tych powodów, natomiast jest obowiązkiem zamawiającego
konkretne i szczegółowe poinformowanie o nich. Po drugie, akurat Odwołujący w niewielkim stopniu domyślił się, jakie
były faktyczne powody odrzucenia jego oferty, bo przecież nie podnosił w odwołaniu argumentów dotyczących zamiany
kosztów miesięcznych na koszty kwartalne, skrócenia okresu wygaszania portfela, czy nakładania się kosztów realizacji
zamówienia podstawowego i ewentualnej opcji (odnosił się do tych argumentów dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na
odwołanie). Po trzecie, nawet gdyby Odwołujący prawidłowo domyślił się, co stało u podstaw odrzucenia jego oferty, nie
zmieniłoby to faktu, że Izba ocenia czynność Zamawiającego w takim zakresie, w jakim została ona dokonana, czyli w
zakresie podanej przez Zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej. W tym przypadku podstawy te zostały podane w
piśmie z dnia 13.03.2024 r. i w uzasadnieniu faktycznym tego pisma z pewnością nie zostały wskazane te okoliczności,
które Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie.
Dlatego też Izba nie odnosi się w niniejszej sprawie do dodatkowych okoliczności faktycznych podniesionych
przez Zamawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego, gdyż nie były one w ogóle podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego w świetle pisma z dnia 13.03.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty jest bowiem nie to, co
Zamawiający miał na myśli, ale to co zawarł w piśmie informującym o odrzuceniu oferty.
Odnosząc się natomiast do tych podstaw faktycznych, które zostały wskazane w piśmie z dnia 13.03.2024 r. Izba
stwierdziła, co następuje.
W zakresie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przede wszystkim należy zgodzić się z Odwołującym, że skoro
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazał wyraźnie, że wyjaśnienia mają dotyczyć tylko zamówienia
podstawowego, to Odwołujący, zwłaszcza mając na uwadze wymagany sposób podania ceny w formularzu oferty, miał
prawo sądzić, że oczekiwane są wyjaśnienia również w zakresie prawa opcji. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, jakoby Odwołujący sformułował spóźniony zarzut dotyczący treści wezwania do
wyjaśnień, gdyż w ocenie Izby Odwołujący w ogóle nie sformułował takiego zarzutu, a jedynie błędnie domyślając się,
jakie były podstawy odrzucenia jego oferty, tłumaczył w odwołaniu, dlaczego złożył wyjaśnienia uwzględniające zarówno
zamówienie podstawowe, jak i opcję.
Przechodząc zatem do uzasadnienia faktycznego pisma z dnia 13.03.2024 r. należy zauważyć, że wynika z
niego przede wszystkim, że zdaniem Zamawiającego w zamówieniu podstawowym (bez opcji) koszty Odwołującego
będą wyższe niż przewidywane przychody. Zamawiający twierdzi, że nie budziło to jego wątpliwości, natomiast w ocenie
Izby, powinien powziąć takie wątpliwości i pozwolić Odwołującemu złożyć dodatkowe wyjaśnienia. Jak wielokrotnie
wskazywano w orzecznictwie Izby: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe tylko wówczas,
jeżeli już pierwsze wyjaśnienia są rzetelne. Zamawiający może bowiem wystosować do wykonawcy kolejne wezwanie do
wyjaśnień, ale tylko wtedy, gdy wzywa tego wykonawcę do wyjaśnienia jakiś nowych wątpliwości bądź też
doprecyzowania pewnych kwestii. Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie były konkretne, przekonujące, spójne i logiczne oraz poparte złożonymi dowodami” (wyrok o sygn. akt KIO
45/24 z dnia 26.01.2024 r.). W przedmiotowej sprawie wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.01.2024 r. były konkretne,
rzetelne i poparte szczegółową kalkulacją, a co za tym idzie, jeżeli Zamawiający znalazł w nich informacje, które uznał za
błędne, przed odrzuceniem oferty Odwołującego powinien umożliwić mu wytłumaczenie się z tego zakresu wyjaśnień. W
tym celu Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia powtórnych wyjaśnień, przy czym istotne
jest, aby Zamawiający w takim wezwaniu szczegółowo wskazał, jakie niezgodności wykrył, dlaczego określone
wyliczenia/informacje uważa za błędne i co wg niego wymaga dodatkowego wyjaśnienia. Tylko tak konkretnie
sformułowane wezwanie pozwoli bowiem wykonawcy udzielić równie konkretnych wyjaśnień bez potrzeby domyślania
się, o co Zamawiającemu chodzi. Oczywistym jest przy tym, że w odpowiedzi na ponowne wezwanie wykonawca nie
może zmieniać swoich poprzednich wyjaśnień, ale ryzyko w tym zakresie nie może skutkować od razu odrzucaniem
oferty bez upewnienia się przez Zamawiającego, że nie została ona prawidłowo skalkulowana.
Biorąc zatem pod uwagę, że w pierwotnym wezwaniu Zamawiający nie wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć
tylko zamówienia podstawowego, co mogło mieć wpływ na kształt i zakres wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, a
ponadto wyjaśnienia te były konkretne i poparte szczegółową kalkulacją, w ocenie Izby, przedwczesne było odrzucenie
oferty Odwołującego w oparciu o art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (zwłaszcza przy tak ogólnikowym uzasadnieniu faktycznym
pisma z dnia 13.03.2024 r.). Zachodzi natomiast podstawa do tego, aby wezwać Odwołującego ponownie, na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami/kalkulacjami) w zakresie, w jakim Zamawiający
dopatruje się wadliwości jego pierwotnych wyjaśnień. Wezwanie to musi zawierać konkretne wskazanie, co wg
Zamawiającego nie zgadza się w pierwotnych wyjaśnieniach Odwołującego i co musi zostać przez niego dodatkowo
wyjaśnione. Po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający zobowiązany będzie dokonać ponownej czynności badania i oceny
ofert.
W zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający w piśmie z dnia 13.03.2024 r. ograniczył się do
wskazania, że założenia poczynione przez Odwołującego w wyjaśnieniach nie korespondują z warunkami zamówienia i
wskazują na niedotrzymanie warunków ustalonych w SW Z. Są to ogólniki w żaden sposób nie wyjaśniające, co w istocie
było powodem uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia. W toku rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający tłumaczył, że powodem tym było przyjęcie przez Odwołującego w wyjaśnieniach, że Zamawiający
bezwarunkowo będzie zobowiązany do skorzystania z prawa opcji. Po pierwsze jednak, nie wynika to w ogóle z pisma z
dnia 13.03.2024 r., bo nie ma w nim ani słowa o tym, że zdaniem Zamawiającego Odwołujący zakłada, że będzie na
pewno realizował zamówienie objęte opcją, jak też nawet nie ma w treści tego pisma żadnego odniesienia kwestii
niezgodności oferty z warunkami zamówienia do przytaczanych kilka akapitów wyżej postanowień dotyczących
fakultatywności opcji. To, że Zamawiający przytacza w piśmie jakieś postanowienia SWZ, a kilka akapitów niżej – art. 226
ust., 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie oznacza, że te dwie kwestie się ze sobą wiążą, jak też nie pokazuje, na czym to powiązanie
polega i jaki wniosek Zamawiający z tego powiązania wyciąga. Po drugie, z wyjaśnień Odwołującego nie wynika, że
uznaje on zamówienie objęte opcją za udzielane przez Zamawiającego obligatoryjnie. Odwołujący otrzymał wezwanie, w
którym nie wskazano, że wyjaśnienia mają dotyczyć tylko zamówienia podstawowego, dlatego przedstawił wyjaśnienia
dla zamówienia podstawowego i opcji jednocześnie, ale sam ten fakt nie oznacza automatycznie, że nie jest on
świadomy, że zamówienie objęte opcją może nie zostać udzielone. Żadne stwierdzenie uzasadniające taką tezę
Zamawiającego nie znajduje się w wyjaśnieniach Odwołującego.
Przede wszystkim jednak ponownie należy podkreślić, że w piśmie z dnia 13.03.2024 r. Zamawiający wskazał
jedynie ogólnikowo, że wyjaśnienia Odwołującego nie korespondują z warunkami zamówienia i wskazują na
niedotrzymanie warunków ustalonych w SW Z. Tak sformułowane zarzuty wobec oferty Odwołującego nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, co oznacza, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w
oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art.
554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba
uznała złożony przez Zamawiającego na posiedzeniu dowód w postaci dokumentacji dotyczącej części I postępowania
(w której Odwołujący również złożył ofertę) wraz z zestawieniem miesięcznych kosztów w okresie wygaszania portfela w
ramach części I i części IV, za dowód, który nie dotyczy faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie
(art. 531 ustawy Pzp). Pomijając już nawet fakt, że w każdej części postępowania Odwołujący mógł kalkulować cenę
swojej oferty w różny sposób, przede wszystkim ponownie należy zauważyć, że okoliczności, które miałby potwierdzać
ten dowód nie zostały wskazane w piśmie z dnia 13.03.2024 r. Tym samym nie stanowiły one podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego, w konsekwencji więc dotyczący ich dowód jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca ...………………………..