Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2024 r., sygn. KIO 63/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 30 stycznia 2024
Sygnatura: KIO 63/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Danuta Dziubińska

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 63/24

WYROK

Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K.

K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K., Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza w

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo

Bystrzyca Kłodzka, ul. Międzyleśna 3, 57-500 Bystrzyca Kłodzka

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma

Usługowo – Handlowa M. T. z siedzibą lidera w Cigacicach, ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy)

tytułem zwrotu kwoty opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Usług

Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K. na rzecz Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa

Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………………………….

Sygn. akt: KIO 63/24

Uz as adnienie

Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie

usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2024”, numer referencyjny:

SA.270.13.2023. Zamówienie zostało podzielone na części/pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S S206 - 646951-2023-PL z dnia 25 października 2023

roku.

W dniu 29 grudnia 2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze w zakresie części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6

najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Usług

Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K., (dalej łącznie:

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tych czynności, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów

ustawy Pzp:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, lit. c poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm

Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo –

Handlowa M. T. (dalej: „Wykonawca” lub „Konsorcjum Firm Najstarszy Cis”) pomimo że Wykonawca nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu (względnie nie złożył podmiotowego środka dowodowego);

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm

Najstarszy Cis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą

najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł w zakresie części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 o nakazanie

Zamawiającemu dokonania:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) powtórzenia oceny ofert, wskutek którego oferta złożona przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis zostanie

uznana za nieważną;

3) powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie

określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty.

W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w zakresie części nr 1- Pakiet I-leśnictwa: Żelazno (01), Piaskowice (07), Lasówka (15),

nr 2- Pakiet II- leśnictwa: Waliszów (02), Młoty (14), nr 3 - Pakiet III- leśnictwa: Szklarka (03), Stara Łomnica (10), nr 4Pakiet IV-leśnictwa: Wyszki (04), Długopole Dolne (05), nr 5- Pakiet V- leśnictwa: Spalona Dolna (06), Spalona Górna

(08),Poręba (09), nr 6 - Pakiet VI- leśnictwa: Paszków (12), Kamienna Góra (11), czym naruszył fundamentalne zasady

określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz

obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert.

Odwołujący wskazał, że w pkt 7.1 ppkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał, iż w

postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub

zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w

okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie):

I) dla Pakietu I - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących

zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w

przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub

Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z

takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50%

łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

II) dla Pakietu II - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących

zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w

przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub

Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z

takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50%

łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

III) dla Pakietu III - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących

zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w

przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub

Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z

takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50%

łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

IV) dla Pakietu IV - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących

zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w

przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub

Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z

takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości

stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

V) dla Pakietu V - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących

zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w

przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub

Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z

takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50%

łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

VI) dla Pakietu VI - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących

zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w

przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub

Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z

takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50%

łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

oraz że w pkt. 7.3 SWZ wskazano (dla wszystkich pakietów), iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na

kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż w

jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia. W pkt. 7.4 SWZ podkreślono, iż w odniesieniu do warunków

dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis we wszystkich sześciu pakietach wykazało wartość tego

samego doświadczenia. W złożonych przez Konsorcjum Firm najstarszy Cis wykazach wykonanych usług widnieją

identyczne usługi, które i są dedykowane nie konkretnym wykonawcom, a podmiotowi nazwanemu Konsorcjum Firma

Najstarszy Cis. Podmiotowi, który nie spełnia wymogów odrębnych firm czy przedsiębiorstw, a jest jedynie wykonawcą

ubiegającym się wspólnie o udzielenie zamówienia. Tym samym, z treści załączonych referencji ani nie jest wiadomo

jakie usługi miałyby być wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ani nie można stwierdzić jakie zakresy

tych usług wykonały poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Z treści referencji wynika, iż umowy

realizowały trzy podmioty, tj. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacicie - lider konsorcjum; 2. Firma

Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra oraz 3. Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530

Międzylesie. Z załącznika do referencji nie sposób wyczytać, który z konsorcjantów jaki zakres prac wykonał. Powołując

się na przywołane orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum

realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez

innych wykonawców. Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Tym

samym wykonawca ma prawo do wykazania się doświadczeniem w realizacji tylko tej części umowy, którą realizował w

ramach konsorcjum. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie jest w stanie, na podstawie złożonych podmiotowych

środków dowodowych, ani stwierdzić jakie usługi wskazano na potwierdzenie warunku udziału, ani też uznać, iż

Wykonawca wykazał fakt posiadania doświadczenia o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług

wymaganej w treści niniejszego warunku. Ponadto Zamawiający w pkt 7.3 SWZ wyraźnie podkreślił (dla wszystkich

pakietów), iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów to - nie może celem wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie - wartości tego samego

doświadczenia. Wykonawca wykazał dokładnie to samo doświadczenie we wszystkich pakietach, całkowicie ignorując

warunek udziału bardzo dokładnie dookreślony w SWZ. Istotnym jest również fakt, iż zapis ten został z naruszeniem

zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji zignorowany również przez Zamawiającego. Krajowa Izba

Odwoławcza (wyrok z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. KIO 4/21) podkreśla w swoich orzeczeniach, iż w ocenie Izby

akceptacja jako spełniającej warunek w tym Pakiecie usługi przedstawionej dla dwóch różnych pakietów, wbrew

postanowieniom pkt 6.5 SIWZ, prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Również

w tym przypadku postanowienia SIWZ były jednoznaczne - Zamawiający w pkt 6.5 SIWZ wyraźnie wskazał, iż jeżeli

wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Tak

ukształtowane postanowienia SIWZ w równym stopniu obowiązywały każdego z wykonawców ubiegających się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia, jak i samego Zamawiającego. Jak zauważył Zamawiający, tego rodzaju

postanowienia SIWZ, w postępowaniach, które (tak jak przedmiotowe) obejmują wiele pakietów (leśnictw) i w którym

wykonawcy składają oferty na wiele pakietów, mają nie tylko zapobiegać wskazywaniu przez wykonawców pozornego

potencjału, ale także eliminować potencjalne nieuczciwe praktyki. Zamawiający wskazał tutaj na sytuacje, w których

wykonawcy mogliby posłużyć się na potrzeby kilku pakietów jedną usługą, a następnie - po otwarciu ofert i sprawdzeniu,

w którym pakiecie mają szansę na wygraną - dostosować pod to swoje dalsze działania w postępowaniu. Izba nie

zgodziła się z Odwołującym, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby w takiej sytuacji wykonawcy powierzono realizację

jednego z ww. pakietów, skoro jego doświadczenie jest na potrzeby jednego pakietu wystarczające. Takiemu działaniu w

przedmiotowym stanie faktycznym stoi na przeszkodzie wspomniana już zasada równego traktowania wykonawców, o

której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE instytucje zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców w sposób

niedyskryminacyjny i przejrzysty. W związku z tym, po pierwsze, zasady równego traktowania i niedyskryminacji

wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg,

by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości ma na celu

zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek

ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w

sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom

zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji

zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla

danego zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania

Miasta). Zamawiający, wbrew jednoznacznym postanowieniom SWZ zakazującym powoływanie się na wartość tej samej

usługi w różnych pakietach, musiałby albo wyjaśniać z Konsorcjum Firm Najstarszy Cis do której z części zamówienia

(pakietu) należy przypisać i jakie doświadczenie wskazane na

potrzeby aż sześciu pakietów, albo samemu dokonać wyboru, co i w jednym i drugim przypadku nie byłoby zasadne.

Aprobata możliwości posłużenia się tym samym doświadczeniem na potrzeby Pakietu nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 z

uwagi na ewentualną kolizję w zakresie zaangażowania zasobów wobec wykluczenia wykonawcy prowadziłaby do

nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w postępowaniu, podczas gdy zaistniała

sytuacja była wynikiem tylko i wyłącznie jego błędów, przy tym popełnionych pomimo jednoznacznej treści postanowień

pkt 7.3 SWZ i precyzyjnego dookreślenia opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Następnie Odwołujący stwierdził, że kolejnym aspektem jest wykazanie się bliżej niezidentyfikowanym doświadczeniem

Konsorcjum Firm Najstarszy CIS, bez dookreślenia wielkości faktycznego przerobu dla poszczególnych konsorcjantów w

kontekście wymogu określonego w pkt 7.4 specyfikacji. Z treści oferty złożonej odpowiednio na każdy z pakietów wynika

zdaniem Odwołującego, iż nie złożono prawidłowo wymaganego oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,

zawartego w pkt 7 formularza ofertowego (tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni

wykonawcy). Konsorcjum Firm Najstarszy Cis niezależnie od pakietu wskazało, iż usługi z zakresu gospodarki leśnej

stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia wykona

Zakład Usług leśnych G. G.. Zdaniem Odwołującego porównując powyżej wskazany zakres z treścią oferty Konsorcjum

Firm Najstarszy Cis, zawierającej ceny jednostkowe wykonania poszczególnych usług objętych przedmiotem

zamówienia, należy stwierdzić, że zakres zamówienia przypisany do wykonania przez firmę ZUL G. G. (lider) nie

odpowiada ani wykazanej w wykazie wykonanych usług wartości doświadczenia ani wartości oferty, a fakt ten wynika z

wskazanego podziału prac do wykonania dla poszczególnych członków konsorcjum. Po pierwsze, z treści oferty nie

wynika jakie zakresy prac zostały przewidziane do realizacji dla pozostałych konsorcjantów. Ani też nie można odnieść

powyższych oświadczeń w żadnym z pakietów do wykazanego wymaganymi zapisami pkt 7.1 ppkt 4 zasobu (wiedzy,

doświadczenia, kwalifikacji zawodowych). W efekcie należałoby przyjąć, że podmiotem, który powinien wykonać usługi o

wartości całości zamówienia jest Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, czyli podmiot który formalnie nie istnieje, bowiem

wykonywane wcześniej usługi są odnoszone do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Zakład Usług

Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66131 Cigacicie - lider konsorcjum, Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155

Zielona Góra, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie. Odwołujący podkreślił, iż żaden z

przedłożonych dokumentów (referencje wraz z załącznikiem) nie określa zakresów usług, ich wartości dla

poszczególnych konsorcjantów. W tych okolicznościach

należy uznać, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp.

Odwołujący z ostrożności procesowej wskazał, iż Zamawiający winien był co najmniej wyjaśnić bądź wezwać do

uzupełnienia wymaganego oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawartego w pkt 7 formularza

ofertowego, tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Konsorcjum Firm

jako wykonawców zamówień publicznych obowiązuje podwyższony standard staranności w ramach procedury ubiegania

się o zamówienia. O tym standardzie mówi się w orzecznictwie m.in. właśnie w kontekście przesłanek potwierdzających

spełnianie warunków udziału czy przesłanek wykluczenia. Stosownie do treści art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu

do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Istotnym jest, iż w treści pkt 7.4 drugi akapit SWZ, Zamawiający

podkreślił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców,

którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4)

lit a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego

wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Analogiczną regulację w stosunku do wykonawcy polegającego

na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby zawiera art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wzorem dla obu przepisów

jest bowiem art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, który – po myśli akapitu czwartego tego ustępu – odnosi

się zarówno do podmiotów udostępniających zasoby, jak i członków grupy wykonawców (por. H. Nowak, M. Winiarz, red.,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021). Z tych regulacji wynika wniosek, iż ten spośród

wykonawców, który posiada zdolności do realizacji zamówienia (innymi słowy – spełnia warunki udziału w postępowaniu)

powinien zrealizować zamówienie w zakresie, do wykonania którego niezbędne są te zdolności (por. M. Jaworska, red.,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Powyższa wykładnia obowiązuje w Lasach Państwowych.

Tytułem przykładu, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie stoi na stanowisku, że przepis art. 117 ust.

3 ustawy Pzp oznacza, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych

współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą

być przekazywane pomiędzy tymi współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać szczególne zadania

odpowiadające pod względem przedmiotu i charakteru tych zadań jego

własnym zdolnościom zawodowym. Na gruncie konkretnego stanu faktycznego (co jednak istotne, przy niemalże

analogicznej konstrukcji formalnej warunków – formułowanych podobnie w jednostkach LP, na podstawie ujednoliconego

centralnie wzorca SWZ) wspomniana jednostka LP stwierdziła: Z przekazanych dokumentów wynika, że spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla w/w Pakietów wykazuje jedynie p. G. G. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. i to ten właśnie wykonawca powinien w toku realizacji

zamówienia wykonać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości co najmniej odpowiadającej wartości wskazanej w

warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. nie mniejszej niż nie mniejszej niż 3700 000 zł (dla

Pakietu 63), nie mniejszej niż 3 000 000 zł (dla Pakietu 64) (Dowód: pismo Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w

Szczecinie z dnia 05.12.2022 r. (Zn. spr.: EZ.270.2.3.2022).

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w ramach części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4,

nr 5, nr 6 jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że

wykonawca ten zaoferował w każdym z pakietów ceny zdecydowanie poniżej realnych cen ofertowych, również nie

odpowiadające części kosztorysu inwestorskiego. Porównanie ceny jednostkowych z realnymi stawkami rynkowymi

uzasadnia wniosek, iż każdemu racjonalnemu obserwatorowi powinny wydawać się rażąco niskie i powinny były

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego w ocenie

Odwołującego obligatoryjną podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego wynika, że Zamawiający

uzyskawszy informację o ofercie noszącą znamiona rażąco niskiej ceny winien był przeprowadzić postępowanie

wyjaśniające, wskutek którego oferta z rażąco niską ceną winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8

ustawy Pzp. Naruszenie to stanowi zaniechanie dokonania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na

podstawie ustawy. Konsorcjum Firm Najstarszy Cis zaoferował w swojej ofercie przykładowo w zakresie czynności pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną stawki: dla pakietu nr 1 w

wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 2 w wysokości 70,00 zł, dla pakietu nr 3 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 4 w

wysokości 60,00 zł, dla pakietu nr 5 w wysokości 80,00 zł, dla pakietu nr 6 w wysokości 65,50 zł. Jest to to czynność,

która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga od Wykonawcy w szczególności: zapewnienia właściwych

warunków w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, uwzględnienia wymagań Zamawiającego dotyczących ilości oraz

struktury sortymentów drzewnych określonych w zleceniu, terminu realizacji zlecenia, wymogów minimalizacji

uszkodzeń w środowisku leśnym przy realizacji

zlecenia, ograniczeń sprzętowych, ograniczeń wynikających z zasad ochrony przyrody, szczegółowych i specyficznych

dla danej lokalizacji cięć okoliczności wskazanych w zleceniach. Zrywkę drewna należy prowadzić w sposób

minimalizujący uszkadzanie drzew pozostających na powierzchni po zbiegu, w sposób zapewniający przejezdność dróg

leśnych (bieżąca zrywka drewna obalonego na drogi). Wykonawca ma obowiązek dbać o należyte utrzymanie szlaku

operacyjnego w szczególności bieżące utrzymanie drożności spustów odprowadzających wodę gruntową i opadową, a

także utrzymanie drożności rowów odwadniających w przypadku zrywki drewna przez drogi leśne lub na pobocze dróg

leśnych. Po zakończeniu zrywki drewna na danej pozycji, Wykonawca ma obowiązek pozostawić szlaki operacyjne w

stanie umożliwiającym ich wykorzystanie w przyszłości. Zamawiający w załącznikach do specyfikacji opisujących

przedmiot zamówienia (załączniki 2 oraz załącznik 3). Wykonawca realizuje usługę przy użyciu ręcznych pilarek i

narzędzi pomocniczych oraz maszyn zrywkowych prace z zakresu pozyskania drewna. Minimum czynności w zakresie

pozyskania z użyciem pilarki obejmuje zatem wykonanie prac przygotowawczych związanych z przygotowaniem

stanowiska do ścinki, ścinkę i obalanie drzew wyznaczonych do wycięcia , okrzesanie ściętych drzew w stopniu

przewidzianym w warunkach technicznych obowiązujących w PGL LP na wyrabiane sortymenty wskazane w

specyfikacji, manipulację surowca drzewnego, zgodnie ze wskazaniami przekazanymi przez Zamawiającego, z

uwzględnieniem unormowań wskazanych w SWZ, przygotowanie drewna do odbiórki, poprzez udostępnienie go do

pomiarów i oględzin (w szczególności usunięcie gałęzi, progu po ścince w drewnie wielkowymiarowym kłodowanym i w

drewnie S1, ułożenie drewna w sposób umożliwiający jego pomiar, ocenę występujących wad i ewentualną manipulację),

przemieszczenie drewna z miejsca jego wycięcia do wskazanego przez Zamawiającego miejsca składowania, ułożenie

zerwanego drewna w mygły lub stosy. Prace związane z pozyskaniem maszynowym drewna obejmują - ścinkę i

obalanie drzew wyznaczonych do wycięcia, posortowanie wg. szczegółowych wskazań zawartych w zleceniu, (np. wg

gatunków, jakości lub średnic), okrzesanie ściętych drzew w stopniu przewidzianym w obowiązujących w PGL LP

warunkach technicznych na wyrabiane sortymenty wskazane w SWZ, manipulację surowca drzewnego, zgodnie ze

wskazaniami przekazanymi w zleceniu przez Zamawiającego z uwzględnieniem unormowań wskazanych w specyfikacji,

przygotowanie drewna do odbiórki poprzez udostępnienie go do pomiarów i oględzin (w szczególności usunięcie gałęzi,

ułożenie drewna w sposób umożliwiający jego pomiar, ocenę występujących wad), przemieszczenie drewna z miejsca

jego wycięcia do wskazanego przez Zamawiającego miejsca składowania oraz ułożenie zerwanego drewna w mygły lub

stosy zgodnie z Warunkami Technicznymi. Tym samym wykonanie tych prac musi uwzględnić pracę człowieka

(możliwym jest wykonanie zarówno poprzez pracowników, jak i z udziałem właściciela) z uwzględnieniem pracy ręcznej

z użyciem pilarki, bądź też z użyciem

maszyny leśnej. Odwołujący przedstawił przykładowe wyliczenie kosztów pracy dla założenia pracy poprzez pracownika

z użyciem pilarki. W zakresie kalkulacji kosztów pracy Odwołujący wskazał: 1. Wynagrodzenie pracownika - w 2024 r.

minimalne wynagrodzenie brutto wynosi od dnia 1 stycznia 2024 r. 4.242,00 zł brutto, zaś od 1 lipca 2024 r. wynosić

będzie 4.300 złotych. Ponadto na koszty pracodawcy składają się: Łącznie koszty pracodawcy wynoszą odpowiednio od

dnia 1 stycznia 2024 r. 5.110,76 zł brutto, zaś od 1 lipca 2024 r. wynosić będzie 5.180,64 złotych. Tym samym minimalny

koszt godziny pracy wynosi pracownika zatrudnionego na umowę o pracę nie może być niższy niż 30,91 złotego. Do

tego należy doliczyć minimum koszty: Koszty BHP (również środki ochrony osobistej) -700 zł/rok / 12 miesięcy = 58,33

zł/miesiąc / średnio 167 godzin pracy w miesiącu = 0,35 zł/1 h, Koszty pośrednie - 4242 zł/rok / 12 miesięcy = 353,50 zł/

miesiąc / średnio 167 godzin pracy w miesiącu = 2,12 zł/1 h. Razem koszty pracownicze = 33,38 zł/1h. W zakresie

kalkulacji kosztów sprzętu - amortyzacja pilarki - wartość pilarki = 2 810,61 zł netto, Stawka amortyzacji 14%, 2 810,61 zł

x 14% = 393,49 zł/rok / 12 miesięcy = 32,79 zł/mies. (średnio około 1,64 złotego dziennie). Pilarz w układzie jednego dnia

roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3). Na koszty czynności pn.

pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, składają się minimum

dwie czynności jakimi są pozyskanie oraz zrywka. Tym samym kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę należy podzielić

na te dwie czynności – pozyskanie około 45 zł. zrywka około 15 złotych. Kwota wyjściowa do wyliczenia została przyjęta

na poziomie pozyskania dziennego 9 m3 x 45 zł. = 405 zł. Koszty paliwa przy założeniu, spalania pilarki na poziomie 5,5

litra na 9 m3 - przyjęto kwotę wyjściową 6,24 zł./litr wyniosą około 34,32 złotego. Koszty pracownika (wg powyższego

wyliczenia) – 8 godzin pracy dziennie – 8 * 33,38 zł. wynoszą 267,04 zł. Przy czym są to koszty jednej osoby, natomiast

zgodnie z wymogami standardu opisanego powyżej pracę związaną z pozyskaniem drewna muszą wykonywać

minimum dwie osoby na powierzchni. Tym samym koszty dzienne muszą uwzględnić pracę minimum dwóch osób –

całkowity koszt zatem wynosi minimum 534,08 zł. Koszty amortyzacji pilarki, wymiany części eksploatacyjnych (łańcuch,

prowadnica, olej do prowadnicy) to koszt około = 9 złotych dziennie (przyjęto na 9m3). Koszty dowozu pracowników□ na

powierzchnię - koszt dojazdu ok 40 km w obie strony (przyjęto minimum 3 osoby), auto spala 10l na 100km- czyli 40 l x

ON 6,37=25,48/3= 8,50 zł. Całkowite koszty dzienne pozyskania wynoszą zatem minimum – 585.90 złotego.

Wykonawca wziął pod uwagę, iż znaczną część pozyskania można wykonać przy użyciu wielooperacyjnych maszyn

leśnych typu harwester. Wykonawca przekalkulował (na podstawie załączników do SWZ, w szczególności pn.

planowany rozmiar prac według grup czynności, załącznika pn. szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, jak

również na podstawie wizji w terenie, iż dużą część masy możliwym jest pozyskać harwesterem. Harwester w układzie

jednego

dnia roboczego pozyska około 60 do 70 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią na poziomie 65 m3. Tym samym kwota

wyjściowa do wyliczenia została przyjęta na poziomie pozyskania dziennego 65 m3 x 45 zł. = 2.925 zł. Koszty paliwa

przy założeniu, spalanie dla maszyny leśnej przyjęto na poziomie od 70 do 110 litrów w ciągu dnia pracy (do wyliczenia

przyjęto średnią w wysokości 90 litrów), tym samym koszty paliwa (dzienne) przyjęto na poziomie 561,60 złotego. Koszty

utrzymania harwestera przyjęte do wyliczenia obejmują w szczególności koszty: olej maszynowy zużycie 0,99 l/1 m3 x 8

zł/1 = 8 zł/1 m3 8 zł/1 m3 x średnia pracochłonność 65 = 520 zł łańcuch, średnie zużycie w miesiącu = 3 szt x cena 120

zł/szt = 360 zł prowadnica, średnie zużycie w miesiącu = 1 szt x cena 300 zł/szt = 300 zł. Łącznie - 1.180 zł. Koszty

amortyzacji w wysokości 1000 złotych. Koszty osobowe przyjęte do założenia - koszty pracy operatora - przyjęto jedną

dniówkę to koszt w wysokości (8 godzin * 33,38 złotych, obejmuje całkowity koszt wynagrodzenia wraz z kosztami

pracodawcy, wg wyliczonego w dalszej części pisma kosztu osobowego) to koszt 267,04 złotych. Koszty dojazdu w

układzie na jednego pracownika 8,50 złotych. Łącznie koszty wynoszą 3.284,18 złotego. Forwarder w układzie jednego

dnia roboczego zbierze około 85 m3 x 15 zł. = 1.275 zł. Koszty paliwa przy założeniu, iż maszyna spali około 80 litrów

oleju napędowego (przyjęto kwotę wyjściową 6,24 zł.) wyniosą około 499,20 złotych. Koszty utrzymania maszyny

przyjęte do wyliczenia obejmują w szczególności koszty materiałów eksploatacyjnych i części - łańcuch 80 zł., oleje 150

zł. Koszty amortyzacji w wysokości 100 złotych. Koszty osobowe przyjęte do założenia – koszty pracy pracownika –

przyjęto jedną dniówkę to koszt w wysokości (8 godzin * 33.38 złotych, obejmuje całkowity koszt wynagrodzenia wraz z

kosztami pracodawcy, wg wyliczonego w dalszej części pisma kosztu osobowego) to koszt 267,04 złotego na jednego

pracownika (koszty pracownicze winny objąć minimum dwie osoby – łączny koszt wynosi zatem 534,08 zł.). Koszty

dojazdu w układzie na jednego pracownika 8,5 złotych. Łącznie koszty wynoszą 1291,78 złotego. Podsumowując

całkowite koszty wykonania czynności w ocenie Odwołującego dzienny koszt wykonania czynności pozostałe cięcia

rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, przy zastosowaniu pierwszego sposobu

wykonania czynności tj. z użyciem pilarki – przy pracochłonności na poziomie jednego dnia roboczego pozyska około 8

do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3) – wynosi 1291,78 złotego (zrywka) oraz w przypadku

pozyskania z użyciem pilarki koszt 585.90 złotego (pozyskanie). Całkowity koszt – 1.877,68 złotego. Całkowity dochód

wg cen jednostkowych = 1.275 zł. (zrywka) + 405 (pozyskanie) wynosi – 1.680 złotego. Przy zastosowaniu drugiego

sposobu wykonania czynności tj. z użyciem maszyny – harwester – przy pracochłonności na poziomie jednego dnia

roboczego pozyska około 65 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 65 m3) – wynosi 1291,78 złotego (zrywka)

oraz w przypadku pozyskania z użyciem harwestera koszt 3.284,18 złotego (pozyskanie). Całkowity koszt –

4.575,96 złotego. Całkowity dochód wg cen jednostkowych = 1.275 zł. (zrywka) + 2.925 (pozyskanie) wynosi – 4.200

złotego. Koniecznym jest również podkreślenie, iż wykonawca powinien również zabezpieczyć koszty eksploatacyjne

obejmujące chociażby ewentualne zwyżki cen paliw. Wykonawca nie jest w stanie wykonać opisanej powyżej czynności

w pakietach 1, 3, 4, 6 za zaoferowaną cenę. W kosztorysach występuje zdecydowanie więcej czynności, które zostały

wycenione poniżej minimum - przykładowo przygotowanie słupków liściastych, przygotowanie słupków iglastych, dowóz

sadzonek, prace godzinowe wykonywane ręcznie.

Dyrektywa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma z jednej strony zapobiegać wybieraniu ofert rażąco niskich (niedających

pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie), z drugiej zaś jest przejawem fundamentalnych zasad systemu

zamówień publicznych opartych na zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jakkolwiek

ustawa Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje

ona m.in., gdy jest nierealistyczna, gdy budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią

przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne, gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi

okolicznościami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23

kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 - LEX nr 552013). Istotnym jest również analiza zapisów SWZ, bowiem w pkt. 15.2

wskazano, iż Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na

Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Każda cena jednostkowa musi

być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy.

Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna

wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna

zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Wykonawca złożył ofertę, w której ceny zostały

znacząco zaniżone nie dając gwarancji ich rzetelnego wykonania prac. Kalkulacja ceny ofertowej w zakresie

poszczególnych pozycji winna zgodnie z wymogami specyfikacji pozwolić na realne wykonanie zamówienia. Zgoda na

cenę o znacząco zaniżonych stawkach prowadzi do preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania

usług objętych przedmiotem zamówienia. Istotnym jest, iż wybór firmy, która oferuje wykonanie zamówienia poniżej

obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający

Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka uznając rażąco niską wycenę Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w zakresie opisanych

powyżej czynności doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej

konkurencji poprzez uznanie możliwości zaniżenia ceny dla czynności kluczowych z punktu widzenia prac z zakresu

gospodarki leśnej. Fakt ten powoduje dla podmiotów profesjonalnie działających na rynku sygnał, iż możliwym jest

celowe zaniżenie wyceny kluczowych czynności, że możliwym jest aby Nadleśnictwo bez żadnej analizy przyjęło ofertę

rażąco niską. Działanie takie skutkuje pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia publicznego.

Powyższe wyliczenia zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu nie możliwym jest wykonanie

przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie Konsorcjum firm. Oczywistym jest, że takie podejście do

realizacji usługi spowoduje zdecydowane obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też Wykonawca nie

wziął pod uwagę prawidłowej realizacji usługi. Kalkulacja kosztów pokazuje nam, iż Wykonawca dokonał jej pobieżnie i

nierzetelnie, same wyliczenia pokazują, iż przewidywana kwota nie pozwoli ona na pokrycie tych kosztów jakie

Wykonawca przedstawia. Sam Wykonawca w swoich ofertach składanych w roku 2023 stosował zdecydowanie wyższe

stawki cen jednostkowych, również porównując zastosowane już w tym roku wyceny Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w

kilku równoległych przetargach ceny zastosowane dla Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka są zdecydowanie zaniżone.

Niezrozumiałym jest, że Zamawiający kierując się własnymi wytycznymi (postanowienia SWZ) całkowicie zlekceważył

ryzyko związane z wyborem firmy, która nierzetelnie dokonała wyceny ceny ofertowej noszącej znamiona rażąco niskiej.

Przede wszystkim możliwym było wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast Nadleśnictwo

Bystrzyca Kłodzka zaryzykowało wybór Wykonawcy. który nie gwarantuje należytego, rzetelnego zrealizowania

zamówienia. Zważyć należy, iż obiektywna należyta ocena oferty jest obowiązkiem Zamawiającego. Jak wskazuje w

zasadzie zgodne stanowisko doktryny oraz judykatury, rażąco niska cena to cena nierealna, cena, za którą nie jest

możliwe zrealizowanie zamówienia. Idea badania rażąco niskiej ceny ma uchronić Zamawiającego przed sytuacją, w

której wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z przepisami prawa, w stosunku do warunków

swojej oferty, bądź nie zrealizuje tego zamówienia lub jakichś jego części, bądź będzie starał się zrekompensować sobie

niską cenę oferty, składając przykładowo roszczenia w stosunku do Zamawiającego (por. S. Arrowsmith, The Law of

Public and Utilities Procurement. Regulation in the EU and UK, 3rd edition, SWEET 8 MAXWELL 2014, str. 802.). Jak

wskazuje J. Pieróg (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, Warszawa 2017, wyd. C.H.

Beck, str. 463.) badanie rażąco niskiej ceny ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie

zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. W konsekwencji eliminacja ofert zawierających rażąco niską

cenę chroni instytucje zamawiające przed wykonawcami, którzy nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia

albo wykonają je w sposób nienależyty. Jak podkreśla Sąd Okręgowy w Legnicy (wyrok Sądu Okręgowego

w Legnicy z 24 kwietnia 2017 r., VI Ga 62/17) o rażąco niskiej cenie można mówić wtedy, gdy jest oczywiste, iż odbiega

ona od cen rynkowych podobnych zamówień. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień

publicznych ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną nierealną, znacznie

odbiegającą od cen rynkowych innych takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość

wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę

nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. (…)

W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że oferty wniesione prze Konsorcjum Firm w częściach nr. 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr

5, nr 6 winny zostać odrzucone jako nieważne.

Jako dowody zostały wskazane: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej -pismo z dnia 29 grudnia 2023 roku (w

aktach sprawy), Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie

Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (w aktach sprawy), Wykazy wykonanych usług odpowiednio dla pakietu I, pakietu II,

pakietu III, pakietu Iv, pakietu V, pakietu VI (załącznik nr 9) dla Konsorcjum Firm Najstarszy CIS, oferty Konsorcjum Firm

dla pakietu nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 (w aktach sprawy), pismo Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w

Szczecinie z dnia 05.12.2022 r. (Zn. spr.: EZ.270.2.3.2022).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodów z: umowy konsorcjum z dnia 18.11.2020 r., umowy konsorcjum z dnia 12.11.2021 r., umowy konsorcjum z

dnia 07.11.2022 r. celem wykazania wykonawców, wspólnie realizujących w ramach konsorcjów, na rzecz

Zamawiającego, usługi z zakresu gospodarki leśnej w latach 2021-2023 oraz należności Nadleśnictwa Bystrzyca

Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki), celem wykazania, że usługi z

zakresu gospodarki leśnej w latach 20212023 były realizowane na rzecz Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Usług

Leśnych G. G. 66-131 Cigacice, ul. Klonowa 5, a także pozostałych dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na

odwołanie znajdujących się w aktach postępowania na okoliczność ich treści.

W uzasadnieniu Zamawiający potwierdził treść SWZ przywołaną w odwołaniu oraz wskazał, że Wykonawca, stosownie

do postanowień pkt. 9.2 SWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt

7.1 SWZ, przedstawił Zamawiającemu, oprócz wykazów wykonanych usług, o których mowa powyżej, referencje

wystawione przez Zamawiającego w dniu 12.12.2023 r. Z treści tych referencji i załącznika do tych referencji wynika, że:

- w latach 2021-2023 (do 30.11.2023 r.) wykonawcy: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131

Cigacice, lider konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J.

W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra wykonywali w ramach konsorcjów, zgodnie z zawartymi umowami

prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu: hodowla lasu, ochrona lasu na rzecz

Zamawiającego

- w/w prace zostały wykonane należycie, nie naliczono wykonawcom kar umownych, w/w prace realizowane

były: w 2021 r., na podstawie 7 umów, o łącznej wartości 11 740 650,89 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1.

Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L.

Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra; w 2022 r., na

podstawie 9 umów, o łącznej wartości 14 297 858,84 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1. Zakład Usług

Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65155 Zielona Góra; w 2023 r., na podstawie 7 umów, o łącznej wartości 3 407 506,18 zł brutto (przez konsorcjum w

składzie: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice,

lider konsorcjum, 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra

Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Wykonawca dla

wszystkich pakietów nr 1-6 wykazał wartość tego samego doświadczenia. Po pierwsze, wartość wykazanego przez

Wykonawcę doświadczenia (29 446 015,91 zł brutto) przekracza ponad dwukrotnie wymaganą przez Zamawiającego

wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 (13 600 000 zł brutto) oraz

ponad czterokrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie

pakietów od nr 1 do nr 6 przy założeniu, że wykonawcą będzie kliku wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie, a wymóg doświadczenia miałby spełniać co najmniej jeden z nich. Po drugie, wartość wykazanego przez

Wykonawcę doświadczenia (29 446 015,91 zł brutto) wynika nie z jednej zrealizowanej umowy, a z 23 zrealizowanych

umów na rzecz Zamawiającego. Nie można więc uznać, co sugeruje Odwołujący, że chodzi w tym przypadku o jedno

„identyczne doświadczenie”, wynikające z jednej umowy. W ocenie Zamawiającego, skoro wykazane przez Wykonawcę

doświadczenie przekracza swoją wartością wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego

dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6, nie można uznać, że to samo doświadczenie zabezpiecza realizację

wszystkich sześciu pakietów.

Następnie Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, tj. konsorcjum o takiej właśnie nazwie, realizowało

na jego rzecz usługi z zakresu gospodarki leśnej w

latach 2021-2023, objęte referencjami wskazanymi w piśmie Zamawiającego z 12.12.2023 r. wraz z załącznikiem (zn.

spr.: S.A.270.15.2023). Ponadto z treści referencji i załącznika do tych referencji wynika wprost, jakie podmioty, w jakich

latach i o jakich wartościach realizowały usługi z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Zamawiającego w latach 20212023. Odwołujący błędnie zarzuca, że z treści załączonych przez Wykonawcę referencji nie wynika, jakie usługi miałyby

być wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z treści referencji i załącznika do tych referencji

wynika bowiem wprost, że były realizowane na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące

zagospodarowanie lasu, ochronę lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, a więc usługi tożsame z przedmiotem zamówienia

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie Odwołującego. Odwołujący błędnie

zarzuca również, że z treści załączonych referencji i załącznika do tych referencji nie wynika, jakie zakresy tych usług

zostały wykonane przez poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że we wniosku o

wydanie referencji od Wykonawcy nie było prośby o wskazanie, jakie zakresy usług zostały wykonane przez

poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Z treści referencji wynika, że usługi z zakresu gospodarki leśnej

realizowane były na rzecz Zamawiającego w latach 2021 – 2023 przez konsorcjum trzech wykonawców w 2021 oraz

konsorcjum dwóch wykonawców w roku 2022 i 2023, przy czym wszyscy wykonawcy i uczestnicy tych konsorcjów, w

tych latach 2021-2023, to wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum pod nazwą Konsorcjum Firm Najstarszy Cis,

którego oferta została wybrana przez Zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Wprawdzie aktualnie

Konsorcjum Firm Najstarszy Cis składa się z 4 firm, gdyż pojawiła się czwarta firma Firma Usługowo-Handlowa M. T.,

jednak trudno założyć, że poszerzenie konsorcjum obniżyło doświadczenie i zdolności techniczne i zawodowe

dotychczasowych wykonawców tworzących konsorcjum. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie musiał

wyjaśniać z Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, do której części zamówienia (pakietu) należy przypisać i jakie

doświadczenie wskazane na potrzeby aż sześciu pakietów, albo samemu dokonywać wyboru w tym zakresie, skoro

wskazane przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis doświadczenie o łącznej wartości (29 446 015,91 zł brutto) przekracza

ponad dwukrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie

pakietów od nr 1 do nr 6 (13 600 000 zł brutto), oraz ponad czterokrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość

doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 przy założeniu, że wykonawcą będzie

kliku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a wymóg doświadczenia miałby spełniać co najmniej jeden

z nich. Zamawiający miał wiedzę w momencie oceniania ofert, wynikającą z dotychczasowej współpracy w latach 20212023 w zakresie świadczenia na jego rzecz usług z zakresu gospodarki leśnej przez wykonawców 1. Zakład Usług

Leśnych G. G., ul. Klonowa

5, 66-131 Cigacice, lidera konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma

Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65155 Zielona Góra, że usługi te w tym zakresie świadczone były na jego

rzecz przez Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach, który nie tylko był liderem konsorcjów, które

świadczyły usługi na rzecz Zamawiającego, ale także wykonawcą usług z zakresu gospodarki leśnej, z którym

Zamawiający dokonywał wszystkich rozliczeń, a więc, że to ten Wykonawca Zakład Usług Leśnych G. G.

dysponuje doświadczeniem wykazanym w załącznikach Nr 9 do SWZ, a więc doświadczeniem na poziomie

przekraczającym wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ. (Dowód: należności Nadleśnictwa

Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki). W takiej sytuacji,

wobec powyższych wyjaśnień należy uznać, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykazał w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, że spełnia warunki w zakresie wymaganego przez Zamawiającego

doświadczenia, niezbędnego do zrealizowania usług z zakresu gospodarki leśnej we wszystkich pakietach, a

doświadczeniem tym dysponuje Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach.

Następnie Zamawiający wskazał, że skoro przewidział w SWZ w pkt 7.1 ppkt 4, że w postępowaniu mogą brać udział

Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, a

warunek ten, w zakresie doświadczenia zostanie spełniony dla każdego z pakietów z osobna poprzez wykazanie w

przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że przynajmniej jeden z nich

powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług

wymaganej w treści niniejszego warunku, a z przekazanych Zamawiającemu dokumentów i wiedzy Zamawiającego

wynikającej z dotychczasowej wieloletniej współpracy z podmiotami świadczącymi na rzecz Nadleśnictwa usług leśnych

w latach 2021-2023 wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla pakietów od nr

1 do nr 6 wykazuje wykonawca Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach na wymaganym przez

Zamawiającego poziomie, a nawet na poziomie kilkakrotnie wyższym, to właśnie ten wykonawca, Zakład Usług Leśnych

G. G., wchodzący w skład konsorcjum, powinien w toku realizacji zamówienia wykonać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości co najmniej odpowiadającej wartości wskazanej w warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia. Potwierdzeniem dla Zamawiającego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,

dokonali pomiędzy sobą takiego podziału zadań, w ramach którego wyznaczony zostanie do realizowania danej części

zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania wymaganego doświadczenia, ten z konsorcjantów, który

doświadczenie takie posiada, jest wymagane przez przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp

oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dla każdego pakietu, od nr 1 do nr 6,

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, złożyli na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wymagane

oświadczenie, zgodnie z którym, to właśnie wykonawca będący członkiem konsorcjum czyli Zakład Usług Leśnych G. G.,

posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, wykona usługi z zakresu gospodarki leśnej stanowiące co

najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia, dla każdego z pakietów

od nr 1 d nr 6. Mając na uwadze powyższe uznać należy, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że Konsorcjum Firm

Najstarszy Cis, które złożyło oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie

Odwołującego, spełnia warunki udziału w tym postępowaniu, zaś jego oferty nie powinny ulec odrzuceniu przez

Zamawiającego, a tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy PZP poprzez

jego niezastosowanie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że oferty złożone przez

Wykonawcę zawierają ceny, koszty, ich części składowe, które nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i nie wzbudziły one jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z tego też względu

Zamawiający nie zażądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub

ich części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie wystąpiły

przesłanki obligujące Zamawiającego do wezwania Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień, o których mowa w

art. 224 ust. 1 na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Ceny całkowite ofert złożonych przez Wykonawcę na wykonanie

usług we wszystkich pakietach od nr 1 do nr 6 w żadnym przypadku nie były bowiem niższe o więcej niż 30 % od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania

przez Zamawiającego lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, co

wiązałoby się z obowiązkiem Zamawiającego zwrócenia się do Wykonawcy z żądaniem wyjaśnień, o których mowa w

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Pakiet nr 1 - Cena oferty Wykonawcy - 3 128 411,15 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 4

240 234,55 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 3 684 322,85 zł

brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 3 578 965,44 zł brutto,

Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 15 %. Różnica pomiędzy

wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 12,6 %. Pakiet nr 2 - Cena oferty

Wykonawcy – 2 208 762,27 zł brutto, Cena oferty Odwołującego

- 2 893 522,68 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 2 551

142,48 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 882

639,94 zł, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 13,4 %. Różnica

pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 23,4 %. Pakiet nr

3 - Cena oferty Wykonawcy - 1 834 113,24 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 650 034,95 zł brutto, Średnia

arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 2 242 074,10 zł brutto, Wartość zamówienia

ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 347 653,88 zł brutto, Różnica pomiędzy

średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 18,2 %. Różnica pomiędzy wartością

zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 21,9 %. Pakiet nr 4 - Cena oferty

Wykonawcy - 2 185 315,05 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 882 085,49 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen

w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) -2 553 700,77 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez

Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 697 392,99 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią

arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 14,4 %, Różnica pomiędzy wartością zamówienia

ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 18,9 %. Pakiet nr 5 - Cena oferty Wykonawcy - 3

192 294,69 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 4 340 974,63 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert

(jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 3 766 634,66 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez

Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 4 320 731,78 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią

arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 15,3 %, Różnica pomiędzy wartością zamówienia

ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 26,2 %. Pakiet nr 6 - Cena oferty Wykonawcy - 1

865 665,47 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 451 746,44 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert

(jedyne oferty złożone w postępowaniu) – 2 158 705,96 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez

Zamawiającego przed wszczęciem postępowania – 2 126 784,18 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią

arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 13,6 %,- Różnica pomiędzy wartością zamówienia

ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok.12,3 %

Jako załączniki do pisma zostały wskazane: umowa konsorcjum z dnia 12.11.2021 r., umowa konsorcjum z dnia

07.11.2022 r., pismo Zamawiającego (referencje) z 12.12.2023 r. wraz z załącznikiem (zn. spr.: S.A.270.15.2023) – w

aktach postępowania, należności Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021,

2022, 2023 (rozrachunki), informacja o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 28.11.2023 r. (zn. sprawy

SA.270.13.2023) - w aktach postępowania, oferty Odwołującego -w aktach postępowania.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm

Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo –

Handlowa M. T. (dalej łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego

uczestnikiem. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp

Przystępujący wskazał w szczególności, że Odwołujący nieprawidłowo kwalifikuje możliwość posługiwania się tym

samym doświadczeniem z pominięciem jego wartości. Otóż przykładowo mając jedną referencję na 3 mln zł nie można

się nią posługiwać w stosunku do kilku części (pakietów), dla których suma wymaganych wartości byłaby wyższa niż

wartość tego doświadczenia. Natomiast w przypadku, gdy wartość usługi referencyjnej/doświadczenia jest wyższa niż

łączna wartość określona w warunkach udziału (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) to jak najbardziej można

posłużyć się taką referencją, Tak też powyższe interpretują jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa

Leśnego Lasy Państwowe, w których zapisy SWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu są praktycznie

analogiczne. Przystępujący składał oferty w wielu nadleśnictwach i zawsze posługiwanie się tym samym

doświadczeniem w kilku pakietach było w taki sposób oceniane. Realizując wszystkie pakiety Przystępujący powinien

dysponować doświadczeniem na ich łączną kwotę i usługa referencyjna przedstawiona przez Przystępującego spełnia

ten warunek. Przeciwna wykładnia prowadziłaby do absurdalnych wniosków, iż wykonawca powinien złożyć 6 różnych

referencji, pomimo że realizuje jedno duże zamówienie, stanowiące sumę sześciu pakietów. Jeśli zatem wartość

referencji na sumę 29.446.015,91 zł, jakimi dysponuje Konsorcjum Firm Najstarszy Cis (co istotne jest to referencja od

tego samego Zamawiającego) znacznie przekracza wymagane kwoty dla wszystkich pakietów (dla Pakietu I 2.700.000,00 zł, Pakietu Il — 2.200.000,00 zł, Pakietu III - 1800.000,00 zł, Pakietu IV - 2.000.000,00 zł, Pakietu V 3.200.000,00 zł, Pakietu VI — 1.700.000,00 zł, tj. łącznie: 13.600.000,00 zł), to wyjaśnienia były zbędne. Udział

pozostałych konsorcjantów (niezależnie jak będą partycypować w pozostałych 50%) jest nieistotny z punktu widzenia

wymagań SWZ. Niemniej jak sam z resztą potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co najmniej jeden z

konsorcjantów (G. G.) wykonał więcej niż 50 % zakresu usługi referencyjnej. Na marginesie nadmienić należy, iż skoro

usługa referencyjna była realizowana na rzecz tego samego Zamawiającego, to posiada on najlepszą i najpełniejszą

wiedzę co do zakresu, jakości oraz należytości wykonanych usług (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.11.2023

r. o sygn. akt KIO 3254/23).

Powyższe jest zgodne z cytowanym przez Odwołującego wyrokiem TSUE w sprawie C-387/14 („Esaprojekt”), który

orzekł, że wykonawca nie może polegać, do celów

udowodnienia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na świadczeniach realizowanych przez innych

członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie dany wykonawca nie brał udziału. W opisanej

sytuacji mamy jednak do czynienia z innym przypadkiem — referencje złożyła grupa wykonawców, w skład której

wchodzą wszyscy członkowie konsorcjum, którzy wcześniej brali udział w realizacji zamówienia referencyjnego. Nie

ulega także kwestii, że większość zakresu prac wykonał Pan G. G.. Z kolei analizując uważnie wyrok o sygn. KIO 4/21

przywołany w odwołaniu dowiadujemy się, że także w tamtej sprawie Izba dokonała zliczenia wartości tego samego

doświadczenia (cyt. „Odwołujący zarówno na potrzeby Pakietu 8, jak i na potrzeby Pakietu 12 (o który ubiegał się

wspólnie z jeszcze jednym wykonawcą) powołał się na tę samą usługę, wykonaną przez członka konsorcjum

Odwołującego - pana R. B. (zagospodarowanie lasu, zrywka j pozyskania drewna o wartości 719 345 03 zł zrealizowana

na rzecz Nadleśnictwa Tychowo), pomimo, że SWZ zakazywała podania w więcej niż jednym pakiecie wartości tego

samego doświadczenia. Wartość wskazanej przez pana R. B. usługi nie była wystarczająca, aby uznać, że odpowiada

ona warunkom udziału w obu pakietach, tj. w Pakiecie 8 i 12. Zgodnie z pkt 6.3 lit. a SIW'Z w zakresie Pakietu 8 należało

legitymować się usługą o wartości nie mniejszej niż 377 000, 00 zł, zaś w zakresie Pakietu 12 nie mniejszej niż 433

000,00 zł brutto. Zatem, aby dopuścić Jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu w obu pakietach usługę

zrealizowaną przez Pana R. B. na rzecz Nadleśnictwa Tychowo w zakresie zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania

drewna, Jej wartość nie mogłaby być mniejsza niż 810 000.00 zł.").

W podsumowaniu Przystępujący stwierdził, że w sytuacji, gdy wszyscy konsorcjanci, którzy realizowali usługę

referencyjną złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w zasadzie pozostaje bez znaczenie, ile każdy z nich wykonał.

Nie mamy bowiem do czynienia z przypadkiem, gdy tylko niektóre podmioty nabywające doświadczenie na podstawie

danej referencji wystartowały w przetargu. Nadto podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 128

ust. 1 ustawy Pzp, a zatem również i z tych względów zarzut bezpodstawny i co najmniej przedwczesny.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis z powodu rażąco niskiej ceny,

Przystępujący stwierdził m.in., że podlega on oddaleniu już tylko z przyczyn formalnych. Stawianie zarzutu rażąco niskiej

ceny w analizowanej sytuacji jest bezprzedmiotowe. Jeśli Odwołujący nie zarzucił zaniechania do wezwania do złożenia

wyjaśnień, a w konsekwencji nie postawiono zarzutu nieważności oferty i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, to brak jest

podstaw do badania, czy wystąpiły warunki do wezwania do wyjaśnień ceny. Należy bowiem zwrócić uwagę na relację

dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8 do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską ceną lub koszt, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu. Przestępujący w ogóle nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny. Nie można odrzucić oferty

przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, którego przesłanki wystosowania w niniejszej sprawie się nie zaktualizowały.

Analizowany przepis określa bowiem, kiedy oferta zawiera rażąco niską cenę, a więc w jakim przypadku można

zastosować art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Następnie wskazując, iż czyni to z ostrożności, Przystępujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do

wezwania go do złożenia wyjaśnień, a już na pewno nie można mówić o rażąco niskiej cenie jego oferty. Zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską należy uznać cenę, która nie wystarcza na pokrycie kosztów

świadczenia usługi, przy czym chodzi tu o pokrycie kosztów występujących u danego wykonawcy. Koszty te mogą być

różne u różnych wykonawców z uwagi na przyjęty przez nich model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, status

przedsiębiorstwa i jego skalę (przykładowo wyrok KIO z 9.01.2023 r., KIO 3426/22, LEX nr 3509558). Sposób kalkulacji

ceny stanowi wyłączne uprawnienie danego wykonawcy i fakt przyjęcia pewnych założeń przedstawionych przez

Odwołującego, nie może być miarodajny i właściwy dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym

postępowaniu. W nawiązaniu do wyliczeń Odwołującego, Przystępujący podniósł, że nie są one adekwatne. Odwołujący

wymienił stawki, jakie w poszczególnych pakietach zaoferował Przystępujący dla czynności -pozostałe cięcia (CWD-D) CAŁKOWITY WRÓB DREWNA TECHNOLOGIĄ DOWOLNĄ: dla pakietu nr 1 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 2 w

wysokości 70,00 zł, dla pakietu nr 3 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 4 w wysokości 60,00 zł dla pakietu nr 5 w

wysokości 80,00 zł, dla pakietu nr 6 w wysokości 65,50 zł. Odwołujący wskazał, że całkowity koszt wykonania

pozostałych cięć rębnych (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną przy użyciu maszyn

harwester wynosi wedle jego wyliczeń 4.575,96 zł. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę, iż ww. pozycja CWD-D

dotyczy techniki dowolnej, w ramach której Przystępujący może realizować zamówienie za pomocą harvestera. Biorąc

pod uwagę dzienną wydajność harvestera wynoszącą 197,36 m31, oraz stawkę dzienną wynoszącą 60,00 zł

(zaoferowaną w pakiecie nr 4) daje to kwotę przychodu 1 1.841 ,60 zł. (Dowód: - raport z produkcji od 2.12.2023 r. do

20.12.2023 r. - na okoliczność wykazania wydajności harvestera Przystępującego). Pomijając zatem kwestię

prawidłowości kalkulacji kosztowej czy też jej gołosłowności, należy zauważyć, że nawet uwzględniając założenie

Odwołującego, różnica kwoty dziennego przychodu oraz kosztów podanych przez PILKAR (1 1.841 zł- 4.575,96 zł =

7.265,64zł) nie daje żadnych, nawet najmniejszych podstaw do kwestionowania ceny zaoferowanej przez

Przystępującego. Odwołujący wskazał także, że:

„Pilarz w układzie jednego dnia roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3).

Na koszty czynności pn. pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną,

składają się minimum dwie czynności jakimi są pozyskanie oraz zrywka. Tym samym kwotę zaoferowaną przez

Wykonawcę należy podzielić na te dwie czynności - pozyskanie około 45 zł. zrywka około 15 złotych. ” Tymczasem

zgodnie z formularzem ofertowym - stawka za prace ręczne w kosztorysie to zupełnie inna pozycja - CWD - P całkowity

wyrób drewna pilarką. Dowód formularz ofertowy (pakiet 2.), strona 2. poz. 1: stawka 130,00 zł/m3 netto. Odwołujący

celowo zatem manipuluje zarówno tą, jak innymi informacjami, usiłując w sposób bezzasadny i nieudowodniony

negować ofertę Przystępującego.

Do pisma został załączony raport z produkcji od 2.12.2023 r. do 20.12.2023 r.

Odwołujący złożył pismo procesowe do którego załączył: przykładowe zlecenie wystawione przez Nadleśnictwo

Bystrzyca Kłodzka, screen z Banku Danych o Lasach (dostęp, screeny (łącznie siedem adresów leśnych) z Banku

Danych o Lasach (dostęp, formularze ofertowe złożone przez członków Konsorcjum w postępowaniu pn. „Wykonywanie

usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2023'”, formularze ofertowe

złożone przez członków Konsorcjum w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie

Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2024”, pakiet nr 1, 2, 4 (nr postępowania: SA.270.14.2023).

Izba dopuściła dowody załączone do złożonych w sprawie pism oraz złożone na rozprawie przez Przystępującego na

okoliczność przeciętnej zasobności lasu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska

zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie

została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków

ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

Stosownie do pkt 7.1 ppkt 4 w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w

okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):

I) dla Pakietu I zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej

części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o

łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących

zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z

zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści

niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co

najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

II) dla Pakietu II zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać

usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w

treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co

najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki

leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;

III) dla Pakietu III zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość

zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac

obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać

usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej

50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu

podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien

wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej

w treści niniejszego warunku;

IV) dla Pakietu IV zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość