Sygn. akt: KIO 933/22
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO Energetyka
i Ciepłownictwo Sp. z o.o., HEATCO Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Ostrołęce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych "PEKUM" Sp. z
o.o., ILYS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych "PEKUM" Sp.
z o.o., ILYS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Olsztynie oraz wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
do złożenia przedmiotowego środka dowodowego - wymaganego badania dla
rury o średnicy 323,9/450 w części 3 zamówienia;
1.3. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych "PEKUM" Sp.
z o.o., ILYS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Olsztynie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych tj. zastąpienia podmiotu udostępniającego
wykonawcy swoje zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu opisane w pkt. 9.1.4.1 Rozdziału IX SWZ;
1.4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części
2/3, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 529 zł 75 gr
(słownie: pięć tysięcy pięćset dwadzieścia dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć
groszy), stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 933/22
UZASADNIENIE
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa
sieci cieplnych w rejonie ul. Piłsudskiego - Wyszyńskiego - Etap II, w rejonie ul. Piłsudskiego
- Wyszyńskiego - Etap III (od komory P8 do punktu Z24a) oraz Etap IV ( od punktu Z24A
do Z25A, od punktu Z51 do punktu PW1), w rejonie ul. Głowackiego - od punktu PW3
do punktu PW4; znak sprawy: MPEC/PE-EZ/306/21 - dalej jako „postępowanie” lub
„zamówienie”. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na trzy następujące zadania:
Zadanie 1 - w rejonie ul. Piłsudskiego - Wyszyńskiego - Etap II; Zadanie 2 - w rejonie ul.
Piłsudskiego - Wyszyńskiego - Etap III (od komory P8 do punktu Z24a) oraz Etap IV (od
punktu Z24A do Z25A, od punktu Z51 do punktu PW1); Zadanie 3 - w rejonie ul.
Głowackiego, od punktu PW3 do punktu PW4.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 stycznia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 008-016370.
W dniu 4 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., HEATCO Sp. z o.o. z
siedzibą lidera w Ostrołęce, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione
odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w niniejszym
postępowaniu
a polegających na: zaniechaniu odrzucenia oferty (w zakresie zadania nr 1, 2, 3) niżej
wymienionych wykonawców: (1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych PEKUM
Sp. z o.o., ILYS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Olsztynie - zwanego dalej „Konsorcjum
PEKUM” lub „przystępujący”; (2) wykonawcy: Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm
Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - dalej zwane „Energoterm” pomimo, że treść ofert ww.
wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia; dokonaniu wyboru, w zakresie
zadania nr 1, 2 i 3, oferty Konsorcjum PEKUM pomimo, że oferta tego wykonawcy winna
podlegać odrzuceniu; zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum PEKUM w zakresie
zadania nr 1, 2 i 3 pomimo, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Z ostrożności procesowej, na
wypadek uznania zarzutów, o których mowa powyżej w pkt 1, 2 i 3 za bezskuteczne zarzucił
także,
że zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum PEKUM w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: potwierdzających spełnienie warunku
udziału w sytuacji, w której zdolności techniczne podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdziły spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt. 9.1.4.1. specyfikacji warunków
zamówienia - dalej „SWZ” (w zakresie zadania nr 1, 2 i 3) oraz w sytuacji, w której złożone
przez wykonawcę zaświadczenie z banku nie potwierdziło spełnienia warunku udziału
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez:
Konsorcjum PEKUM oraz Energoterm pomimo, że treść ofert ww. wykonawców jest
niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2
ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferty ww. wykonawców są zgodne z dokumentami
zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Konsorcjum PEKUM na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia w sytuacji kiedy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia i jako taka winna zostać odrzucona przez zamawiającego;
3. art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PEKUM
z przedmiotowego postępowania, w sytuacji kiedy wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. w konsekwencji naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp poprzez brak
odrzucenia oferty Konsorcjum PEKUM w sytuacji, w której wykonawca ten podlega
wykluczeniu;
ewentualnie:
5. art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PEKUM do zastąpienia
podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zasoby albo wykazania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, w której nie wykazał
on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych poprzez powołanie się na zasoby innego podmiotu, tj. Alu - Centrum
W. Sudwoj z siedzibą w Sokołowie;
6. art. 128 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PEKUM
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji braku potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
(2) odrzucenia ofert (w zakresie zadania nr 1, 2 i 3) złożonych przez wykonawców:
Konsorcjum PEKUM ze względu na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu w
przedmiotowego postępowania, a ponadto treść jego oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia; Energoterm ze względu na fakt, że treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, ewentualnie (3) wezwanie Konsorcjum PEKUM do zastąpienia podmiotu
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby albo wykazania, że wykonawca ten
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez złożenie nowego wykazu
robót wraz z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie oraz wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego w zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (4)
dokonania ponownej kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili wykonawcy: Konsorcjum PEKUM oraz Energoterm. W dniu 20 kwietnia 2022 r.
Energoterm złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa
przystąpienie zgłoszone w dniu 7 kwietnia 2022 r. po stronie zamawiającego. Pismo zostało
złożone w formie elektronicznej i podpisane przez osobę upoważnioną, w konsekwencji Izba
uznała przedmiotowe oświadczenie za skuteczne.
Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2022 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uznaje odwołanie
za uzasadnione w zakresie, w jakim z przedstawionej w nim podstawy faktycznej wynika
niewyartykułowany wprost w petitum zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum PEKUM oraz
Energoterm do przedłożenia brakujących przedmiotowych środków dowodowych,
dotyczących rury preizolowanej 323,9mm/ 450 mm, 12 m. Jednocześnie stwierdził,
że powyższe oświadczenie nie ma charakteru „częściowego uwzględnienia odwołania”
w rozumieniu art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający zmodyfikował powyższe stanowisko w piśmie,
złożonym do akt sprawy na posiedzeniu w dniu 21 kwietnia 2022 r. wnosząc o oddalenie
odwołania
w całości, jako niezasadnego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z 20 kwietnia
2022 r., wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a w przypadku nie
uwzględnienia przez Izbę tego wniosku, jego oddalenie w całości jako niezasadnego.
Ponadto, na posiedzeniu w dniu 21 kwietnia 2022 r. wniósł o przeprowadzenie dowodów,
zgodnie
z przedstawionym spisem, w związku z postawionym przez odwołującego zarzutem
dotyczącym braku zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami opisanymi
w SWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
na nie, stanowiskiem Konsorcjum PEKUM złożonym w formie pisemnej, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia w zakresie zadania nr 1, 2 i 3. W zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, oferty
złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana przez
zmawiającego na trzecim miejscu w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w SWZ. W
zakresie zadania nr 3, oferty złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący, a jego oferta
została sklasyfikowana przez zamawiającego na drugim miejscu. Gdyby zatem zarzuty
odwołującego potwierdziły się i zamawiający odrzucił oferty złożone przez Konsorcjum
PEKUM oraz Energoterm, odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie ww. zamówienia i
osiągnięcia zysku z jego realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
IV SWZ jest realizacja zadania pn. „Przebudowa sieci cieplnych w technologii tradycyjnej
na sieć w technologii rur preizolowanych: Zadanie 1 - w rejonie ul. Piłsudskiego Wyszyńskiego - Etap II; Zadanie 2 - w rejonie ul. Piłsudskiego -Wyszyńskiego - Etap III (od
komory P8 do punktu Z24a) oraz Etap IV (od punktu Z24A do Z25A, od punktu Z51 do
punktu PW1); Zadanie 3 - w rejonie ul. Głowackiego, od punktu PW3 do punktu PW4 tj.
wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie istniejących sieci cieplnych
wykonanych w systemie tradycyjnym na sieć cieplną w technologii rur preizolowanych w
Olsztynie, z materiałów wykonawcy
w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę
efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów
ciepłowniczych - etap II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto: (1) Zadanie nr
1: Załącznik 1.1 - Projekt budowlany ul. Piłsudskiego - Wyszyńskiego - II etap, Załącznik 1.2
- Przedmiar
ul. Piłsudskiego - Wyszyńskiego - II etap; (2) Zadanie nr 2: Załącznik 2.1 - Projekt
budowlany ul. Piłsudskiego - Wyszyńskiego - III etap, Załącznik 2.2 - Projekt budowlany ul.
Piłsudskiego - Wyszyńskiego - IV etap, Załącznik 2.3 - Przedmiar ul. Piłsudskiego Wyszyńskiego - etap III (od komory P8 do punktu Z24a) oraz etap IV (od punktu Z24A do
Z25A, od punktu Z51
do punktu PW1); (3) Zadanie nr 3: Załącznik 3.1 - Projekt budowlany ul. Głowackiego,
Załącznik 3.2 - Inwentaryzacja zieleni ul. Głowackiego, Załącznik 3.3 - Przedmiar
ul. Głowackiego od PW3 do PW4, Załącznik nr 4 - Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru Robót.
Z kolei w Rozdziale VI SWZ zamawiający przewidział, że wraz z ofertą zażąda
złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych
urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR - Opis przedmiotu zamówienia oraz
kryteriami oceny ofert określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w Rozdziale XVIII SWZ
tj.: 6.1.1.Oświadczenia, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne
normy oraz wymagania jakościowe wymienione w STWiOR.; 6.1.2.Krajowej oceny
technicznej dla oferowanego systemu preizolowanego; 6.1.3. Deklaracji określającej system
surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien zgodny z
systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej); 6.1.4. Sprawozdania z badania
współczynnika przewodzenia przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium
badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253.
Wartość współczynnika przewodzenia ciepłaA50, W/mK ma być podana razem z wynikami
badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na
ściskanie pianki PUR,
w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego; 6.1.5.Sprawozdania z badań
wytrzymałości na ścinanie osiowe przed starzeniem oraz po starzeniu
przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium badawcze. Wyniki badań
wytrzymałości na ścinanie osiowe przed starzeniem mają być podane razem z gęstością
oraz wytrzymałością na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego
systemu surowcowego zgodnie PN-EN 253; 6.1.6.Sprawozdania z badań szczelności
liniowej zgodnie z PN-EN 253; 6.1.7.Sprawozdania z badań typu wykonanych zgodnie z
normą PN-EN 489 oferowanych złączy mufowych zawierającego: a) wyniki badań obciążenia
od gruntu, b) badania szczelności wodą po badaniu obciążenia od gruntu, c) badania
szczelności wodą przed badaniem korozji naprężeniowej (złącza zgrzewane elektrycznie), d)
badania izolacji muf zawierające wyniki badań wytrzymałości na ściskanie, gęstości,
chłonności wody pogotowaniu, wymiaru komórek pianki PUR, e) badania korozji
naprężeniowej dla złączy zgrzewanych elektrycznie, f) badania MFR korków wtapianych, g)
badanie zginania korków wgrzewanych; 6.1.8. Sprawozdania z badań oferowanych muf
kolanowych (jeśli wykonawca przewiduje ich użycie), wykonanego zgodnie z PN-EN 489-1,
badania muszą być wykonane przez niezależną instytucję; 6.1.9. Oświadczenia o spełnieniu
wymogów pkt. 3.8 STWiOR; 6.1.10. Oświadczenia o spełnieniu wymogów pkt. 3.6.5
STWiOR ppkt 2, 3, 4; 6.1.11. Zestawienia materiałów do wykonania sieci wraz z ilością,
opisem oferowanych wyrobów, numerami katalogowymi. Zamawiający wskazał również (pkt
6.5.), że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W dalszej części zastrzegł, że postanowienia pkt
6.5 powyżej nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy
pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie w pkt. 3.9 STWiOR
zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: 4. Sprawozdanie
z badania współczynnika przewodzenia przeprowadzonego przez akredytowane
laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN
253. Wartość współczynnika przewodzenia ciepła A 50, W/mK ma być podana razem z
wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz
wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu
surowcowego. 5. Sprawozdanie
z badań wytrzymałości na ścinanie osiowe przed starzeniem oraz po starzeniu
przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium badawcze. Wyniki badań
wytrzymałości na ścinanie osiowe przed starzeniem mają być podane razem z gęstością
oraz wytrzymałością na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu
surowcowego zgodnie PN- EN 253. 6. Sprawozdanie z badań szczelności liniowej zgodnie z
PN-EN 253.
Izba ustaliła również, że opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert znajdował się w Rozdziale XVIII SWZ. Zgodnie z zawartym
tam opisem, przy ocenie ofert zamawiający zamierzał kierować się poniższymi kryteriami i
ich wagami dla każdej części oddzielnie: K1 Cena ofertowa brutto - waga kryterium 75,00
punktów; K2 Okres gwarancji - 5,00 punktów; K3 Bariera antydyfuzyjna -10,00 punktów; K4
Metoda ciągła lub półciągła - 10,00 punktów. Zgodnie z postanowieniami pkt 18.3.SWZ,
zamawiający zamierzał przyznać punkty, zgodnie z poniższymi zasadami: w zakresie
Kryterium K3 zamawiający przyzna punkty tym wykonawcom, którzy zaoferują wykonanie
podmiotu zamówienia przy użyciu rur preizolowanych posiadających warstwę antydyfuzyjną
w pełnym zakresie średnic objętych dostawą. W zakresie Kryterium K4 zamawiający przyzna
10 punktów tym wykonawcom, którzy zaoferują wykonanie podmiotu przy użyciu rur
preizolowanych produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą. Przez technologię ciągłą
rozumie się wytwarzanie rur preizolowanych polegające na jednoczesnym formowaniu
izolacji i wytłaczaniu płaszcza osłonowego. Przez technologię półciągłą rozumie się
wytwarzanie rur preizolowanych poprzez wytłaczanie na gotową izolację płaszcza
osłonowego z polietylenu.
Informacje na temat spełniania powyższych wymagań tj. w zakresie tego czy
wykonawca oferuje (dla każdej części zamówienia) wykonanie przedmiotu zamówienia przy
użyciu rur preizolowanych produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą oraz przy użyciu rur
preizolowanych posiadających warstwę antydyfuzyjną, wykonawcy zobowiązani byli
zamieścić w treści formularza ofertowego, wstawiając w odpowiednie miejsce znak „X” przy
odpowiedziach „tak” lub „nie”. Jak wynika z akt sprawy, zarówno Konsorcjum PEKUM, jak
też wykonawca Energoterm wskazali dla obu zadań, poprzez odpowiednie zadeklarowanie
„tak”, że dostarczone rury preizolowane posiadać będą barierę antydyfuzyjną w pełnym
zakresie średnic oraz wykonają przedmiot zamówienia przy użyciu rur preizolowanych
produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą.
Ponadto, Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SWZ - Podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 108 i w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przewidział fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp.
Z kolei w Rozdziale IX SWZ opisane zostały warunki, które musi spełnić wykonawca
ubiegając się o przedmiotowe zamówienie, w tym zgodnie z treścią 9.1.3 lit a) i b) Rozdziału
IX SWZ, zamawiający wymagał aby wykonawca: (a) w Części 1 - Zadanie 1 - w rejonie ul.
Piłsudskiego- Wyszyńskiego- Etap II posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową
co najmniej w wysokości 2 500 000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
(b) w Części 2 - Zadanie 2 - w rejonie ul. Piłsudskiego- Wyszyńskiego- Etap III (od komory
P8 do punktu Z24a) oraz Etap IV ( od punktu Z24A do Z25A, od punktu Z51 do punktu PW1)
posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową co najmniej w wysokości 2 500 000,00 zł.
(słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych); (c) w Części 3 - Zadanie 3 - w rejonie
ul. Głowackiego, od punktu PW3 do punktu PW4 posiadał środki finansowe lub zdolność
kredytową co najmniej w wysokości 400 000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych).
W przypadku składania ofert na więcej niż jedną część, wykonawca winien wykazać się
sumą wymagań dla wszystkich części objętych jego ofertą. Z kolei zgodnie z treścią pkt.
9.1.4.1 zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej
i prawidłowo ukończył w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum 3 roboty
budowlane
w zakresie budowy lub przebudowy sieci w technologii rur preizolowanych każda o długości
przynajmniej: (a) w Części 1 - Zadanie 1 - w rejonie ul. Piłsudskiego - Wyszyńskiego - Etap II
- 0,3 km sieci o średnicy co najmniej Dn 400 mm; (b) w Części 2 - Zadanie 2 - w rejonie
ul. Piłsudskiego- Wyszyńskiego- Etap III (od komory P8 do punktu Z24a) oraz Etap IV
(od punktu Z24A do Z25A, od punktu Z51 do punktu PW1) - 0,2 km sieci o średnicy co
najmniej Dn 400 mm; (c) w Części 3 - Zadanie 3 - w rejonie ul. Głowackiego, od punktu
PW3 do punktu PW4 - 0,1 km sieci o średnicy co najmniej Dn 100 mm. Przy tym, zgodnie z
opisem zawartym w pkt. 9.1.4.1 lit. d): „W przypadku składania ofert na więcej niż jedną
część, wykonawca powinien wykazać się co najmniej trzema robotami o długości sieci
będącej sumą wymagań dla części - zadań objętych ofertą i o średnicy co najmniej Dn 400
mm.”
Wykonawca Konsorcjum PEKUM, który ubiegał się o udzielenie zamówienia dla
wszystkich części, wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył m.in. zaświadczenie Warmińskiego Banku Spółdzielczego z 28 grudnia 2021 r.,
w którym wskazano: „(...) PRZEDSIĘBIORSTWO KONSERWACJI URZĄDZEŃ WODNYCH
I MELIORACYJNYCH „PEKUM” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 37, 10-408
Olsztyn, NIP 739-040-55-23, REGON 510043210 współpracuje z Bankiem od marca 2003 r.
Posiada czynny rachunek bieżący, poprzez który przeprowadza regularne obroty. Na dzień
28.12.2021 r. posiada na rachunku bankowym własne środki w kwocie siedmiocyfrowej, brak
lokat terminowych. Sytuacja ekonomiczno-finansowa Spółki nie budzi obaw. Spółka
prowadzi rentowną działalność gospodarczą i posiada dobrą płynność finansową. Spółka jest
wiarygodnym Klientem Banku, terminowo wywiązuje się ze wszystkich zobowiązań wobec
Banku. Dotychczasowa obsługa udzielonych gwarancji bankowych nie budzi zastrzeżeń.
Aktualnie Spółka korzysta w naszym Banku wyłącznie z gwarancji bankowych. Spółka nie
jest gwarantem innego kredytu w naszym Banku. Na podstawie dotychczasowej współpracy,
Bank wstępnie deklaruje udzielenie kredytu (przy współfinansowaniu z innymi Bankami)
w wysokości 13 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzynaście milionów złotych, gr. 00/100).
Ostateczna decyzja o wysokości kredytu będzie podjęta po przedłożeniu w Banku pełnej
dokumentacji oraz zbadaniu zdolności kredytowej i adekwatnego zabezpieczenia. Rachunek
Klienta w naszym Banku nie jest objęty egzekucją na podstawie tytułów wykonawczych.
Bank nie ponosi odpowiedzialności za decyzje podjęte na podstawie informacji zawartych w
zaświadczeniu, które wydaje się na wniosek Klienta, w celu przedłożenia przy postępowaniu
przetargowym. Zaświadczenie jest ważne przez okres 90 dni od daty jego wystawienia.”
Ponadto Konsorcjum PEKUM przedłożyło wykaz robót budowalnych, w którego treści
wskazało trzy realizacje, w tym w poz. 1 wykazu - zrealizowaną przez podmiot trzeci
udostępniający wykonawcy swoje zasoby tj. Alu - Centrum W. Sudwoj z siedzibą w
Sokołowie. W pozycji nr 1 wykazu robót, wykonawca wskazał, że na rzecz: LPEC S.A. ul.
Puławska 28, 20-822 Lublin, wykonano robotę budowalną polegającą na budowie sieci
preizolowanej 2xdn400/560 L=640,69 m, w ramach zadania pn.: „Rozbudowa sieci
ciepłowniczej 2Dn400
od sieci ciepłowniczej 2Dn600 w rejonie komór P19 i P20 zlokalizowanych w pasie
drogowym ul. Kompozytorów Polskich i ul. Elsnera”. Ponadto, na potwierdzenie należytego
wykonania tych prac załączył List Referencyjny Lubelskiego Przedsiębiorstwa Energetyki
Cieplnej S.A.
w którym wskazano: „Niniejszym pismem informujemy, iż Konsorcjum firm: Alu - Centrum W.
Sudwoj Sp. J., 05-806 Komorów/Sokołów, ul. Sokołowska 27 - Lider Konsorcjum; Heatco Sp.
z o. o., ul. 2eliwna 43, 40-599 Katowice — Partner Konsorgum, odpowiedzialne było za
realizację zadania pn. „Rozbudowa sieci ciepłowniczej 2Dn400 od sieci ciepłowniczej
2Dn600 w rejonie komór P19 i P20 zlokalizowanych w pasie drogowym ul. Kompozytorów
Polskich
i ul. Elsnera do rejonu Górek Czechowskich i dzielnicy Botanik - rejon ul. Poligonowej
w Lublinie". Nr budżetu: 1/00400/TCO/17- Il etap, będącego częścią projektu: „Rozbudowa
efektywnego systemu ciepłowniczego na terenie miasta Lublin” (Działanie 1.6.)
współfinansowanego ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 w związku z podpisaną umową o dofinansowanie o nr
POIS.OI .06.02-OO-0028/16-OO z dn. 07.11.2017 r. Całkowita wartość wykonanych robót
wyniosła 2 981 591,96 zł brutto (słownie brutto: dwa miliony dziewięćset osiemdziesiąt jeden
tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt jeden zł 96/100) i zrealizowana była w okresie od dnia
15.02.2019 r. do dnia 10.09.2019 r. Zakres rzeczowy zamówienia obejmował, m.in.: budowę
sieci ciepłowniczej preizolowanej 2xDN400/560 0 łącznej długości L=640,69 mb, budowę
komór ciepłowniczych P19A, KI, K2 uzbrojonych w armaturę: odcinającą - przepustnice
2xDN400 w komorach P19A, KI, K2; przepustnice 2xDN600 w komorze K19A; odwadniającą
- zasuwy klinowe kołnierzowe fig 043 DN80 PN25 w komorach ciepłowniczych P19A - 6 szt.,
KI -4 szt., K2 - 4 szt. Konsorcjum firm j.w. wykonało zlecone prace kompleksowo, zgodnie
z dokumentacją techniczną oraz warunkami realizacji zadania (budowa była prowadzona
w terenie zurbanizowanym). Współpraca układała się dobrze, polecamy w/w firmy jako
solidnych partnerów w realizacji inwestycji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie w części, w jakiej Izba uwzględniła zarzuty i podzieliła żądania
odwołującego. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez: Konsorcjum PEKUM oraz
Energoterm pomimo, że treść ofert ww. wykonawców jest niezgodna z warunkami
zamówienia, a w konsekwencji też naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie,
że oferty ww. wykonawców są zgodne z dokumentami zamówienia, jak też zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez
Konsorcjum PEKUM na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia w sytuacji kiedy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia
i jako taka winna zostać odrzucona przez zamawiającego.
Odwołujący w tym zakresie przywoływał zapisy Rozdziału VI SWZ, w którym
zamawiający opisał przedmiotowe środki dowodowe, których złożenia zażąda wraz z ofertą.
Zgodnie z cytowanym przez odwołującego pkt 6.6. SWZ w niniejszej sprawie przedmiotowe
środki dowodowe winny potwierdzać zarówno oświadczenie wykonawcy złożone
na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWiOR,
jak też w zakresie kryteriów pozacenowych. Dalej odwołujący wywodził, że jeśli
przedmiotowe środki dowodowe służyć miały również potwierdzeniu zgodności z cechami
lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert - wówczas, zgodnie z zapisami
SWZ - nie stosuje się regulacji przewidującej możliwość uzupełnienia takiego środka. Tym
samym, w ocenie odwołującego, oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na wstępie przypomnienia wymaga czym są i jaką rolę pełnią przedmiotowe środki
dowodowe, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dotyczą one oferowanego przedmiotu
zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty
budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami
oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty
przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą
bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. W każdym
przypadku, jeśli zamawiający zażąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych,
wykonawca zobowiązany jest złożyć je wraz z ofertą. Ustawodawca przewidział również
sytuacje, w których wbrew wymaganiom zamawiającego wykonawca nie złoży
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przez niego dokumenty będą
niekompletne. Wówczas, stosownie do dyspozycji art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający
ma prawo wezwać go do ich złożenia bądź uzupełnienia. Co ważne, może mieć to miejsce
tylko wtedy, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia. Oznacza to, że brak przewidzenia omawianej możliwości, całkowicie
uniemożliwia złożenie bądź uzupełnienie tych środków. Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust.
3 ustawy Pzp przepisu ust. 2 nie stosuje się w momencie, gdy przedmiotowy środek służy
potwierdzeniu zgodności z kryteriami bądź cechami, które zostały określone w opisie
kryteriów oceny ofert. Nie dotyczy on także sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania. Konsekwencją braku złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
wykonawcy, jest odrzucenie oferty i zatrzymanie wadium.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że zamawiający w Rozdziale VI SWZ wskazał, że wraz z ofertą żąda
złożenia szeregu przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe miały potwierdzać
zarówno zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWiOR - Opis
przedmiotu zamówienia, jak też zgodność z kryteriami oceny ofert, określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert w Rozdziale XVIII SWZ. Zamawiający powtórzył w treści SWZ, za
ustawodawcą, treść cytowanych powyżej przepisów ustawy Pzp, dając wykonawcom
możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy te nie zostały
złożone, albo też są niekompletne. Wykluczył jednocześnie możliwość ich uzupełnienia
w przypadku, gdy dany środek służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami bądź cechami,
które zostały określone w opisie kryteriów oceny ofert.
Z treści przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp wynika, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który na wezwanie z art. 107 ust. 2
ustawy Pzp nie złożył lub nie uzupełnił w przewidzianym terminie przedmiotowego środka
dowodowego, o ile zamawiający przewidział wezwanie do złożenia lub uzupełnienia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepis ten nie ma jednak
zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowego środka
dowodowego, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (w celu oceny ofert).
W takim przypadku ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty, o czym
przesądza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Należało zatem rozważyć w pierwszej kolejności czy kwestionowane przez
odwołującego dokumenty, złożone przez wykonawców: Konsorcjum PEKUM i Energoterm,
składane wraz z ofertą, były zgodne z opisem wymagań, zawartym przez zamawiającego
w SWZ, a jeśli nie, to czy podlegały one uzupełnieniu w myśl przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący, na potrzeby odwołania, dokonał podziału przedmiotowych środków
dowodowych na trzy następujące grupy: I. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczące
„współczynnika przewodzenia”; II. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczące „wytrzymałości
na ścinanie III. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczące „szczelności liniowej
zgodnie z PN-EN 253 (...)”.
W zakresie pierwszej z nich podniósł, że na potwierdzenie spełnienia wymogu
opisanego w pkt. 6.1.4 Rozdziału VI SWZ oraz 3.9.4 STWiOR (złożenie wraz z ofertą
sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przeprowadzonego przez
akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN ISO
8497 oraz PN-EN 253. Wartość współczynnika przewodzenia ciepła A50, W/mK ma być
podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach
oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu
surowcowego) zarówno Konsorcjum PEKUM, jak też wykonawca Energoterm złożyli
dokładnie takie same dokumenty. Odwołujący zakwestionował dokument pn. „Protokół z
badań V 399/16.2”, który został złożony wraz z tłumaczeniem - dla rur produkowanych
metodą opti conti (metoda półciągła) - po starzeniu, a więc protokół dla rur produkowanych
przez Logstor
w zakresie średnic rury stalowej od DN 400. Wskazał w tym przedmiocie, że badanie,
którego dotyczy protokół V 399/16.2 nie zostało wykonane zgodnie z normą PN-EN 253, a
zatem zostało wykonane niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Swoje stanowisko
opierał
na lakonicznym twierdzeniu, że norma PN-EN 253, w pkt. 5.4.4 stanowi, że badanie
współczynnika przewodzenia po starzeniu należy wykonać na rurze stalowej DN 50
w płaszczu o średnicy 125 mm.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający twierdził z kolei, że już z treści samego
badania wynika, że to zostało wykonane zgodnie z wymaganą przez zamawiającego normą.
Niezależnie od tego zamawiający powołał się na korespondencję prowadzoną
z akredytowanym laboratorium - IMA Dresden, które wykonało przedmiotowe badanie, celem
potwierdzenia wykonania przedmiotowych badań z normą. Izba opierając się
na przedłożonych przez zamawiającego dowodach w postaci pisma z 9 marca 2022 r.
MPEC/PT-DT-TI/28/61/2022, skierowanego do IMA Dresden, jak też wiadomości mailowej
z 10 marca 2022 r. skierowanej przez IMA Dresden do zamawiającego (wraz z
tłumaczeniem obydwu wiadomości) doszła do przekonania, że te w sposób jednoznaczny
potwierdzają,
że badania te zostały wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, tj. zgodnie z
normą PN-EN 253. Odwołujący z kolei, oprócz kwestionowania treści tych dokumentów,
podkreślając lakoniczność samego pytania, jak też ogólną w swej treści odpowiedź
udzieloną przez IMA Dresden - nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzać miały
jego stanowisko. Również sama treść odwołania jest w tym zakresie lakoniczna i oprócz
zarzutów formułowanych wobec treści Raportu, odwołujący nie przedstawił nawet żadnej
szczegółowej analizy odnoszącej się do treści samej normy, cytując jedynie jej fragment i
tylko z tego wywodząc błąd w badaniach, które przedłożyli wykonawcy wraz z ofertą.
Izba zgadza się w tym zakresie z zamawiającym, że kwestionowanie przedmiotowego
Raportu z badań, które wykonuje jednostka posiadająca stosowną akredytację, zmierzałoby
w istocie do kwestionowania metod badawczych danej jednostki. Zamawiający nie ma ani
stosownych uprawnień, ani też podstaw do twierdzenia, że w samym sposobie prowadzenia
badania wystąpiły błędy, które mogły prowadzić do wniosku, że zostało ono wykonane
niezgodnie z normą PN-EN 253, a co za tym idzie niezgodnie z wymaganiami
zamawiającego.
Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że w zakresie zadania nr 3,
Konsorcjum PEKUM i wykonawca Energoterm nie złożyli wymaganego badania dla rury
o średnicy 323,9/450, która jest umieszczona w zestawieniu materiałów dla zadania nr 3
(Głowackiego), poz. 2 - Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego w części tj. w zakresie w
jakim odwołujący podnosił brak załączenia takiego badania. Sam zamawiający w piśmie
z 19 kwietnia 2022 r. przyznał, że nie otrzymał w postępowaniu dokumentu w postaci
Sprawozdania z badań rur preizolowanych 323,9mm/450 mm, 12 m, które w przypadku
obydwu wykonawców dotyczyły tylko jednej z oferowanych rur preizolowanych, podczas gdy
oferta jednego z nich dotyczyła aż 147 rur preizolowanych.
Skład orzekający podzielił jednocześnie stanowisko zamawiającego, zaprezentowane
w pierwszym z pism procesowych, że niezależnie od tego, że skala stwierdzonego
uchybienia jest niewielka, żądanie w tym zakresie zostało sformułowane w SWZ, a zatem
stosując się do sformułowanych przez siebie wymagań - obowiązkiem zamawiającego było
zweryfikowanie czy wszystkie żądane dokumenty zostały w toku prowadzonego
postępowania złożone.
Nie można z kolei zgodzić się z oceną zamawiającego, który w piśmie z 21 kwietnia 2022 r.
zmodyfikował swoje stanowisko w tym zakresie stwierdzając, że przedmiotowe dokumenty
zostały już złożone przez tych wykonawców w równolegle prowadzonym postępowaniu
nr MPEC/PE-EZ/304/21, a tym samym skoro zamawiający nimi dysponuje - brak ten nie
powinien skutkować uwzględnieniem odwołania w tym zakresie, jako nie mający wpływu na
wynik postępowania. Taki wniosek jest błędny z tego powodu, że obowiązek przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych dotyczy danego postępowania i oferowanego przez
danego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Nie można zatem tego braku konwalidować,
powołując się na tożsame wymagania, które zamawiający sformułował w treści innych
dokumentów zamówienia, składanych w innej procedurze nawet, jeśli ta dotyczy podobnych
czy też tożsamych materiałów. Należy też podkreślić, że uzupełnić tego braku nie może
przystępujący, przedkładając stosowne dokumenty w postępowaniu przed Izbą. Dokumenty
takie przedkładane są bowiem na żądanie zamawiającego, w toku postępowania i
poddawane stosownej weryfikacji w toku przetargu.
Izba poddała jednocześnie analizie treść zapisów SWZ, w szczególności Rozdziału
VI, odnoszących się do kwestii możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych stwierdzając, że we wskazanym zakresie takie uzupełnienie było możliwe, a
wręcz konieczne. Zamawiający bowiem, jak wcześniej zauważono, wprost przewidział taką
możliwość
w warunkach przetargowych. Zamieszczenie takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu lub SWZ
oznacza nie tyle uprawnienie, ile obowiązek zamawiającego do wezwania tych wykonawców,
którzy wraz z ofertą nie przedłożyli wymaganych dokumentów, do ich uzupełnienia
w wyznaczonym przez niego terminie.
Izba dostrzegła wprawdzie zakaz wprowadzony przez ustawodawcę, który wyklucza
możliwość uzupełnienia takiego środka dowodowego, który składany jest w związku
z kryteriami oceny ofert, jednakże należało w niniejszej sprawie dostrzec, że żądany
dokument miał zostać złożony zarówno po to, by potwierdzić, że urządzenie spełnia
wymagania, jak
i w celu oceny tych urządzeń w ramach kryteriów oceny ofert. Trafnie zauważył
zamawiający, że minimalne parametry wykazywane sprawozdaniami są dokładnie takie
same dla rur spełniających dodatkowe kryteria, opisane w SWZ jako K3 i K4, jak i dla rur
niespełniających tych wymagań. Skoro zatem żądane sprawozdania z badań, opisane w
wymaganiach SWZ, w pkt. 6.1.4-6.1.6. SWZ odnoszą się do minimalnych parametrów
STWiORB, które odnoszą się dokładnie w takim samym stopniu do rur spełniających
dodatkowe kryteria K3 i K4 jak i do rur niespełniających ich - należało uznać, że podmiotowe
środki dowodowe w równym stopniu potwierdzają zgodność oferty z kryteriami, ale też
stanowią dowód na spełnienie wymagań zamawiającego opisanych w dokumentach
zamówienia i świadczą o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. W takim przypadku, w
ocenie Izby, konieczne jest wezwanie
do uzupełnienia takich dokumentów na potrzeby potwierdzenia spełniania wymagania
opisanego w treści SWZ.
Biorąc pod uwagę, że zarówno Konsorcjum PEKUM, jak i wykonawca Energoterm nie
złożyli wymaganego badania dla rury o średnicy 323,9/450, obowiązkiem zamawiającego
było wezwanie tych wykonawców do uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków
dowodowych. Jednocześnie, mając na uwadze, że przedmiotowy brak dotyczy wyłącznie
zadania nr 3, gdyż tylko w odniesieniu do tej części zaistniał wskazany przez odwołującego
brak - Izba nakazała wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów w zakresie części 3
zamówienia.
W dalszej kolejności odwołujący podnosił także braki w zakresie przedmiotowych
środków dowodowych dotyczących „szczelności liniowej zgodnie z PN-EN 253”. Przywołując
postanowienia pkt. 6.1.6 Rozdziału VI SWZ oraz 3.9.6 SWiOR wskazał, że przedłożone
przez obydwu wykonawców, w postaci takiego samego dokumentu
VWAW/DT/TB/18/1223/Żory/2, protokoły z badań są nieprawidłowe z uwagi na fakt, że nie
zostały wykonane dla rur z barierą antydyfuzyjną, stąd wykonawcy nie spełnili stawianych
wymagań.
Izba uznała w tym przypadku za trafne stanowisko zamawiającego, który prawidłowo
ocenił te dokumenty, powołując się na dwie okoliczności. W pierwszej kolejności fakt, że
wyżej wymieniony protokół badania szczelności liniowej VWAW/DT/TB/18/1223/Żory/2 nie
zawiera w swej treści żadnej informacji na temat tego, że badanie to zostało wykonane dla
rur bez bariery antydyfuzyjnej, ta kwestia nie jest w nim w ogóle poruszona. Ponadto, jak
wynika
ze specjalistycznej wiedzy zamawiającego, która w tym przypadku została dodatkowo
potwierdzona przez kierownika akredytowanego laboratorium, które wykonywało badanie,
brak danych dotyczących bariery antydyfuzyjnej w treści badania szczelności liniowej jest
w tym przypadku bez znaczenia o tyle, iż obecność tej bariery nie ma żadnego znaczenia dla
badanego w tym przypadku parametru. Izba uznała za słuszne stanowisko zamawiającego,
dodatkowo poparte dowodem w postaci notatki służbowej sporządzonej 8 kwietnia 2022 r.,
sygn. MPEC/PT-DT-TI/135/2022, zgodnie z którą pracownik zamawiającego skontaktował
się w dniu 8 kwietnia 2022 r. telefonicznie z kierownikiem akredytowanego laboratorium
Veolia Energia Warszawa S.A. - panią E. K., która potwierdziła, że w przypadku badanych
rur wyniki badań szczelności liniowej nie zależą od tego, czy badanie zostanie
przeprowadzone na rurze z barierą antydyfuzyjną czy bez bariery.
Powyższe stanowisko potwierdzają także dowody przedłożone na posiedzeniu przez
przystępującego w postaci zapytania skierowanego do Veolia Energia Warszawa S.A.
z 19 kwietnia 2022 r. w przedmiocie właściwości rur preizolowanych produkowanych metodą
tzw. „półciągłą” (OPTI) tj. czy dla metody produkcji rur produkowanych z barierą dyfuzyjną
i bez bariery dyfuzyjnej są porównywalne. W odpowiedzi na powyższe laboratorium
przedstawiło swoją opinię z 19 kwietnia 2022 r., podpisaną przez kierownika laboratorium
badawczego - Panią E. K. oraz kierownika działu badań marketingowych - Panią I. M., w
której zaprezentowano analogiczną ocenę do tej, którą prezentował zamawiający.
Izba orzekając wzięła również pod uwagę treść przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym strony postępowania odwoławczego są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący, oprócz
kwestionowania treści samego potokołu badania szczelności liniowej nie przedstawił
żadnych dowodów, które wskazywałyby, że jest to badanie dotyczące materiałów innych, niż
zaoferowane przez Konsorcjum PEKUM czy wykonawcę Energoterm. Z kolei brak
jednoznacznego wskazania
w treści protokołu kwestii obecności bariery (ale tak samo jej braku) należy, wobec
stanowiska zamawiającego, jak też dowodów przedłożonych przez przystępującego, za
zrozumiały. Jako element pozbawiony wpływu na wyniki w kwestii szczelności liniowej
bariera antydyfuzyjna (mająca zupełnie inną funkcję) może nie być odnotowana w opisie
badanej rury preizolowanej. Tym samym odwołujący nie podołał, ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania,
że przedstawione przez wykonawców badania są nieprawidłowe.
Odwołujący podnosił ponadto zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PEKUM z
przedmiotowego postępowania, w sytuacji kiedy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie_zamówienia,
a w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia
oferty Konsorcjum PEKUM w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu.
Odwołujący w tym zakresie podnosił, że Konsorcjum PEKUM, składając podmiotowe
środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt.
9.1.4.1 SWZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji zaistniała przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd miało polegać na powołaniu się na doświadczenie
podmiotu trzeciego tj. Alu-Centrum, który miał zdobywać to doświadczenie w konsorcjum,
podczas gdy według odwołującego w ramach tego konsorcjum ww. podmiot trzeci nie
wykonywał robót budowlanych. Na dowód tych twierdzeń odwołujący przedstawił dowody w
postaci:
(1) Porozumienia wykonawczego z 5 kwietnia 2019 r. zawartego pomiędzy konsorcjantami
realizującymi roboty budowlane; (2) Umowy o roboty budowlane nr NZ/5/19 z 23 stycznia
2019 r. zawartej przez konsorcjum z inwestorem; (3) Umowy o roboty budowlane nr NZ/5/19
z 1 marca 2019 r. zawartej przez konsorcjanta Heatco Sp. z o.o. (dalej „Heatco”)
z podwykonawcą robót budowlanych.
Odwołujący w treści odwołania podkreślał, że podmiot udostępniający Konsorcjum
PEKUM swoje zasoby tj. Alu - Centrum, jako strona umowy o wykonanie robót budowalnych,
jak i porozumienia wykonawczego nie mógł nie znać faktycznego zakresu prac, który
wykonał podczas realizacji umowy zadania pn.: „Rozbudowa sieci ciepłowniczej 2Dn400 od
sieci ciepłowniczej 2Dn600 w rejonie komór P19 i P20 zlokalizowanych w pasie drogowym
ul. Kompozytorów Polskich i ul. Elsnera”. Tym samym podmiot ten udostępnił Konsorcjum
PEKUM swoje zasoby (doświadczenie), którym nie mógł i nie miał prawa się legitymować.
Z kolei obowiązkiem Konsorcjum PEKUM, jeśli zamierzał skorzystać z potencjału innego
podmiotu, było dochowanie należytej staranności i zweryfikowanie zarówno treści
zobowiązania jak i przedłożonych referencji, czego wykonawca ten zaniechał, wykazując się
co najmniej lekkomyślnością lub niedbalstwem.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie były mu znane wcześniej
okoliczności i dokumenty, wskazywane wcześniej przez odwołującego. Przyznał
jednocześnie, że gdyby otrzymał wskazane informacje o możliwych nieprawidłowościach
przed wniesieniem odwołania, to niezwłocznie zażądałby wyjaśnień ze strony Konsorcjum
PEKUM w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W zależności od treści wyjaśnień
zamawiający albo uznałby, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione (co wobec
treści dokumentów załączonych do odwołania nie wydaje się wysoce prawdopodobne) albo
dokonałby jednej z następujących czynności: wezwania, by Konsorcjum PEKUM, w terminie
określonym przez zamawiającego zastąpiło podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazało, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania.
Przystępujący, w złożonym piśmie procesowym i na rozprawie wyjaśniał, że w
ramach spornego zamówienia prace były wykonywane przez Heatco, jak też przez
podwykonawcę tego podmiotu. Powoływał się na treść umowy nr NZ/5/19 z 23 stycznia 2019
r., zgodnie
z którą stroną umowy było Konsorcjum Alu-Centrum oraz Heatco. Potwierdza to również
treść wystawionego listu referencyjnego. Z kolei w porozumieniu wykonawczym, zawartym
między konsorcjantami wskazano, że Haetco przyjęło w ramach podziału zadań nadzór nad
prawidłowym wykonaniem zamówienia, wykonanie robót montażowo-budowlanych oraz
wykonanie dokumentacji powykonawczej, a Alu-Centrum zakup i dostawę materiałów
preizolowanych, jak też przepustnic oraz do udzielenia gwarancji zgodnie z wymaganiami
SIWZ. Biorąc pod uwagę wysokość wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać podwykonawca
Heatco można z powodzeniem przyjąć, że całość robót była faktycznie realizowana przez
podwykonawcę tego podmiotu, a w istocie przez podwykonawcę Konsorcjum. Przystępujący
twierdził, że mimo umownego podziału zadań w ramach kontraktu podmiotem, jaki jest
odpowiedzialny za właściwe zrealizowanie przedmiotu umowy, jest solidarnie
odpowiedzialny partner konsorcjum, a nie każdy z nich z osobna. Każdy zatem z partnerów
konsorcjum uprawniony jest przy tym do dysponowania doświadczeniem zdobytym w
ramach konsorcjum i nie ma przy tym znaczenia, że jeden z konsorcjantów miał być
odpowiedzialny za fizyczne wykonanie prac.
Przystępujący przywoływał treść umowy z 23 stycznia 2019 r., z treści której w jego
ocenie nie wynika, że Alu-Centrum miał być wyłącznie podmiotem odpowiedzialnym
za dostawę rur. Powoływał się w szczególności na §7 ust. 1 pkt 2 umowy, który stanowi,
że osoba z ramienia wykonawcy Alu-Centrum była odpowiedzialna za wypełnianie wszelkich
warunków kontraktowych, a w tym za sprawowanie właściwego nadzoru nad prowadzonymi
pracami.
W pierwszej kolejności należało zatem rozstrzygnąć czy w świetle wyjaśnień
złożonych przez przystępującego, jak też biorąc pod uwagę dowody załączone do
odwołania, uznać można, że ten mógł powołać się na doświadczenie zdobyte przez podmiot
trzeci tj. Alu-Centrum w ramach spornego zadania.
Na wstępie Izba zauważa, że wbrew twierdzeniom przystępującego, wykonanie
zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego faktycznym wykonaniem przez
każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje
przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w
zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Doświadczenie wykonawcy
należy bowiem postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Warunek udziału w
postępowaniu dotyczący doświadczenia, odnosi się z kolei do rzeczywistego zrealizowania
przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań
wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Tym samym nawet fakt
solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum - nie przekłada się na nabycie
doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego.
W okolicznościach niniejszej sprawy, w świetle przedłożonych przez odwołującego
dowodów niesporne jest, że w ramach zawartego porozumienia wykonawczego z 5 kwietnia
2019 r. (§1 ust. 4) zakres prac powierzony Alu-Centrum, w ramach przedmiotowego zadania
sprowadzał się do: zakupu i dostawy materiałów oraz udzielenia gwarancji zgodnie z SIWZ.
Z kolei lider konsorcjum - Heatco (§1 ust. 3) przyjął na siebie zarówno wykonanie robót
określonych w umowie, wykonanie dokumentacji powykonawczej, jak też nadzór nad
prawidłowym wykonaniem zamówienia. Z kolei z treści przywołanego przez przystępującego
§7 ust. 1 pkt 2 umowy, wynika jedynie, że osoba z ramienia wykonawcy Alu-Centrum była
odpowiedzialna za dokonywanie czynności związanych z realizacją przedmiotu umowy, co
nie jest równoznaczne z tym, że członek konsorcjum tj. Alu-Centrum odpowiadał za
sprawowanie właściwego nadzoru nad prowadzonymi pracami zwłaszcza, że z treści
cytowanego wcześniej §1 ust. 3 umowy wynika, że to lider konsorcjum - Heatco przyjął na
siebie kwestie nadzoru.
Należy zauważyć również, w kontekście treści dokumentów złożonych
zamawiającemu na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu
robót budowlanych i referencji, iż istotnym jest brak możliwości automatycznego
podchodzenia
do kwestii oceny możliwości powoływania się przez danego wykonawcę na doświadczenie
podmiotu trzeciego, który ten uzyskał w ramach wspólnej realizacji zamówienia w ramach
konsorcjum. Na takie doświadczenie Alu - Centrum, zdobyte w ramach konsorcjum,
powoływało się Konsorcjum PEKUM. W takich przypadkach wręcz koniecznością staje się
badanie przez zamawiającego, w jakim zakresie faktycznie dany wykonawca realizował
zadania wskazane w wykazie robót budowlanych, bowiem tylko ten zakres prac jest istotny
z punktu widzenia doświadczenia, którym może taki podmiot się wylegitymować.
Zamawiający winien zatem dostrzec, że w przedstawionym przez Konsorcjum PEKUM
wykazie robót budowlanych jak i w pozostałych dokumentach brak było informacji na temat
tego, jaki był udział Alu-Centrum w realizacji wskazywanych robót. W kontekście
powyższego nie budzi żadnych wątpliwości konieczność zastosowania przez zamawiającego
procedury, opisanej
w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, czego zamawiający jednak zaniechał.
Zarówno treść złożonych przez odwołującego dowodów, jak też wyjaśnienia składane
przez przystępującego prowadzą, w ocenie Izby, do wniosku, iż Konsorcjum PEKUM nie
mogło powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Alu-Centrum w realizacji
zamówienia, a tym samym uznać należało, że nie potwierdziło spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.4.1 SWZ.
Jednocześnie jednak Izba nie podzieliła oceny odwołującego, że w niniejszej sprawie
zaszła przesłanka skutkująca wykluczeniem przystępującego z postępowania, gdyż
przekazał informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do faktycznego udziału
podmiotu trzeciego w realizacji wskazanego zamówienia, w wyniku czego jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Dla wypełnienia się przesłanki opisanej w tym przepisie
konieczne jest bowiem, aby wszystkie wymienione w nim elementy występowały łącznie, zaś
niewykazanie zaistnienia chociażby jednego z nich jest wystarczające do stwierdzania, że
zamawiający nie może wykluczyć takiego wykonawcy z postępowania.
W niniejszej sprawie brak jest, w ocenie Izby, elementu w postaci wprowadzenia w
błąd zamawiającego, ta bowiem polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy,
który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Tymczasem z treści dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum PEKUM w toku
postępowania nie wynika,
że doszło do podania danych niezgodnych z rzeczywistością. Ani treść wykazu, ani też treść
załączonych referencji nie wskazują, że to podmiot Alu-Centrum nabył samodzielnie
stosowne doświadczenie w ramach realizacji zamówienia wymienionego w wykazie. Z kolei
treść listu referencyjnego wprost wskazuje, że przedmiot zamówienia był realizowany przez
konsorcjum, składające się z dwóch wykonawców. Nie sprecyzowano jednocześnie jaka
część w ramach zamówienia została powierzona jednemu i drugiemu podmiotowi. Tym
samym, jak wcześniej zaznaczono, obowiązkiem zamawiającego było przede wszystkim
wyjaśnić, kierując odpowiednie wezwanie do przystępującego, jaka była faktyczna rola
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji wskazanego zamówienia, a następnie na tej
podstawie dokonać stosownej oceny w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, jednakże konieczne, w świetle wyjaśnień
złożonych przez przystępującego jest wezwanie Konsorcjum PEKUM do zastąpienia
podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zasoby albo wykazania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał on spełnienia
warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych poprzez powołanie się na
zasoby innego podmiotu, tj. Alu - Centrum. Taki też zarzut, jako ewentualny sformułował
odwołujący w treści odwołania, na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia
cytowanego wyżej przepisu.
Izba rozpoznała także zarzut, sformułowany jako ewentualny tj. naruszenia art. 128
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PEKUM do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, w konsekwencji braku potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz
sytuacji ekonomicznej lub finansowej mając na uwadze, że wprawdzie potwierdziły się
niektóre
z zarzutów wskazywanych przez odwołującego w treści odwołania, to jednak skutkiem tych
naruszeń nie jest postulowane przez odwołującego odrzucenie ofert wskazywanych
wykonawców.
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum PEKUM, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego kierowane do niego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, złożyło
zaświadczenie Warmińskiego Banku Spółdzielczego, z dnia 28 grudnia 2021 r., które nie
potwierdza spełnienia warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
który w przedmiotowym przypadku dotyczy posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej łącznie (tj. dla wszystkich trzech części zamówienia) na kwotę 5 400 000,00 zł.
Zamawiający, odnosząc się do powyższego zarzutu stwierdził, że zaświadczenie
przedłożone przez przystępującego z całą pewnością jednoznacznie potwierdza spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do części 3 zamówienia (wymagana kwota
400 000,00 zł.). Z uwagi na to, że przystępujący składał jednak ofertę na wszystkie trzy
części zamówienia, a wymagany podmiotowy środek dowodowy miał potwierdzać
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wyższej, łącznej kwocie 5
400 000,00 zł. zamawiający zauważył, że wskazana w oświadczeniu banku „kwota
siedmiocyfrowa” oznacza tyle co „1 mln zł lub więcej, lecz mniej niż 10 mln zł” i podobnie jak
odwołujący uznał, że na potrzeby badania oferty powinien przyjąć najniższą możliwą kwotę z
tego przedziału. Tym samym do wykazania przez przystępującego pozostała kwestia
posiadania zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 4 400 000,00 zł. Z kolei kwota
potencjalnego kredytu podana w zaświadczeniu banku (13 000 000,00 zł.) jest niemal
trzykrotnie wyższa od „brakującej” zdolności kredytowej. Podanie tej kwoty wyraźnie
wskazuje, że bank w oparciu o posiadane informacje na taką wysokość szacuje realną
zdolność przystępującego do wykonania zobowiązań kredytowych, zarówno wobec siebie
jak banków współfinansujących. Sama wzmianka o zamiarze udzielenia kredytu „przy
współfinansowaniu z innymi bankami” zdaniem zamawiającego powinna być interpretowana
w szerszym kontekście rynkowym i prawnym - bank wystawiający przedmiotowe
zaświadczenie jest bankiem spółdzielczym, ustawowo zobowiązanym do współdziałania z
innymi tego typu bankami w ramach zrzeszenia. Podkreślił także, że zaświadczenie
dotyczące zdolności kredytowej nie musi jednak być (i zazwyczaj nie jest) zobowiązaniem do
udzielenia kredytu. Nie ma zatem konieczności, by wystawiający
je bank spółdzielczy mógł reprezentować inne banki, potencjalnie współfinansujące
przedsięwzięcie.
Izba, po analizie treści złożonego zaświadczenia, nie podzieliła zastrzeżeń
formułowanych przez odwołującego stwierdzając, że złożony przez przystępującego
dokument potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, zdefiniowanego w przedmiotowym postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w świetle obowiązujących przepisów
dopuszczalne jest sumowanie wartości środków finansowych (środków pieniężnych
posiadanych przez wykonawcę na rachunku) ze zdolnością kredytową tegoż wykonawcy, tak
aby osiągnąć minimalną kwotę na wykazanie sytuacji finansowej wykonawcy, wymaganej
przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków. Z treści złożonego przez
Konsorcjum PEKUM zaświadczenia z banku wynikało, że podmiot składający zaświadczenie
posiada własne środki w kwocie siedmiocyfrowej, co nie było wprawdzie wystarczające dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (przystępujący ubiegał się
o udzielenie zamówienia dla części 1, 2 i 3, zatem wymagany podmiotowy środek dowodowy
miał potwierdzać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w łącznej kwocie
5 400 000,00 zł.), jednakże w pozostałym zakresie wskazywał na możliwość pozyskania
kredytu.
Tym samym słusznie zamawiający ocenił, że wskazana w oświadczeniu banku
„kwota siedmiocyfrowa” oznacza tyle co „1 mln zł lub więcej, lecz mniej niż 10 mln zł” i
stwierdził,
że na potrzeby badania oferty powinien przyjąć najniższą możliwą kwotę z tego przedziału.
W konsekwencji do wykazania przez przystępującego pozostała kwestia posiadania
zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 4 400 000,00 zł., która to kwota winna być
wymieniona
w zaświadczeniu, w części odnoszącej się do zdolności kredytowych przystępującego.
Odnosząc się z kolei do informacji przedstawionej przez bank, a odnoszącej się do
zdolności kredytowej, Izba uznała, że opinia bankowa potwierdza w sposób jednoznaczny
wymaganą w postępowaniu zdolność kredytową. Potwierdzenie zdolności kredytowej
wystawiane w informacjach z banku stanowi bowiem ogólną ocenę kondycji wykonawcy,
jego zdolności i możliwości kredytowych. W żadnej mierze nie można wymagać, aby opinia
taka nosiła cechy wiążącej decyzji kredytowej lub przyrzeczenia udzielenia kredytu. Wydanie
takich decyzji jest bowiem uzależnione od spełnienia szeregu, ściśle określonych przez bank
wymagań.
Celem złożenia opinii z banku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest uzyskanie informacji o potencjalnej możliwości uzyskania przez dany podmiot środków
finansowych na wymaganym przez zamawiającego poziomie, a nie udzielenie konkretnego
kredytu. Złożona przez przystępującego opinia bankowa, wystawiona przez Warmiński Bank
Spółdzielczy wymagania te spełnia, bowiem bank oświadcza, że na podstawie
dotychczasowej współpracy wstępnie deklaruje udzielenie kredytu w wysokości
13 000 000,00 zł., co w sposób znaczący przewyższa wymagania określone przez
zamawiającego dla wszystkich części zamówienia. Użycie słowa „wstępnie” należy
odczytywać wyłącznie
w kontekście dalszej treści oświadczenia, w którym bank (jak to w praktyce ma miejsce)
stwierdza, że ostateczna decyzja zostanie podjęta po przedłożeniu pełnej dokumentacji
przez ubiegający się o taki kredyt podmiot.
Również zamieszczenie w treści zaświadczenia informacji o możliwości finansowania
kredytu wespół z innymi bankami nie tyle odnosi się w tym przypadku do sytuacji majątkowej
przestępującego, ale możliwości uwolnienia przez bank gotówki w wysokości 13.000.000,00
zł. Bank bowiem jednoznacznie wskazał, że przystępujący taką zdolność posiada, a
wyłącznie dla wypłaty takiej kwoty bank potrzebuje potencjalnie korzystać z innych
podmiotów finansujących, co na rynku finansowym jest jak najbardziej powszechne i
dopuszczalne.
Tym samym, na podstawie złożonego zaświadczenia, zamawiający zasadnie uznał,
że Konsorcjum PEKUM potwierdziło spełnienie warunku udziału, zdefiniowanego w pkt. 9.1.3
lit a) i b) Rozdziału IX SWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się jedynie
w części, w szczególności wzięła pod uwagę, że żadne z żądań odwołującego, zmierzające
do wyeliminowania wykonawców z postępowania, nie zasługiwało na aprobatę. Mając jednak
na uwadze, że w wyniku częściowego uwzględnienia odwołania, zamawiający będzie musiał
powtórzyć czynności i wezwać wykonawców do uzupełnienia niektórych dokumentów, Izba
uznała, że kosztami postępowania odwoławczego należy obciążyć zarówno odwołującego,
jak też zamawiającego, odpowiednio w proporcji 2/3 i 1/3. W poczet kosztów postępowania
Izba zaliczyła kwotę 20 000,00 zł., uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania. Następnie wzięła pod uwagę, że oprócz kosztów poniesionych tytułem wpisu,
odwołujący poniósł także koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. oraz
koszty dojazdu na rozprawę w wysokości 257,27 zł. Z kolei zamawiający poniósł koszty z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł., wniósł również o zasądzenie
kosztów związanych z udzielonym pełnomocnictwem w wysokości 34,00 zł. Tym samym,
skoro odwołujący przegrał w części 2/3, zaś zamawiający odpowiadał za koszty w wysokości
1/3, należało zasądzić od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 529,75 zł, o czym
Izba rozstrzygnęła w pkt 2 sentencji.
Przewodniczący: ................