Sygn. akt: KIO 911/23
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K., ul. Przemyska 41E/9 80-103
Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Złotej 59 (00-120 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach przy ul.
Jankego 13 (40-615 Katowice) zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutu
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółki akcyjnej z
siedzibą w Katowicach
i nakazuje zamawiającemu PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku uznanie za
nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych przez wykonawcę Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice spółkę akcyjną w piśmie z dnia 8 marca 2023 r.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą
w Warszawie w części 1/3 oraz H. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. w części
2/3 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez
odwołującego,
3.2. zasądza od PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz tego odwołującego kwotę 5 000 zł
00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania
uiszczonego przez odwołującego.
3.3. W pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 911/23
Uz as adnienie
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usuwanie awarii i usterek, wykonywanie remontów bieżących,
planowych i modernizacji armatury zabudowanej na kotłach oraz instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia
Ciepła S.A.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2022 r. pod pozycją 2022/S 199-
567118 oraz zmienione poprzez sprostowanie opublikowane
w Dz. Urz. UE: 2022/S 216-619697 z dnia 9 listopada 2022 r.
W dniu 31 marca 2023 r. wykonawca H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu obejmujących:
1.
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. i złożonych w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa,
2. zaniechania wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do wyrażenia
zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią,
3. zaniechania odrzucenia wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.,
4. wyboru oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Ustawa), poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, tj. treści wyjaśnień, załączników do nich, jak również ewentualnych załączników do uzasadnienia ww.
zastrzeżenia, pomimo iż nie wykazano, że przedmiotowe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; .
2. art. 252 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią i wybór tejże oferty,
3. art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. pomimo iż nie złożył on na piśmie zgody na wybór jego oferty pomimo upływu terminu
związania nią,
W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z uwagi na wybór
jego oferty pomimo upływu terminu związania nią,
W dalszej kolejności z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej norm Pzp i nieuwzględnienia wniosków wskazanych w punkcie 4 powyżej:
5.
ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. treści wyjaśnień,
załączników do nich,
6. wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia na piśmie
zgody na wybór jego oferty pomimo upływu terminu związania nią.
W ocenie Odwołującego działania, jakie podjął i jakich zaniechał Zamawiający w postępowaniu czynią ponowny wybór
oferty Wykonawcy wadliwym i bezprawnym, czyniąc niniejsze odwołanie koniecznym i zasadnym.
W szczególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej, Wykonawca
ZREK dokonał zastrzeżenia jawności ogółu złożonych materiałów i wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, zaś Zamawiający
bezkrytycznie podszedł do złożonych przez Wykonawcę ZREK wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że czynności
Zamawiającego były w tym zakresie wadliwe, albowiem Wykonawca ZREK nie wykazał, że w istocie mamy do czynienia
z tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym zakresie miały bowiem, niezależnie od
ich obszerności, charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby materiałami źródłowymi o
charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich, potwierdzających, że w istocie mamy do
czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że Wykonawca ZREK powołał
się co prawda na istnienie takowych, niemniej
jednak nie zostały one przez Zamawiającego udostępnione, ewentualnie fakt ich złożenia nie został potwierdzony.
Wykonawca ZREK przedłożył w ocenie Odwołującego materiał o charakterze „gotowca”, który całkowicie abstrahuje od
treści i charakteru zastrzeganych informacji, zaś lwia część materiału to wycinki z uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej bez jakiegokolwiek odniesienia do konkretnych materiałów, ewentualnie treści wyjaśnień składanych przez
niego. Odwołujący stwierdził, że idąc tropem zaprezentowanej przez Wykonawcę ZREK logiki każde rzetelne
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny – niejako automatycznie – stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegać
ujawnieniu, podczas gdy normy Pzp ani UZNK nie przewidują tego rodzaju kwalifikacji prawnej. Przeciwnie, o tajemnicy
przedsiębiorstwa mowa może być wyłącznie w konkretnych, ujawnionych przez wykonawców przypadkach. W realiach
niniejszej sprawy ten wymóg nie został spełniony, zaś lektura ujawnionego przez Zamawiającego uzasadnienia, nie daje
nawet możliwości weryfikacji, jakiego rodzaju dokumenty czy też kalkulacje przedłożył Wykonawca ZREK. Zdaniem
Odwołującego nie sposób przyjąć, że w stosunku do ogółu z nich zachodzą wskazane przesłanki ustawowe.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że siłą rzeczy odnosi się, z daleko posuniętej ostrożności, do różnego rodzaju
dokumentów, co do których zakłada, że Wykonawca ZREK je złożył lub mógł złożyć.
W ocenie Odwołującego postępowanie Wykonawcy ZREK stanowi w istocie próbę wyłączenia dostępu Odwołującego do
składanych przez niego dokumentów i uniemożliwienie mu kompleksowej polemiki z bezprawnymi działaniami
Zamawiającego, zaś tego rodzaju działanie nie zasługuje na ochronę prawną, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25.10.2021 r. (KIO 2837/21).
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności,
bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma
za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy (wyroki: sygn. KIO 1933/19 z 15
października 2019 r. czy sygn. KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.). Wykonawca powinien zatem zdaniem
Odwołującego każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą chce zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (przy czym Odwołujący zakłada, że Wykonawca ZREK przedłożył takowe), przedstawić zobowiązanie
do zachowania poufności zgodnie ze stanowiskiem Izby w wyroku KIO 2368/18 z 3 grudnia 2018 r., zaś Wykonawca
ZREK w ocenie Odwołującego nie spełnił ww. wymogów.
Na marginesie Odwołujący podniósł, że Izba wypowiedziała się negatywnie w zakresie możliwości zastrzeżenia
informacji o podwykonawcach wskazując na wyrok sygn. KIO 466/19 z 4 kwietnia 2019 r.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ZREK nie wykazał ponadto, jakoby ujawnienie zastrzeżonych informacji
dawało jego konkurentom wgląd w stosowane przez niego rozwiązania technologiczne i know-how. Po pierwsze,
Wykonawca ZREK w żaden sposób nie wykazał, że złożony przez niego materiał obejmuje jakiekolwiek jego autorskie
rozwiązania (na poparcie wskazano wyrok Izby z 17 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2498/18). Podobnie zdaniem
Odwołującego tajemnicy 5
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym
przez zamawiającego (tak wyrok sygn. KIO 2652/17 z 5 stycznia 2018 r.). Ponadto Odwołujący zauważył, że w opinii
Izby, co do zasady, pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale
zbiór pojedynczych parametrów już może być uznany za informację podlegającą ochronie (wyrok sygn. KIO 2421/17 z
13 grudnia 2017 r.). Odnośnie do zastrzeżenia informacji cenowych Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok z dnia 12
kwietnia 2019 r., sygn. KIO 532/19.
Brak w ocenie Odwołującego również przesłanek, by na zasadzie automatyzmu wyłączać jawność kalkulacji ceny.
Odwołujący zgadza się, że może ona wprawdzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona
unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Odwołujący
podkreślił, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie
można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, co dotyczy również informacji przedstawianych przez kontrahentów wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia
13.04.2022 r., KIO 843/22), zaś Wykonawca ZREK nie wykazał tego rodzaju przesłanek w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się z wyłączeniem jawności danych kooperantów lub pracowników Wykonawcy ZREK i
powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok z dnia 24 maja 2019 r. sygn. KIO 860/19), aby
skorzystać z omawianej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca musiałby szczegółowo
wykazać czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w
dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter
unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania
takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”.
Z kolei odnosząc się do zastrzeżenia informacji dotyczących pracowników uzasadnianych obawą przed “podbieraniem”
pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching) Odwołujący (wskazując na wyrok Izby z dnia 8 lutego 2019 r.
sygn. KIO 92/19) podkreślił konieczność zachowania równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem
podmiotu, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione. Zatem zdaniem Odwołującego, w ślad za
orzecznictwem Izby za skutecznie zastrzeżoną należy uznać tylko informację dotyczącą danych personalnych i
podstawy dysponowania osobami, albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie samodzielnych
kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku. Sama zaś informacja o tym, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu pomiędzy konkurencyjnymi spółkami, nie
stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (wyrok z dnia 19
września 2018 r. sygn. KIO 1779/18). Ponadto Odwołujący w tym zakresie odwołał się także do wyroku z dnia 20 marca
2017 r. sygn. KIO 6
2113/16, wyroku z dnia 24 maja 2019 r. sygn. KIO 860/19 oraz wyroku z dnia 26 listopada 2018 r. sygn. KIO 2319/18.
Odwołujący podkreślił, że w treści uzasadnienia wyłączenia jawności wyjaśnień Wykonawca ZREK wskazał na
materiały, które rzekomo obowiązują w jego przedsiębiorstwie, a które wykazać mają traktowanie określonych danych
jako poufnych, jednak przedmiotowe materiały albo nie zostały dołączone do wyjaśnień, albo zostały również
zastrzeżone jako tajemnica Wykonawcy ZREK.
W tym pierwszym przypadku zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z niespełnieniem obowiązku z art. 18 ust. 3
Pzp, gdyż same twierdzenia wykonawcy nie mogą być bowiem postrzegane w kategoriach wykazania przedmiotowej
przesłanki. Odwołujący podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność
„wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające
się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie (por. wyrok KIO z dnia 24.01.2023 r., KIO 82/23, wyrok KIO z
dnia 05.08.2022 r., KIO 1915/22). Ponadto odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.09.2022 r.
(sygn. KIO 2252/22), Odwołujący podniósł, że za błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez
przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości
gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej
z art. 11 UZNK. Co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji, zaś
wskazanie wartości gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może
zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną
zaoszczędzone. Odwołujący stwierdza, że o ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mogłoby wystarczyć
ogólne uzasadnienie odwołujące się do podstawowych zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za
skuteczne, uzasadnienie to powinno zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów
przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne. W ocenie Odwołującego Wykonawca ZREK nie spełnił tych
wymogów - nie tylko nie wskazał bowiem konkretnych wartości odnoszących się do podanych informacji, ale nie podał
nawet, co jest przedmiotem zastrzeżenia.
W drugim z omawianych przypadków, Odwołujący stwierdził, że załączniki do uzasadnienia nie podlegają utajnieniu jako
część tegoż uzasadnienia, a nie wyjaśnień. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
bowiem zdaniem Odwołującego chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż jest ono elementem jawnym i służy
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z
tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje zdaniem Odwołującego oparcia w
przepisach UZNK, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Ponadto w ocenie Odwołującego trudno byłoby
wskazać, co w samym uzasadnieniu mogłoby mieć wartość gospodarczą i 7
wymagać zachowania poufności, skoro uzasadnienie to służy jedynie do wykazania, dlaczego inne informacje, np.
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie. Tym samym brak ujawnienia przez zamawiającego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalny i analogicznie jest to traktowane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 02.09.2022 r., sygn. KIO 2194/22).
W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie podszedł całkowicie bezkrytycznie do przedłożonych przez
Wykonawcę ZREK wyjaśnień i dokonał utajnienia przedmiotowych materiałów, uniemożliwiając tym samym
Odwołującemu kompleksową polemikę z treścią oferty Wykonawcy ZREK i podejmowanych w stosunku do niej działań.
Zamawiający nie może w ocenie Odwołującego zaś doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu
spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość
gospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą
posiadają. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w
sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z
koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Zamawiający nie jest przy tym uprawniony do utajnienia informacji, które
ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał,
że one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z zasadą jawności zamówień publicznych, ubiegający się o nie wykonawcy
powinni liczyć się z tym, iż dokumenty przez nich składane co do zasady będą jawne. Okoliczność, że konkurencyjni
wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki skalkulowano cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie
przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów wykonawcy i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w
innych postępowaniach. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują
informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Zdaniem
Odwołującego wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, dlaczego właśnie poznanie
przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego,
konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie przewagi
konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać (Odwołujący wskazał w tym zakresie na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.04.2022 r., sygn. KIO 843/22). Odwołujący podkreślił, że jest to szczególnie
zasadne w niniejszym postępowaniu, gdzie każdy wykonawca zobowiązany był złożyć szczegółowe zestawienie cen
jednostkowych, składających się na przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Odwołującego już na podstawie samych
tych informacji (które zastrzeżeniu nie podlegają) każdy uczestnik postępowania może ustalić, na jakich polach jego
konkurenci notują oszczędności, a na jakich odstają in plus od cen rynkowych.
Odwołujący podniósł ponadto, że sam wybór oferty Wykonawcy ZREK był obarczony kwalifikowaną wadą prawną.
Odwołujący wskazał, że termin składania ofert został bowiem ustalony na 18.11.2022 r., a termin związania nimi na
07.02.2023 r. (punkt 19.1 SWZ), zaś wobec unieważnienia czynności wyboru Wykonawcy ZREK na skutek wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2023 r. sygn. KIO 183/23, uznaje się go za niebyły. Oznacza to zdaniem
Odwołującego, że w dacie 21.03.2023 r. Wykonawca ZREK nie był związany swą ofertą, gdyż nie złożył oświadczenia o
jej przedłużeniu, ani nie został ku temu wezwany przez Zamawiającego, do czego musiałoby hipotetycznie dojść przed
07.02.2023 r. Jak podkreślił Odwołujący opisane zaniechania nie uniemożliwiały wyboru oferty w postępowaniu, jednak
konieczne było zwrócenie się do Wykonawcy ZREK o wyrażenie na piśmie zgody na wybór jego oferty w trybie art. 252
ust. 2 Pzp. Zaniechanie w tym zakresie nie może być zdaniem Odwołującego na obecnym etapie sanowane, albowiem
termin na wyrażenie ww. zgody upłynął wraz z wyborem Wykonawcy ZREK.
W dalszej części Odwołujący wskazał, że w konsekwencji naruszenia prawa wskazanego powyżej, Zamawiający
dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, gdyż bezwzględnie wymagany prawem warunek jej wyboru nie ziścił się.
Bez znaczenia jest przy tym w ocenie Odwołującego, że Wykonawca ZREK nie miał możliwości wyrażenia
przedmiotowej zgody, jako że nikt go o nią nie poprosił, gdyż rygor z art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp ma charakter
obiektywny i abstrahuje od okoliczności braku zgody.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału
dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i
uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez
wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej „Wykonawca ZREK” lub
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww.
wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w
trybie przetargu nieograniczonego na Usuwanie awarii i usterek, wykonywanie remontów bieżących, planowych i
modernizacji armatury zabudowanej na kotłach oraz instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A.
Oddział Wybrzeże (nr postępowania POST/PEC/PEC/ZNW/01063/2022). Jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty była cena, ustalona jako suma poszczególnych świadczeń umownych, wskazanych w załączniku nr 7 do
formularza oferty. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty 7
lutego 2023 r.
W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
1.
Odwołujący – na poziomie 4.766.804,81 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została
przez zamawiającego na drugim miejscu.
2. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. (Wykonawca ZREK) – na poziomie
3.313.416,62 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
3.
ERBUD Industry Centrum Sp. z o.o. – na poziomie 5.408.943,15 PLN brutto – oferta
sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzecim miejscu.
Wartość zamówienia brutto wynosi, zgodnie z punktem 3 protokołu postępowania, 5.817.900,00 PLN.
Oferta wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza w
dniu 11 stycznia 2023 roku, kiedy to Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu, w której wskazano, że „jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę: Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul. Gen. Jankego 13 40 – 615 Katowice.
Ww. wybór został zakwestionowany w odwołaniu złożonym dnia 23 stycznia 2023 r. przez H. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-Handlowe „Spektrum Gdańsk” H. K., a
następnie unieważniony na skutek uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 9 lutego
2023 r. (sygn. akt KIO 185/23). W wyroku tym Izba zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S. A. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych
części składowych oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający wykonując wyrok Izby w dniu 2 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
wezwał pismem z tego samego dnia wykonawcę ZREK do przedstawienia ww. wyjaśnień i dowodów. Wykonawca ZREK
przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami w piśmie z dnia 8 marca 2023 r., zastrzegając jednocześnie, że wyjaśnienia
zawarte w piśmie – informacje o kalkulacji ceny oferty, jak również treść dołączonych do niego załączników
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy ZREK lub podmiotów trzecich, od których pochodzą, w rozumieniu art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej:
„UZNK”).
W dalszej kolejności Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2023 r. przekazał informację o powtórzeniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę
ZREK.
W dniu 22 marca 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie oferty oraz innych dokumentów dotyczących
wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZREK, w tym:
- dokumentację związaną z ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty,
- pełną korespondencję w sprawie badania rażąco niskiej ceny między Inwestorem a Wykonawcą ZREK,
- inne dokumenty związane z wyborem Wykonawcy ZREK.
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek w dniu 27 marca 2023 r. udostępnił protokół z postępowania aktualny na dzień
24.03.2023 r. wraz z załącznikami, informując zarazem, że udostępnienie oferty oraz innych dokumentów nie obejmuje
wyjaśnień w zakresie ceny oraz jej istotnych części składowych, złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023
r. – na wezwanie z dnia 02.03.2023 r., gdyż wykonawca ZREK działając na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wraz z przekazaniem tych informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający przekazał jednocześnie
streszczenie tych wyjaśnień.
Wykonawca ZREK dwukrotnie z własnej inicjatywy przedłużył termin ważności oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu: pismem z dnia 24 lutego 2023 r. do dnia 10 kwietnia 2023 r., a następnie pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r.
do dnia 8 maja 2023 r., przedkładając każdorazowo aneks do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium – odpowiednio
do 8 kwietnia 2023 r. oraz 8 maja 2023 r.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 18 ust. 3 Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 11 ust. 2. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Art. 252 ust. 2 Pzp – Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa
wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,
pisemnej zgody na wybór jego oferty.
Art. 226 ust. 1 pkt 13) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty
po upływie terminu związania ofertą.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023 r.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności postępowania ustanowiona w art. 18 ust.
1 ustawy Pzp jest naczelną zasadą, na której oparte zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie
jawności działania podmiotów publicznych, ale również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom
zainteresowanym przebiegiem postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia
wymaga, że z uwagi na transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący
się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części
informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze
względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zasada jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych w ustawie Pzp. Jedno z owych
ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z
przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Co istotne, dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie.
Wykonawca dokonujący zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązany jest
wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo
wykazanie powinno nastąpić wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca
posłużył się pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie, że dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest
wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych
informacji. Okoliczności powoływane przez wykonawcę powinny mieć obiektywny charakter i być możliwe do
zweryfikowania. Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach lub
środkach, jakie podjął w celu zachowania określonej informacji w poufności, powinny zostać poparte dowodami.
W orzecznictwie ugruntowane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz z przekazanymi informacjami, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że wykonawca, rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji,
z wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych
dowodów, rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zamawiający nie jest
uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności bezkrytycznie
przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to
zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego
konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę
określonych informacji. Brak skutecznego wykazania przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje
te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca ZREK w piśmie z dnia 8 marca 2023 r. przedstawił w szerokim zakresie
rozważania natury teoretycznej dot. charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przesłanek które warunkują jej
zastrzeżenie wraz z przywołaniem licznego orzecznictwa w tym zakresie. Izba zgadza się, że zarówno wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, jak również poszczególne elementy takie jak sposób kalkulacji ceny, dane o czynnikach
cenotwórczych oferty, partnerach handlowych, relacjach handlowych i warunki zawieranych przez niego umów itp. mogą
stanowić 13
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby jednak taki przymiot uzyskały i były tak traktowane, również w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, musi zostać wykazane że spełniają one określone w ustawie przesłanki, jak również że
podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął określone działania w celu zachowania
ich poufności. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie okoliczności te nie zostały wykazane, a zatem nie została
potwierdzona zasadność wyłączenia ich jawności jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności za wykazanie nie można uznać, samego stwierdzenia, że okoliczności związane z warunkami
wykonywania zamówienia, metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi przez Wykonawcę rozwiązaniami
technicznymi, biznesowymi, planowanymi kosztami zamówienia (co składa się na sposób kalkulacji ceny oferty),
stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co
oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej
wykazania. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy
pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem
powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem
tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby
informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Zdaniem Izby, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych
dokumentów i informacji w nich zawartych. Przystępujący wskazał, co prawda że zebranie informacji dotyczących cen
ofert innych Wykonawców, ich analiza i ustalenie wniosków, wymaga zaangażowania zasobów ludzkich, sprzętu, co
wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów pracy osób wykonujących analizy. Proces polegający na zbieraniu
danych (w perspektywie długoterminowej), ich ocenie, wysnuciu wniosków, a w konsekwencji na zestawieniu
pozyskanych fragmentarycznych danych w całość stanowiącą de facto analizę finansową cen ofertowych na rynku, w
zakresie konkretnej branży oraz charakteru zamówień niewątpliwe stanowi działanie generujące koszt po stronie
wykonawcy i już chociażby z tego powodu ma ono wartość gospodarczą. Dodatkowo należy podkreślić, iż w/w
zestawienie nosi elementy utworu - tego rodzaju dokument ma charakter autorskiego zestawienia i nie jest możliwy do
pozyskania w przedłożonej formie z innego źródła. Wobec powyższego Wykonawca oświadcza, iż przedmiotowe dane
jako efekt opisanych powyżej działań i poniesionych kosztów, stanowi znaczną wartość gospodarcza dla Wykonawcy,
podlegającą ujawnieniu wobec jego konkurentów. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, iż dane i
informacje wskazane w niniejszych wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy znaczącą wartość gospodarczą. Jednakże
powyższy fragment należy potraktować jako opis podjęcia
uzasadnionej i rzetelnej pracy nad przygotowaniem oferty, co jeszcze nie oznaczało wykazania wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, szczególnie że tego rodzaju działania powinien podjąć każdy wykonawca uczestniczący w
przedmiotowym postępowaniu.
Przystępujący nie wykazał także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia
zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Ponownie samo stwierdzenie, że ujawniając
dane i informacje przekazane Zamawiającemu, w składanych wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, Zamawiający de
facto na koszt Wykonawcy pozwoliłby podmiotom konkurencyjnym uzyskać przewagę nad Wykonawcą, bez
konieczności ponoszenia kosztów finansowych, konieczności wykorzystania własnych zasobów ludzkich, zasobów
podmiotów trzecich, uwzględnienia ryzyk czasowych związanych z odpowiednim pozyskaniem danych (tj. wybór
rzetelnego podmiotu do opracowania danych, ustalenie warunków wykonania stosownych opracowań, w tym w sposób
adekwatny do potrzeb i specyfiki danych zamówień), poprzez umożliwienie wykorzystania danych zastrzeżonych nie
może stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca z jednej strony
wskazuje, że prowadziłoby to do uzyskania wymiernych korzyści w postaci oszczędności wynikających z braku potrzeby
podejmowania działań zmierzających do pozyskania tego rodzaju informacji we własnym zakresie i własnym kosztem, a
zarazem nie wykazuje jaka jest wartość gospodarcza tych korzyści i szkód, które spowodowałoby ujawnienie
zastrzeżonych informacji. Ponadto w ocenie składu orzekającego, mając na uwadze treść oraz zakres informacji
zawartych w załączniku nr 1 „Wyjaśnienie do kosztorysu”, nie wskazuje on na fakt, że stanowi on pomysł i koncepcje
właściwe dla danego wykonawcy i posiadający elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii.
Wykonawca ZREK nie wykazał także poza słownymi zapewnieniami za pomocą jakichkolwiek dowodów czy choćby
rozbudowanej argumentacji, że ujawnienie zawartej w tym dokumencie metodyki przyjętej przy obliczaniu ceny oferty, a
także informacje i dowody przedstawione jako uzasadnienie i potwierdzenie poprawności tej kalkulacji, spowodowałyby
istotne straty związane z ujawnieniem polityki cenowej Przystępującego, jego polityki wynagrodzeń, poziomu marży,
które składają się na całość informacji dotyczących zasad prowadzenia przez Przystępującego działalności
gospodarczej. Analogicznie należy potraktować stwierdzenie, że na rynku o wysokiej konkurencji każda, nawet niewielka,
odmienność w organizacji przedsiębiorcy, sposobie kształtowania kosztów, poziomach cen wynegocjowanych z
kontrahentami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej, zaś wiedza o takiej odmienności stanowi informację
poszukiwaną na rynku, zarówno w celu uniknięcia przez konkurencję własnych kosztów, jak i w celu wykorzystania
„słabych" punktów konkurencji. Ponownie Wykonawca ZREK w tym zakresie poza ich podniesieniem nie przedstawił
szczegółowych i drobiazgowych wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia
jako skuteczne czy też jakichkolwiek dokumentów na wykazanie stawianej tezy.
O charakterze informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza również sam fakt, że dana
informacja nie była podana uprzednio do publicznej wiadomości. Istotne w tym 15
zakresie są działania jakie uprawniony (w tym wypadku Wykonawca ZREK) podjął w celu utrzymania ich w poufności.
Również w tym zakresie Przystępujący pozostał na przedstawieniu zapewnień, że podejmuje zintensyfikowane i
permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony przed dostępem osób
trzecich. Nie przedstawił natomiast jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby przedstawiane twierdzenia.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy odwołał się do licznych uregulowań wewnętrznych, rzekomo
istotnych z punktu widzenia zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, takich jak zintegrowany systemy zarządzania
jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem (w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem, i
higieną pracy (w oparciu o normę OHSAS 18001:2007), Politykę Ochrony Danych Osobowych, klauzule poufności w
umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi czy regulamin pracy. Przystępujący nie przedstawił natomiast
ich treści, jak również nie wskazał w jaki sposób znalazły one zastosowanie w odniesieniu do zastrzeganych informacji.
Również treść dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w żadnym miejscu nie zawiera
potwierdzenia zastosowania tych regulacji, polityk poufności, czy jakichkolwiek innych działań zmierzających do
zachowania przedstawianych informacji w poufności. Wbrew twierdzeniom Przystępującego żaden z przedstawionych
dokumentów nie zawiera sformułowanego przez Przystępującego i kierowanego do odbiorcy informacji zobowiązania do
zachowania poufności przekazywanych im danych. W ocenie składu orzekającego za zobowiązanie takie nie może być
uznana standardowa treść klauzuli zawartej w stopce wiadomości mailowej o brzmieniu wiadomość może zawierać
informacje poufne, przeznaczone do wyłącznej wiadomości adresata. Przeglądanie, przesyłanie, powielanie lub
jakiekolwiek inne wykorzystanie tych informacji przez osoby inne, niż te, dla których wiadomość była przeznaczona jest
zabronione, w przypadku otrzymania tej wiadomości w wyniku błędu prosimy o poinformowanie nadawcy i wykasowanie
wiadomości. Nie sposób odnaleźć w takiej treści zobowiązania na które wskazuje Przystępujący w treści uzasadnienia,
jak również dochowania poprzez zawarcie wyłącznie takiej standardowej klauzuli stawianych przez art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymogów podjęcia wobec informacji działań z zachowaniem należytej
staranności.
Izba uznała, że nie zostały również wykazane stwierdzenia Przystępującego, że dokumenty uzyskane dla potrzeb
rynkowej wyceny zamówienia, stanowiące załączniki do niniejszych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tych
podmiotów na podstawie złożonych przez nich oświadczeń, w związku z czym Przystępujący jest również zobowiązany
do zachowania ich poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Wskazywane dokumenty nie zawierają
w swojej treści oświadczeń podmiotów trzecich na które powołuje się Przystępujący, próżno również znaleźć w ich
treści jakiekolwiek wskazanie, że podmioty te traktują przedstawiane informacje za poufne, bądź aby wynikało z nich
zobowiązanie Przystępującego do zachowania ich poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.
Wobec zaniechania wykazania przez Przystępującego zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania zastrzeżenia informacji za nieskuteczne.
Izba nie uznała za zasługujące na uwzględnienie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób zgodzić
się z twierdzeniem Odwołującego, że w konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności
wezwania zgodnie z brzmieniem art. 252 ust. 2 Pzp dokonano wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 13 Pzp. W szczególności nie może zyskać akceptacji argumentacja przedstawioną przez Odwołującego,
że bez znaczenia jest fakt, że Przystępujący nie miał możliwości wyrazić przedmiotowej zgody, jako że nie wystąpiono
do niego o taką zgodę. Przyjęcie takiej retoryki prowadziłoby to bowiem do sytuacji w której do odrzucenia oferty
Przystępującego doszłoby wskutek okoliczności za które Przystępujący nie tylko nie ponosił odpowiedzialności i na które
nie miał jakiegokolwiek wpływu, lecz wręcz ponosiłby on konsekwencje zaniechań zamawiającego w zakresie jego
zobowiązań wynikających z przepisów ustawy (tj. wskutek braku wystosowania wezwania przez zamawiającego). Takie
stanowisko stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, które
stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z ustawy czy dokumentacji przetargowej. Nie
budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają
wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym norm. Z brzmienia art. 226
ust. 1 pkt 13 Pzp wynika zaś jednoznacznie, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w przypadku jeżeli wykonawca
nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Nieodzownym elementem w przypadku tej
przesłanki odrzucenia jest zatem wystosowanie przez zamawiającego wezwania w trybie art. 252 ust. 2 Pzp, w
odpowiedzi na które wykonawca miałby wyrazić stanowisko odnośnie podtrzymania woli zawarcia umowy o treści
zgodnej z ofertą. W przedmiotowym postępowaniu bezsporne jest, że do Przystępującego nie zostało takie wezwanie
skierowane, a tym samym nie powstało zobowiązanie Przystępującego do udzielenia odpowiedzi, której treść miałaby
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą
odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od
zamawiającego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do
liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub
znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie
okazało się zasadne w stosunku 1/3 i bezzasadne w pozostałej części (2/3).
Przewodniczący: ……………………………..