Postanowienie KIO 560/18

KIO 560/18 Sygn. akt: KIO 560/18 POSTANOWIENIE z dnia 11 kwietnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 11 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe" – (postępowanie znak TZ/271/4/18) przy udziale wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów Spółka z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego przy udziale wykonawcy IBM Polska Spółka z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego KIO 560/18 postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze i znieść pomiędzy Stronami koszty postępowania odwoławczego, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81- 321 Gdynia kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy), wniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu. Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Członkowie: ……………………. ……………………. KIO 560/18 Sygn. akt KIO 560/18 UZASADNIENIE postanowienia z dnia 11 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 560/18 Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe" – (postępowanie znak TZ/271/4/18) Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16.03.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 053 – 117548. Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W dniu 16.03.2018 r. Zamawiający opublikował ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.03.2018 r. w formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. KIO 560/18 Podolska 21, 81-321 Gdynia wobec treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia opublikowanych w dniu 16 marca 2018 r., dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01- 748 Warszawa (zwanym dalej „Zamawiającym"), na „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe" - znak sprawy TZ/271/4/18. 1. Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec treści postanowień Ogłoszenia oraz SIWZ, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy PZP przygotowaniu i prowadzeniu postępowania. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 1) Zarzut nr 1 - naruszenie przepisów PZP to jest art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. la w zw. z art. 22 ust. Ib pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do wymogu legitymowania się co najmniej trzyletnim doświadczeniem zawodowym w zakresie administrowania systemem zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o GDPS/PPRC opisany szczegółowo w uzasadnieniu odwołania - to jest zdolności zawodowych, w tym wiedzy i doświadczenia oraz wymogów dotyczących personelu wykonawcy, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 2) Zarzut nr 2 - naruszenie przepisów PZP to jest art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. la w zw. z art. 22 ust. Ib pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do wymogu legitymowania się przez osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadaniem wykształcenia wyższego opisany szczegółowo w uzasadnieniu odwołania - to jest zdolności zawodowych, w tym wiedzy i doświadczenia oraz wymogów dotyczących personelu wykonawcy, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji. 3. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: KIO 560/18 1) zmiany w rozdziale 4 ust. 4.1.1.3. pkt 2 ppkt 6 SIWZ warunku dotyczącego udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dotyczącym wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, na następujący warunek: „co najmniej 2 (dwiema) osobami do pełnienia funkcji Administratora systemem zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o GDPS/PPRC, z których każda musi posiadać: a) wykształcenie średnie; b) co najmniej trzyletnie doświadczenie zawodowe w zakresie administrowania systemem zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o PPRC, lub c) trzyletnie doświadczenie zawodowe w zakresie technologii Parallel Sysplex, PPRC, Tivoli, lub ukończone szkolenie GDPS/PPRC (GDPS/PPRC Implementation Workshop)." 2) zmiany w rozdziale 4 ust. 4.1.1.3. pkt 2 ppkt od 2 do 6 SIWZ warunku dotyczącego udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dotyczącym wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, na następujący warunek: „1) ppkt 2 SIWZ - zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co najmniej średnie", 2) ppkt 3 SIWZ - zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co najmniej średnie", 3) ppkt 4 SIWZ - zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co najmniej średnie", 4) ppkt 5 SIWZ - zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co najmniej średnie", 5) ppkt 6 SIWZ - zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co najmniej średnie"." a ponadto: 3) opublikowanie ujednoliconego Ogłoszenia oraz SIWZ w przypadku uwzględnienia części lub całości zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu; 4) przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenia zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP. 4. W przypadku uwzględnienia wniesionego odwołania w całości lub w części, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. KIO 560/18 Zgodnie z informacją znajdująca się w aktach sprawy Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.03.2018 r. zamieścił na stronie internetowej kopię odwołania. W dniu 27.03.2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Centrum Udostępniania Dokumentów Spółka z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. Grzegorza Plucińskiego – prokurenta samoistnego. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 27.03.2018 r. W dniu 28.03.2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca IBM Polska Spółka z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. Jarosława Szymczuka – członka Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 28.03.2018 r. Wobec braku zgłoszenia opozycji i w wyniku spełnienia warunków formalnych przystąpienia ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem w niesionym w dniu w dniu 06.04.2018 r. (wpływ faksem DzK-KIO- 5095/18) oraz w dniu 11.04.2017 r. (wpływ bezpośredni na rozprawie) wniósł odpowiedź na odwołanie uwzględniając zarzut nr 1 odnoszący się do wykształcenia osoby przewidzianej do realizacji przedmiotu zamówienia oraz w pozostałym zakresie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający w części dokonał modyfikacji treści SIWZ. Wobec powyższej czynności, wykonawca IBM Polska Spółka z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i stawił się na posiedzenie nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba w toku posiedzenia z udziałem stron stwierdziła niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego w dniu 04.04.2018 r. Przystępującego, tj. wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów Spółka z o.o. (zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego) o terminie posiedzenia z udziałem stron (pismo z dnia 04.04.2018 r. znak UZP/DO/RO/4404/5992/18 – w aktach postępowania odwoławczego). KIO 560/18 Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, w tym złożenia sprzeciwu wobec uwzględniania przez Zamawiającego w części zarzutów zawartych w odwołaniu. Jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyżej wywołuje negatywne skutki procesowe w postaci konieczności umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 11 kwietnia 2018 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie podzielono stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in. postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2214/16; postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15); w postanowieniu z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z dnia 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10), postanowieniu z dnia 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15) oraz postanowienia z dnia 25 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 700/17). Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 10.04.2018 r. złożył oświadczenie woli (pismo zarejestrowane dnia 10.04.2018 r. DzK-KIO-5252/18), iż wobec publikacji przez Zamawiającego informacji o zmianie SIWZ i OPZ w dniu 06.04.2018 r. oraz odpowiedzią na odwołanie z dnia 06.04.2018 r., w której Zamawiający uznał zarzut nr 2, cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i pozostałych żądań. Powyższe oświadczenie zostało podpisane przez p. A. D. i p. R. K. - członków Zarządu uprawnionych do łącznej KIO 560/18 reprezentacji Odwołującego. Powyższe ustalono na podstawie dołączonego do odwołania odpisu KRS z dnia 23.03.2018 r. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów reprezentacji przed Izbą złożonego na rozprawie (udokumentowany fakturą VAT – w aktach sprawy). Stosownie bowiem do treści § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. W ocenie Izby powyższy przepis należy rozumieć w ten sposób, że jedynie cofnięcie odwołania w tym samym dniu, co wyznaczony termin rozprawy może skutkować uwzględnieniem wniosku kosztowego. Dodatkowy argumentem przemawiającym za brakiem KIO 560/18 przyznania kosztów jest fakt, iż Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, że posiada informację odnoszącą się do wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Tym samym orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie wskazanego wyżej art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp nakazała zwrot kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………… Członkowie: ……………………. …………………….