Sygn. akt: KIO 562/23
WYROK
z dnia 17 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Beata Konik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 28 lutego 2023 roku przez odwołującego Kancelarię Radców Prawnych i Adwokatów Lexus Consulting G.,
K., O., P. spółkę partnerską z siedzibą w Żorach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 23
lutego 2023 r. oraz kontynuację postępowania o zamówienie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 562/23
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie
usługi obsługi prawnej Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 3 w Rybniku”, nr postępowania: DK-2009-TP/118-2022.AP.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 16 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP
00035727.
W postępowaniu tym wykonawca - Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Lexus Consulting G., K., O., P. spółka
partnerska z siedzibą w Żorach (dalej: „Odwołujący”) 28 lutego 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji pozbawienie
odwołującego możliwości realizacji zadania i osiągnięcia zysku,
2) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 260 ust. 1 ustawy Pzp przez niejasne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu
postępowania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu 23.02.2023 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania a
także nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm prawem przepisanych oraz o
dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wynikające i szczegółowo
opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest
uczestnikiem postępowania. Odwołujący podniósł, że zgodnie z danymi opublikowanymi przez Zamawiającego odnośnie
zestawienia złożonych ofert, odwołujący złożył jedyną ofertę. Odwołujący wskazał, że nieważnienie postępowania
pozbawia Odwołującego możliwości realizacji zadania a tym samym pozbawia odwołującego potencjalnych korzyści
finansowych. Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że Odwołujący spełnia przesłanki do skorzystania ze środków
ochrony prawnej.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 23 lutego 2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiający opublikował
pismo zawierające informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, że uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, iż w błędny sposób opisał przedmiot zamówienia
pomijając w opisie fakt, iż w celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie wynajmował od zamawiającego
pomieszczenia w jego siedzibie. Pominięcie informacji dotyczącej szczegółowych zasad najmu, opisu technicznego
pomieszczeń oraz zasad rozliczania mediów stanowią istotny element opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym
mają w ocenie Zamawiającego wpływ na cenę oferty. Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego zaistniała
sytuacja wskazuje, iż postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, jest błędne, lecz przede wszystkim oparte o nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wyjaśnił, iż w postępowaniach przetargowych na obsługę prawną Szpitala prowadzonych w przeszłości,
Zamawiający zobowiązywał wykonawcę do zawarcia umowy najmu wykorzystywanych do obsługi prawnej pomieszczeń
przewidując w specyfikacji zamówienia zasady najmu i pokrywania kosztów mediów. Abstrahując od prawidłowości
takiego postępowania Odwołujący zauważył, iż umowa najmu pomieszczeń nie jest w żaden sposób zależna od umowy
na obsługę prawną Zamawiającego, a brak postanowień specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest
możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotą postępowania jest bowiem świadczenie
usługi obsługi prawnej a nie najem pomieszczeń. Treść dokumentacji przetargowej w tym w szczególności
postanowienia wzoru umowy i udzielone przez zamawiającego odpowiedzi na pytania przesądzają, zdaniem
Odwołującego, iż decyzja zamawiającego była świadoma.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §4 ust. 2 wzoru umowy (projektowane postanowienia umowy — modyfikacja z dnia 24
stycznia 2023 r.) stanowiącego załącznik nr 4 do Specyfikacji:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem oraz łączność
telefoniczną, dostęp od internetu i wewnętrznej sieci informatycznej szpitala w zakresie uzasadnionym zakresem i
rodzajem świadczonej obsługi NADTO Zamawiający skieruje do obsługi administracyjnej prowadzonej obsługi prawnej
pracownika administracyjnego, zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie podstawowym tj. w dni
robocze od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:05.”
Zdaniem Odwołującego nie jest prawdą zatem, iż Zamawiający z uwagi na swój błąd zapomniał dodać do treści
specyfikacji postanowienia dotyczące najmu. W toku niniejszego postępowania przetargowego przewidział odmienne
rozwiązanie w stosunku do rozwiązań stosowanych w przeszłości, tj. zobowiązał się do zapewnienia wykonawcy
pomieszczenia biurowego wraz z wyposażeniem oraz obsługę administracyjną.
Ponadto Odwołujący wskazał, że 24 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował modyfikacje treści SWZ. Pytanie nr 2 do
specyfikacji dotyczyło powołanego S4 ust. 2 projektu umowy i brzmiało:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem, łączność,
dostęp do internetu i wewnętrznej sieci informatycznej. Czy Zamawiający zapewni także pracownika/osobę dla obsługi
sekretariatu w zakresie uzasadnionym zakresem i rodzajem świadczonej obsługi prawnej?” Na tak zadane pytanie
Zamawiający odpowiedział:
„Zamawiający informuje, iż do obsługi administracyjnej w zakresie uzasadnionym zakresem rodzajem świadczonej
obsługi prawnej Zamawiający skieruje pracownika administracyjnego zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w
systemie podstawowym, tj. w dni robocze od poniedziałku do piątku w godz. 7:30 — 15:05.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający potwierdził więc, iż zapewni pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem oraz
obsługą administracyjną. Ponadto Odwołujący zauważył, iż Zamawiający w zestawieniu oszacowania zamówienia nie
brał pod uwagę przychodów z tytułu najmu pomieszczeń. Z żadnego dokumentu wytworzonego w toku prowadzonego
postępowania nie wynika jakoby Zamawiający wymagał od Wykonawcy zawarcia umowy najmu używanych
pomieszczeń. Wręcz przeciwnie — z powołanego § 4 ust. 2 umowy wprost wynika, iż pomieszczenia zapewnia
Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że postanowienie takie zostało dodane do wzoru umowy w stosunku do wzoru umowy
przewidzianego przez Zamawiającego w poprzednich postępowaniach przetargowych na obsługę prawną Szpitala. I tak
w postępowaniu na kompleksową obsługę prawną Szpitala nr DK-1772-TP/64/1-2021 wzór umowy zawierał §1 ust. 3 o
treści:
„W celu realizacji przedmiotu umowy Wykonawca będzie wynajmował od Zamawiającego pomieszczenia w jego
siedzibie. Szczegółowe informacje o pomieszczeniach będących przedmiotem najmu (opis techniczny, zasady najmu,
zasady rozliczania mediów) określa załącznik nr 1.4 do niniejszej umowy (Informacje o pomieszczeniach będących
przedmiotem najmu).”
Odwołujący podkreślił, że załącznik nr 4 do specyfikacji (wzór umowy) nie zawiera § 1 ust. 3 jak we wzorze umowy z
postępowania nr DK-1772-TP/64/1-2021, a jednocześnie zawiera dodany 4 ust. 2 o treści:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z wyposażeniem oraz łączność
telefoniczną, dostęp od internetu i wewnętrznej sieci informatycznej szpitala w zakresie uzasadnionym zakresem i
rodzajem świadczonej obsługi. NADTO Zamawiający skieruje do obsługi administracyjnej prowadzonej obsługi prawnej
pracownika administracyjnego, zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie podstawowym tj. w dni
robocze od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:05.”
W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający w sposób całkowicie przemyślany dokonał zmiany
treści specyfikacji w zakresie dotyczącym najmu zapewniając pomieszczenia we własnym zakresie. Na poparcie
swojego stanowiska w przedmiocie błędnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
Odwołujący obszernie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W złożonej pismem z 13 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uwzględnia odwołanie w pkt
2, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niejasne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania. W
związku z powyższym Zamawiający przedłożył dokument: ERRATA z dnia 13.03.2023 r. do zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania z dnia 23.02.2023 r. oraz wskazał, iż uzupełnienie uzasadnienia zaskarżonej czynności,
pozostaje bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej czynności i żądanie odwołującego w zakresie jej unieważnienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez
jego bezpodstawne zastosowanie, oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego z podniesionym zarzutem w żadnym razie nie można się zgodzić wobec stanu faktycznego, o
którym Zamawiający informował pismem z dnia 23.02.2023 r. o unieważnieniu postępowania wraz z uzupełnieniem w
formie ERRATY do Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13.03.2023 r.
Zamawiający wyjaśnił, że w ww. pismach wskazał na podstawę prawną unieważnienia postępowania tj. naruszenie art.
255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt Iw zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz poinformował, iż powyższe wynika z
nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś, jest
sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg nie tylko jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, lecz także w sposób uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że pominął w opisie przedmiotu zamówienia fakt, iż jako samodzielny publiczny zakład opieki
zdrowotnej dla którego podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie, zobowiązany jest respektować postanowienia
Uchwały nr 686/326/Vl/2022 Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 20.04.2022 roku w sprawie przyjęcia Zasad
gospodarowania aktywami trwałymi samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej dla których podmiotem
tworzącym jest Województwo Śląskie. W związku z powyższym w celu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca
będzie zobowiązany do zawarcia z Zamawiającym odrębnej umowy dotyczącej zasad korzystania z pomieszczenia
niezbędnego w celu realizacji usługi tj. prowadzenia Referatu Prawnego w siedzibie zamawiającego.
Brak w Opisie Przedmiotu Zamówienia informacji dot. zasad rozliczania kosztów za korzystanie z mediów oraz
pomieszczeń, jest w opinii Zamawiającego istotną okolicznością mogącą wpłynąć na treść oferty, a prawdopodobnie
również zmienić krąg potencjalnych wykonawców przedmiotowej usługi.
W uzasadnieniu podstaw faktycznych unieważnienia postępowania — pismo z dn. 23.02.2023 r. - Zamawiający odwołał
się do publikacji Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym
w 2021 (dalej: „Komentarz”), dostępnym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie dotyczącym
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz wskazał, iż w ocenie Zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania na
podstawie naruszenie art. 255 pkt 6 jest spełniona. Dodatkowo, Zamawiający w uzasadnieniu podstaw unieważnienia
postępowania odniósł się do aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyroku z dn. 11 sierpnia 2021 r. o
sygn.: KIO 1799/21.
Zdaniem Odwołującego nie sposób jednak zgodzić się z zarzutem Odwołującego iż Zamawiający działał celowo,
intencjonalnie i z rozmysłem nie ujął w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań oraz istotnych dla realizacji
usługi okoliczności, w tym w szczególności informacji, iż Zamawiający jako samodzielny publiczny zakład opieki
zdrowotnej dla którego podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie, zobowiązany jest
respektować postanowienia Uchwały nr 686/326/Vl/2022 Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 20.04.2022 roku w
sprawie przyjęcia Zasad gospodarowania aktywami trwałymi samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej dla
których podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie. Jak wykazano powyżej okoliczność ta warunkuje wskazanie
dodatkowych regulacji mających wpływ na treść oferty, tj. obligatoryjne zawarcie umowy określającej zasady korzystania
z pomieszczeń w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezpodstawność zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp oraz podnosi, że istotą postępowania jest świadczenie usługi obsługi prawnej, a nie najem pomieszczeń, a zatem
brak postanowień specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy z sprawie
zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z tak postawioną tezą. Faktem jest, iż
przedmiot zamówienia nie dotyczy najmu pomieszczeń, jednakże usługa stanowiąca przedmiot zamówienia tj. obsługa
prawna z uwagi na miejsce i sposób jej świadczenia tj. w siedzibie Zamawiającego oraz z wykorzystaniem infrastruktury,
sprzętu i pomieszczeń Zamawiającego ma przedmiotowych okolicznościach istotne znaczenie wpływające na treść
oferty. Powyższe regulacje stanowią element umowy, co potwierdza m.in. fakt, iż sam Odwołujący realizuje obecnie
umowę na kompleksową obsługę prawną w bliźniaczej wobec Zamawiającego jednostce tj. w Samodzielnym
Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym Nr 2 w Jastrzębiu — Zdroju,
zawierającą w § 4 postanowienia w tym zakresie.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego odpowiedzi na pytanie nr 2 Zamawiający wskazał, iż w
przytoczonej powyżej odpowiedzi Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii zapewnienia (w domyśle:
nieodpłatnego) korzystania z pomieszczeń w siedzibie Zamawiającego bowiem pytanie tej kwestii nie dotyczyło.
Zamawiający w udzielonej odpowiedzi potwierdził, że poniesie koszty pracy osoby skierowanej do obsługi
administracyjnej Referatu Prawnego. Jest to logiczną konsekwencją zapisów zawartych w Specyfikacji Warunków
Zamówienia tj. zobowiązania wobec Wykonawcy do prowadzenia Referatu Prawnego w siedzibie Zamawiającego oraz
zapisów Specyfikacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu tj. skierowania przez Wykonawcę do realizacji
usługi czteroosobowego zespołu składającego się wyłącznie z Adwokatów i lub Radców Prawnych posiadających wpis
na listę radców prawnych lub listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tj. Dz. U. z
2020 r. poz. 75) lub ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1651) lub
posiadających wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę adwokacką lub radę okręgowej
izby radców (zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w
Rzeczypospolitej Polskiej (t. j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 823).
Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia nie zawierają
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający wyjaśnił, że błąd został
ujawniony w momencie, gdy służby finansowo-księgowe Szpitala poprosiły o podanie przez Inicjatora postępowania tj.
dział kadr informacji w sprawie wysokości zryczałtowanych kosztów za pomieszczenia i media oraz daty od kiedy koszty
te mają zostać naliczone podmiotowi świadczącemu usługi pomocnicze w siedzibie Zamawiającego. Po
przeanalizowaniu dokumentów Zamawiający ustalił, iż w opisie przedmiotu zamówienia nie odwołano się do Uchwały nr
686/326/Vl/2022 Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 20.04.2022 roku w sprawie przyjęcia Zasad gospodarowania
aktywami trwałymi samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej dla których podmiotem tworzącym jest
Województwo Śląskie, a zapisy projektowanych postanowień umowy mogą być interpretowane w ten sposób, że
wykonawca dojdzie do przekonania, iż w wykonaniu usługi nie będzie korzystać z własnych urządzeń czy materiałów
oraz nie poniesie żadnych kosztów z tytułu korzystania z mediów (prąd, woda, ogrzewanie) oraz za pomieszczenia
zapewnione przez Zamawiającego do świadczenia usługi obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że dostrzegając nieusuwalność wady postępowania podjął odpowiadającą prawu czynność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zaniechał czynności do której był zobowiązany przepisami prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika
postępowania, w ustawowym terminie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w
pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Jak wynika z pisma z 23 lutego 2023 r. podstawy unieważnienia postępowania były następujące:
„Uzasadnienie prawne
Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie faktyczne
Zamawiający w błędny sposób opisał przedmiot zamówienia pomijając w opisie fakt, iż w celu realizacji przedmiotu
zamówienia wykonawca będzie wynajmował od zamawiającego pomieszczenia w jego siedzibie. Pominięcie informacji
dot. szczegółowych zasad najmu, opisu technicznego pomieszczeń oraz zasad rozliczania mediów stanowią istotny
element opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mają wpływ na cenę oferty.
Zgodnie z publikacją Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza
wydanym w 2021 (dalej: „Komentarz”), dostępnym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem:
pzp/komentarz-do-nowego-pzp w zakresie dotyczącym art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Wada musi mieć nieusuwalny
charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku
postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady
postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania”
Powyższa przesłanka w ocenie Zamawiającego jest spełniona w przedmiotowej sprawie, a ponadto stanowisko
Zamawiającego jest zgodne z aktualnym orzecznictwem KIO, wskazanym np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dn. 11 sierpnia 2021 r. o sygn.: KIO 1799/21 (…)”.
Odnosząc się do „Erraty” z 13 marca 2023 r., Izba wskazuje, że z czynnością uzupełnienia uzasadnienia czynności z 23
lutego 2023 r., nie wiązało się jednoczesne unieważnienie czynności z 23 lutego 2023 r., co zostało przez
Zamawiającego potwierdzone
podczas posiedzenia z udziałem stron. Spór między stronami był zatem aktualny, co skutkowało skierowaniem
odwołania do rozpoznania na rozprawie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania.
Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia
(wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że
nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą,
ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Przypomnieć też należy, że sięgając po ww. podstawę unieważnienia postępowania należy mieć na uwadze, że w
aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że Prezes Urzędu Zamówień publicznych może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp,
czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako
obarczonego nieusuwalną wadą. Innymi słowy: „Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia
11 września 2019 roku -Prawo zamówień publicznych jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć
wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania
poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o
marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są
wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego
naruszenia przepisów Prawa Zamówień Publicznych do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega
unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania,
spowodowanych przez zamawiającego.” (vide wyrok z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 881/22).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie. Okoliczności faktyczne przywołane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia czynności z 23 lutego
2023 r., nie wpisują się w przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6 Pzp. Słusznie Odwołujący
wskazał w uzasadnieniu odwołania, że ewentualny brak postanowień specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż
nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest to, jak próbuje przekonać
Zamawiający, tego rodzaju wada postepowania. Ewentualna wadliwość OPZ w tym zakresie w okolicznościach tej
sprawy nie ma bowiem charakteru obiektywnego ani oczywistego, w tym jej źródłem nie jest sama treść dokumentów
zamówienia. Wada ta jest tak naprawdę zauważalna tylko dla Zamawiającego, któremu znane są obowiązujące go
regulacje. Zamawiający ponadto nie wykazał aby taka „wada” wpisywała się w którąkolwiek przesłankę unieważnienia
umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie z 23 lutego 2023 r., w ogóle nie dotyka tej kwestii, a
podjęta w piśmie z 13 marca 2023 r. próba w tym zakresie jest nie tylko spóźniona ale też nietrafiona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt
1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…