Postanowienie KIO 468/14

Sygn. akt: KIO 468/14 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2014 r. przez Odwołującego – Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale Wykonawców: a) Halcrow Group Limited, Elms House 43, W6 7EF Londyn, b) Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00- 591 Warszawa, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt: KIO 468/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul, Mińska 25; 03-808 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zarządzanie Kontraktem oraz Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego nad kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki" (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd": Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. I węzeł „Marki" (bez węzła) - węzeł „Kobyłka", Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł „Kobyłka" (bez węzła) - węzeł „Radzymin Płd." w podziale na zadania: Zadanie 1. Zarządzanie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki" (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd.": Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. I węzeł „Marki" (bez węzła) - węzeł „Kobyłka", Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł „Kobyłka" (bez węzła) - węzeł „Radzymin Płd." Zadanie 2. Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego nad Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki" (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd.": Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. I węzeł „Marki" (bez węzła) - węzeł „Kobyłka", Zadanie lI - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na ode. II węzeł „Kobyłka" (bez węzła) - węzeł „Radzymin Płd.” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). Zamawiający dnia 28 lutego 2014 roku dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dnia 10 marca 2014 roku Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6 00-591 Warszawa - Biuro Związku: Al. Ujazdowskie 37 I. 8a (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zamawiającego obejmującą modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 144 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, poprzez brak jednoznacznego określenia terminu realizacji zamówienia, wskazanie, że termin, w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu oraz że zmiana terminu nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy, a także poprzez otwarty i niesprecyzowany katalog przesłanek do zawieszenia wykonania usług. Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 1. w s.i.w.z., w Tomie I, instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale 1, w pkt 5 „Termin realizacji przedmiotu zamówienia" Zadanie 1 i Zadanie 2: 1) dla Zadania 1: wykreślenie zdania „Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót, dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu" 2) dla Zadania 2: wykreślenie zdania „Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu iub skróceniu" 2. w s.i.w.z., TOM II: Istotne dla stron postanowienia umowy, Rozdział 1 Formularz Umowy dla Zadania 1 i dla Zadania 2, Umowa § 3 „Termin realizacji Umowy: 1) dla Zadania 1: wykreślenie ust. 4 tj. „Czas realizacji Usługi zależy ad faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu, o których mowa w ust. 1. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 - ustawy Prawo Zamówień Publicznych," 2) dla Zadania 2: wykreślenie ust. 6 tj. „Czas realizacji Usługi zależy od faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu, o których mowa w ust 1. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust 1 - ustawy Prawo Zamówień Publicznych." 3. w s.i.w.z., TOM III: Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 i Zadania 2 pkt 4 „Termin realizacji Zadania": 1) dla Zadania 1: wykreślenie zdania „Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót, dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu" 2) dla zadania 2: wykreślenie zdania „Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu" 4. w s.i.w.z., TOM II: Istotne dla stron postanowienia umowy, Rozdział 1 Formularz Umowy dla Zadania 1 i dla Zadania 2, Umowa odpowiednio § 40 i § 34 „Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego: 1) dla Zadania 1: wykreślenie w ust. 1 sformułowania „w takim czasie i w taki sposób, w jaki uważa to za konieczne”, wykreślenie w ust. 2 sformułowania „w szczególności" nadanie ust. 5 brzmienia „W przypadku gdy Konsultant nie otrzyma zezwolenia na wznowienie wykonania Usługi Konsultant będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 1-miesieczneao terminu wypowiedzenia." 2) dla Zadania 2: wykreślenie w ust. 1 sformułowania „w takim czasie i w takie sposób, w jaki uważa to za konieczne”, wykreślenie w ust. 2 sformułowania „w szczególności", nadanie ust. 5 brzmienia „W przypadku gdy Konsultant nie otrzyma zezwolenia na wznowienie wykonania Usługi, Konsultant będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 1-miesiecznego terminu wypowiedzenia”, wykreślenie postanowień ust. 6 oraz Wykreślenie wskazanych w pkt 1 - 4 zastrzeżeń i sformułowań w dalszej części SIWZ mających związek ze wskazanymi postanowieniami, Względnie Wskazanie w s.i.w.z. dla Zadania 1 i Zadania 2, warunków do dokonania zmiany terminu realizacji Umowy zgodnie z art. 144 ustawy, a także określenie zamkniętego katalogu wszystkich przesłanek. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy poprzez sformułowanie wzoru umowy w sposób, który nie pozwala na dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia i jego realizację zgodnie ze złożona ofertą w związku z przyjęciem w s.i.w.z., w Tomie II, Istotne postanowienia umowy, Umowa dla Zadania 1 i Zadania 2: 1) w Umowie dla Zadania 1 w § 9 ust. 8,11, 28 i 29, 2) w Umowie dla Zadania 2 w § 9 ust. 9,10, 26 i 27, - tj., że realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (dalej HPPK) i odpowiednio Harmonogramu Pracy Personelu Nadzoru Inwestorskiego (dalej HPPNI), który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska odpowiednio Konsultanta lub Nadzoru Inwestorskiego oraz poprzez brak jednoznacznego określenia, kiedy i z jakich przyczyn Kierownik Projektu może wprowadzić zmiany w HPPK i HPPNI oraz pozostawienie oceny zasadności zmian do wyłącznej decyzji zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 1) dla Zadania 1: modyfikację postanowień ust. 8, 11, 29 i 29 poprzez jednoznaczne, enumeratywne określenie możliwych ingerencji w HPPK, a także uprawnienie dla Wykonawcy do nie wyrażenia zgody na proponowane zmiany, 2) dla Zadania 2: modyfikację postanowień ust. 9, 10, 26 i 27 poprzez jednoznaczne, enumeratywne określenie możliwych ingerencji w HPPK, a także uprawnienie dla Wykonawcy do nie wyrażenia zgody na proponowane zmiany. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez przyjęcie w s.i.w.z., w Tomie II, Istotne postanowienia umowy, Umowa dla Zadania 1 i Zadania 2: 1) w umowie dla zadania 1 w § 27 ust. 4, że „W szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy członek Personelu Konsultanta świadczy pracę w innym miejscu niż Plac Budowy, świadczenie pracy przez członka Personelu Konsultanta na wniosek Konsultanta może zostać potwierdzone przez Zamawiającego. Zamawiający nie potwierdzi świadczenia pracy poza placem budowy w następujących przypadkach: - braku przedłożenia wniosku, o którym mowa powyżej zawierającego miejsce, zakres i planowany efekt wyjazdu, - brak potwierdzenia pobytu przez podmiot, który był celem wizyty." 2) w umowie dla zadania 2 w § 23 ust. 4, że „W szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy członek Personelu Nadzoru świadczy pracę w innym miejscu niż Plac Budowy, świadczenie pracy przez członka Personelu Nadzoru na wniosek Nadzoru Inwestorskiego może zostać potwierdzone przez Zamawiającego. Zamawiający nie potwierdzi świadczenia pracy poza placem budowy w następujących przypadkach: - braku przedłożenia wniosku, o którym mowa powyżej zawierającego miejsce, zakres i planowany efekt wyjazdu, - brak potwierdzenia pobytu przez podmiot, który był celem wizyty." co powoduje brak możliwości skalkulowania oferty i uznaniowość zamawiającego w zakresie potwierdzenia świadczenia pracy poza placem budowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nadanie tym postanowieniom, w obu Umowach, następującego brzmienia: „Gdy członek Personelu Nadzoru świadczy pracę w innym miejscu niż Plac Budowy, świadczenie pracy przez członka Personelu Nadzoru na wniosek Nadzoru Inwestorskiego zostanie potwierdzone przez Zamawiającego. Zamawiający nie potwierdzi świadczenia pracy poza placem budowy w następujących przypadkach: - braku przedłożenia wniosku, o którym mowa powyżej zawierającego miejsce, zakres i planowany efekt wyjazdu, - brak potwierdzenia pobytu przez podmiot, który był celem wizyty.” Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia z uwagi na załączenie do treści s.i.w.z. załącznika nr 3 Warunki Ogólne Kontraktu na wykonanie robót budowlanych, które są sprzeczne z przyjętym przez zamawiającego w Umowach sposobem i podstawą dokonywania rozliczeń. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian postanowień s.i.w.z., aby były one jednoznaczne w zakresie podstaw i wysokości wynagrodzenia. W konsekwencji zmian, do których wprowadzenia będzie zobowiązany zamawiający w s.i.w.z., nadto odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do wprowadzenia takich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z treści s.i.w.z. oraz jej zmian na okoliczność jej treści w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że należy do grona organizacji wpisanych na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich został wpisany na listę ww. organizacji decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca 2011 r. (sygn. LO/24/11) i widnieje na tej liście pod pozycją 129. W świetle powyższego oraz art. 179 ust. 2 ustawy, odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i też wobec specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, zgłosili przystąpienie wykonawcy: 1) Halcrow Group Limited, Elms House 43, W6 7EF Londyn, 2) Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa. Zamawiający dnia 20 marca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Jednocześnie zamawiający dnia 20 marca 2014 roku zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, na posiedzeniu złożył oświadczenie, iż wycofuje odwołanie wniesione w dniu 10 marca 2014 roku. Z uwagi na powyższe, działając na podstawie przepisu art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie oraz postanowiła zwrócić na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: …………………………