Sygn. akt: KIO 4244/24
WYROK
Warszawa, dnia 02.12.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 13 listopada 2024 r. przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im.
Leona Schillera w Łodzi
uczestnik po stronie zamawiającego:
A.JBD S.A. z siedzibą w Łodzi
uczestnik po stronie odwołującego:
B.PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną
przez zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3.Zasądza od odwołującego 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia na rzecz zamawiającego
Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……….....................
Sygn. akt: KIO 4244/24
Uzasadnienie
Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest
dostawa sprzętu kamerowego dla Działu Techniki Zdjęciowej Państwowej Wyższej Szkoły Filmowej, Telewizyjnej i
Teatralnej im. Leona Schillera w Łodzi, znak sprawy: TP1/15/2024/DC.
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 października pod
numerem 2024/BZP 00570178/01.
W dniu 13 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy 4Visions Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy, to jest w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dla I części
zamówienia w praktyce ogranicza przedmiot zamówienia do możliwości oferowania konkretnego urządzenia, to
jest do kamery ALEXA 35 producenta ARRI (kamery pierwotnie wprost wskazanej w dokumentacji przetargowej
jako zamawiana);
i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
wyrażonych w art. 16 ustawy PZP.
Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmian w dokumentacji zamówienia w sposób opisany w dalszej części odwołania. Następnie sprecyzował, że wnosi o
nakazanie modyfikacji OPZ poprzez dopuszczenie możliwości oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z
urządzeniami towarzyszącymi, w szczególności o wykreślenie kwestionowanych przez niego postanowień OPZ.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawiony zarzut Odwołujący wskazywał, że w momencie wszczęcia postępowania Zamawiający w
treści OPZ wprost wskazał na konkretne produkty z zastosowaniem nazw urządzeń, tj. oczekiwał dostawy kamery Alexa
35 – co zostało zakwestionowane przez Odwołującego przez wniesienie odwołania, które Zamawiający uwzględnił (sygn.
akt: KIO 4047/24).
Jak dalej podkreślił Odwołujący pomimo zmian OPZ, nadal w zakresie I części zamówienia (część o zdecydowanie
największej wartości zamówienia) można zaoferować urządzenie tylko jednego producenta, to jest kamerę ALEXA 35.
Odwołujący wskazał przy tym na konkretne parametry, których opis jego zdaniem uzasadnia zaoferowanie tej właśnie
kamery, tj. przetwornik obrazowy Super 35 mm, rozdzielczość 4.6K (4608x2560), dynamika 17 stopni dynamicznego
zakresu, możliwość ustawienia w menu parametrów upodabniających obraz z kamery cyfrowej do obrazu zeskanowanej
taśmy filmowej, wbudowany wizjer elektroniczny umożliwiający oglądanie obrazu w rozdzielczości 1280x720, rejestracja
i zapis umożliwiająca nieskompresowany zapis RAW oraz ProRes na wymiennych nośnikach pamięci oraz waga do 3
kg.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający na różne sposoby zagwarantował sobie możliwość otrzymania konkretnego
modelu kamery wraz z oprzyrządowaniem, urządzeń konkretnego producenta. W szczególności wybrał ze specyfikacji
kamery ALEXA takie jej parametry, które posiada tylko to urządzenie (parametry odróżniające to urządzenie od innych na
rynku). Nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia dla wskazywania wprost konkretnej rozdzielności (bez określenia że
to wymaganie ma charakter minimalny), czy też konkretnej wielkości stopni (17) dynamicznego zakresu.
Odwołujący odniósł się również do dokumentu pn. „Uzasadnienie do postępowania TP1/15/2024/DC” wskazując, że
mamy do czynienia z próbą uzasadnienia, dlaczego urządzenia tylko jednego producenta spełniają wymagania
Zamawiającego. Pomimo, że na rynku jest wiele typów urządzeń w równym lub nawet w lepszym stopniu spełniających
obiektywne potrzeby Zamawiającego.
Wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
1. Nie ma na rynku innej kamery niż Arri Alexa Super 35 która spełnia wymagania zawarte w obecnym brzmieniu OPZ.
2. Podniesiony przez Zamawiającego w „Uzasadnieniu do postępowania” argument, że tylko kamery z sensorem super
35 mm są kompatybilne z posiadanymi przez Zamawiającego obiektywami jest nieprawdziwy. Na rynku jest wiele kamer
filmowych z większym sensorem niż „super 35 mm” a nie tylko „Full Frame”, które mogą pracować z obiektywami
posiadanymi przez Zamawiającego. Kamery te przełącza się w tryb „Super35”. „Mniejsze obiektywy” super35
wykorzystują wtedy nie cały sensor (przetwornik) „Full frame” a jedynie jego część odpowiadającą wielkością sensorowi
Super35.
3. Kamera z przetwornikiem Full frame jest znacznie bardziej perspektywiczna ponieważ umożliwia w przyszłości
stosowanie pełnowymiarowych obiektywów Full frame.
4. Technologia Super35 jest technologią przestarzałą i nie sposób wytłumaczyć dlaczego właśnie ona została wybrana
przez Zamawiającego.
5. Zdecydowana większość filmów fabularnych w Polsce i na świecie jest realizowana kamerami z przetwornikiem typu
„Full frame”. Kamery „super35” stanowią znikomy margines sprzedaży wśród kamer filmowych. Wszyscy głównie
producenci kamer filmowych tacy jak Arri, Canon, Red czy Sony sprzedają prawie tylko wyłącznie kamery typu Full
Frame. Podobnie wygląda sytuacja na rynku obiektywów filmowych.
6. Odnosząc się również do fragmentu z „Uzasadnienie do postępowania” dotyczącego potrzeby zapewnienia
możliwości ustawienia kamery aby upodobnić z niej obraz do kamery filmowej należy zauważyć, że większość kamer
filmowych na rynku posiada możliwość ustawienia (wgrania) parametrów które upodabniają zapisywany obraz cyfrowy
do obrazu taśmy filmowej.
Reasumując Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę dokonania modyfikacji OPZ poprzez dopuszczenie możliwości
oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi. W szczególności Odwołujący
wniósł o wykreślenie kwestionowanych przez niego powyżej postanowień OPZ, jako ograniczających bezzasadnie
konkurencyjność niniejszego postępowania.
Odwołujący przedłożył również dwa dodatkowe pisma procesowe z dnia 28 listopada 2024 r.
Dokładna treść odwołania oraz pism procesowych znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Stanowisko Zamawiającego:
W dniu 28 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł on o jego
oddalenie. Zamawiający wskazywał na wstępie, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób Izba, miałaby nakazać zmiany
specyfikacji warunków zamówienia zwanej dalej „SW Z”, w którym miejscu miałaby nastąpić zmiana, jaki dokładnie zapis
powinien zostać zmieniony ani w jaki sposób. Odwołujący nigdzie w swoim odwołaniu nie wskazuje ani konkretnych
zapisów SW Z ani treści ani brzmienia jaką Krajowa Izba Odwoławcza miałaby nadać bliżej niezidentyfikowanym
postanowieniom SW Z. Jak podkreślił Zamawiający, KIO nie może domyślać się, wyinterpretowywać tego w jaki sposób
Odwołujący żąda nakazania dokonania zmian SW Z, dokładnie których postanowień oraz dokładnej treści jaką chce, aby
tym postanowieniom nadać. Obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość
jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego
naruszenia przepisów ustawy PZP. Co więcej, podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w
wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej zmiany treści SW Z. W
przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia skonkretyzowanie żądań odwołania ma znaczenie zasadnicze,
nie mniejsze niż skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu następuje bowiem przez pryzmat
skorelowanych z nim żądań.
Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania również w zakresie merytorycznym. Wskazywał, że w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z zawarł opis techniczny wymaganych urządzeń, w tym w
Części 1 Postępowania opis kamer, jakich potrzebuje dla zapewniania najwyższego poziomu kształcenia swoich
studentów, z uwzględnieniem realiów rynkowych oraz z uwzględnieniem posiadanego już sprzętu: kamer, obiektywów,
osprzętu i innych.
Podkreślił, że celem prowadzonego postępowania nie jest całkowita bądź częściowa wymiana sprzętu, lecz uzupełnienie
posiadanych już zasobów, co zostało wskazane w uzasadnieniu do Postępowania. Dodał, że w ramach dotacji celowej
na wydatki inwestycyjne Zamawiający planował uzupełnić posiadaną bazę sprzętową, a także dostosować ją do
najnowszych technologii w ramach uprzednio obranego kierunku rozwoju technologicznego, edukacyjnego i
artystycznego. Zamawiane w ramach przedmiotowego postępowania sprzęty filmowe muszą być kompatybilne z bazą
sprzętową Zamawiającego, a dopuszczenie innych rozwiązań technologicznych skutkowałoby koniecznością dokonania
dodatkowych zakupów sprzętowych, trudnościami organizacyjnymi oraz odmienną estetyką barwną, czy trudnościami
lub zwiększonymi kosztami realizacji filmów i etiud przez studentów, na co Zamawiający nie posiada środków ani nie jest
przygotowany organizacyjnie, ani faktycznie do wprowadzenie koniecznych zmian do programu kształcenia i jego
metodologii.
Zamawiający dodał, że Szkoła Filmowa realizuje zdjęcia przy użyciu różnorodnych kamer, takich jak SONY, Panasonic,
BLACK MAGIC, Z-cam oraz ARRI. Wybór odpowiedniego sprzętu uzależniony jest od szeregu czynników o charakterze
technicznym, a także od specyficznych potrzeb artystycznych projektu filmowego. Zamawiający ma nie tylko prawo ale i
obowiązek formułować swoje potrzeby w sposób bardzo precyzyjny, szczególnie, gdy Zamawiający prowadzi edukację
w zakresie działalności twórczej i artystycznej, gdzie przy wyborze konkretnych rozwiązań decydują często elementy
bardzo specyficzne.
Mając na uwadze profesjonalne kształcenie twórców filmowych oraz posiadany zasób sprzętu przez Zamawiającego
zasadne jest opisanie w Części 1 OPZ wymagań co do kamer, które Zamawiający chce zakupić. Uczelnia uznaje za
niezbędne zapewnienie studentom narzędzi pracy umożliwiających osiągnięcie najlepszego efektu artystycznego. Bez
wątpienia, oprócz stricte technicznych aspektów takich jak waga, kompatybilność, format zapisu czy dopuszczalny
zakres temperatury pracy kamery, niebagatelnym walorem zamawianego sprzętu muszą być trudne do materialnego
pomiaru parametry takie jak na przykład charakter odzwierciedlanych barw, zakres dynamiki czy tekstura obrazu.
Zamawiający wskazał również na orzecznictwo dla poparcia swojej argumentacji, z którego wynika, że nie narusza
przepisów ustawy PZP takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem
obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Jednakże w
przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub
produkty, po stronie zamawiającego istnieje obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających taki
opis.
Zamawiający wskazał również, że przedmiotem postępowania jest zakup kamer asystenckich, czyli takich, które przy
pracy edukacyjnej wymagają wsparcia wykwalifikowanych asystentów kamer, w szczególności pracowników naszej
Uczelni. Zatrudnieni w Szkole Filmowej asystenci kamer pracują na sprzęcie dostępnym w Uczelni, a więc dostarczonym
w ramach zakupów dokonanych w 2017r. (kamery ARRI Alexa). Ze względów organizacyjnych oraz strukturalnych
bardzo trudne byłoby a nie wykluczone, że nawet niemożliwe dostosowanie pracy i wiedzy asystentów kamer do innego,
nowego sprzętu, szczególnie w trakcie trwania roku akademickiego, gdzie plany filmowe i ćwiczenia zaplanowane są z
wyprzedzeniem kilkumiesięcznym. Uczelnia nie posiada środków na stworzenie nowych etatów niezbędnych do
przeprowadzenia takiego procesu, dodatkowo dokonanie tego w trakcie roku akademickiego nie jest możliwe z uwagi na
konieczność zmian programowych.
Wobec powyżej przedstawionej argumentacji, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości wobec jego
gołosłowności, nieudowodnienia jego twierdzeń.
Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Dodatkowe stanowiska procesowe:
Wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stosowną argumentację przedstawił
również wykonawca PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu posiedzenia zostało także złożone pismo procesowe przez uczestnika po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę
JBD S.A. z siedzibą w Łodzi.
Dokładna treść ww. stanowisk procesowych znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym następujących wykonawców:
1)PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego oraz
2)JBD S.A. z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego.
Wszystkie wymogi formalne związane z ww. przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za
skuteczne.
Izba postanowiła o oddaleniu opozycji Zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wykonawcy PaKo Media Team Sp. z o.o. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy PZP Izba uwzględnia opozycję,
jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Zdaniem Izby Zamawiający nie
uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W takim
przypadku koniecznym jest oddalenie opozycji. Czym innym jest sama argumentacja podnoszona w przystąpieniu. To
czy jest ona sprzeczna z argumentacją odwołującego lub wykracza poza nią i czy powinna być wzięta pod uwagę Izba
bierze pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Kwestia ta nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia skuteczności
samego przystąpienia i wniesionej opozycji. Wobec tego opozycję oddalono.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla
rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto strony i uczestnicy wnosili o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności
wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie wnioskowane dowody w poczet materiału
dowodowego i na ich podstawie przeprowadzić dowody. W przypadku, gdy przy wydawaniu rozstrzygnięcia Izba opierała
się na danym dowodzie, znajdzie to wyraz w treści uzasadnienia.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wydając takie
rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na jakie dowód ten został zgłoszony (3 pytania zawarte na str. 2
odwołania), dochodząc do wniosku, że przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby jedynie przedłużenie
postępowania odwoławczego oraz nie jest to dowód niezbędny do wydania rozstrzygnięcia. W zasadzie niespornym w
niniejszej sprawie jest, że OPZ w jakimś zakresie ograniczał konkurencje. W sprawach tego typu, które wielokrotnie
przed Izbą zapadają, zadaniem odwołującego jest uprawdopodobnienie tej tezy, natomiast zadaniem zamawiającego jest
przekonanie Izby, że to ograniczenie konkurencji ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Zatem nawet to, że
zamawiający wprost wskazał na urządzenia jednego producenta (teza dowodowa nr 1) lub to, że nie istnieją na rynku
inne urządzenia spełniające wymagania OPZ (teza dowodowa nr 2) nie świadczy jeszcze o naruszeniu przepisów
ustawy PZP. Kluczowym jest czy zamawiający opierał się przy jego formułowaniu na swoich uzasadnionych potrzebach.
Ciężar dowodowy w tym zakresie spoczywa na zamawiającym i to zamawiający ma przekonać Izbę, że tak w istocie
było. Wobec tego opinia biegłego na temat tego, jak wskazano w punkcie 3 wniosku o powołanie biegłego, „Czy opis
przedmiotu zamówienia dla I części zamówienia jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego”, nie jest
potrzebna dla rozstrzygnięcia sprawy. To zamawiający zna swoje potrzeby i złożonymi dowodami oraz argumentacją
powinien przekonać Izbę, że są one uzasadnione. Przy czym ocena argumentacji i złożonych przez zamawiającego
dowodów leży już w gestii Izby jako organu rozstrzygającego sprawę. Wiadomości specjalne przy ocenie tego materiału
dowodowego nie są niezbędne do wydania rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba oddaliła ww. wniosek
dowodowy na podstawie art. 541 ustawy PZP.
Wniosek dowodowy przystępującego po stronie Odwołującego dotyczący zobowiązania Zamawiającego do doręczenia
poświadczonej kopii korespondencji i udzielanych odpowiedzi na pytania wnoszone w trybie art. 284 ustawy PZP, ze
stanem na dzień rozpoznania odwołania okazał się bezprzedmiotowy. Wnioskowane przez przystępującego dokumenty
znajdują się bowiem w aktach sprawy.
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla
podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony
znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie
będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy
stronami sporne.
Uzasadnienie prawne:
W pierwszej kolejności należy zgodzić się z argumentami Zamawiającego dotyczącymi częściowo błędnego
skonstruowania odwołania.
Wskazać należy, że nawet gdyby Izba uznała zarzuty odwołania za trafione w stopniu uzasadniającym nakazanie
Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia, to powiązane z zarzutami żądanie było postawione wadliwie. Co
prawda Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ale nie oznacza to, że odwołujący zwolnieni są z obowiązku ich
podniesienia i prawidłowego sformułowania. Żądania muszą być związane z zarzutami odwołania – muszą z nimi
korespondować w taki sposób, by ich zasądzenie prowadziło
do usunięcia naruszeń będących podstawami zarzutów. Żądania muszą być też proporcjonalne do zarzutów – muszą
uwzględniać fakt, że celem postępowania jest udzielenie przez zamawiającego określonego zamówienia i by w jego
wyniku zaspokojone zostały obiektywne potrzeby zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania –
żądania nie mogą więc zmierzać do przesadnej ingerencji w warunki zamówienia, tj. w sposób przekraczający
konieczność usunięcia określonych nieprawidłowości (tak też: KIO w wyroku z dnia 21 listopada 2024 r., KIO 3764/24
oraz KIO 3792/24).
Żądanie postawione przez Odwołującego w niniejszej sprawie powyższego wymogu nie spełniało. W zasadzie
Odwołujący ograniczył się do wniosku o usunięcie kwestionowanych przez niego parametrów OPZ, nie uzasadniając tak
dalekiej ingerencji w postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty odwołania dotyczyły takich parametrów jak
m.in.: rodzaj przetwornika obrazowego, rozdzielczość, dynamika, rodzaj wizjera, waga kamery. Chodzi więc o kluczowe
właściwości zamawianego sprzętu. W sytuacji, w której Zamawiający wykreśliłby z OPZ ww. zapisy, w zasadzie
dopuszczalnym byłoby zaoferowanie jakichkolwiek kamer. Powyższe kłóci się jednak z charakterem działalności
prowadzonej przez Zamawiającego, który dąży do kształcenia studentów sprzętem najwyższej jakości. Oczywiście
powyższe nie pozbawia Odwołującego prawa do wykazywania, że tego rodzaju potrzeby można zaspokoić również
innego rodzaju sprzętem, jednak Odwołujący powinien w tym względzie zadbać o prawidłowe postawienie żądań
odwołania.
Z praktyki orzeczniczej wynika, że zazwyczaj odwołujący żądają modyfikacji konkretnych postanowień OPZ przez ich
określenie na innym, np. minimalnym poziomie lub też w inny sposób – np. poprzez określenie zakresu dopuszczalnego
parametru, co z reguły prowadzi do możliwości zaoferowania sprzętu będącego w ich asortymencie. Oczywiście
pojawiają się również żądania wykreślenia postanowień OPZ jednak powinny być one należycie uzasadnione – trzeba
mieć bowiem na uwadze, że całkowita rezygnacja z pewnych parametrów może zupełnie wypaczyć cel, dla którego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone. Odwołujący wydaje się powyższego nie
zauważać.
Ponownie należy podkreślić, że w przypadku odwołań wnoszonych na treść dokumentów zamówienia należyte
uzasadnienie podnoszonych żądań jest kluczowe. Przez ich bowiem pryzmat Izba ocenia argumenty odwołania.
Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania
wykonawcy wyznaczają granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę (tak: KIO w wyroku z dnia 21
maja 2021 r., KIO 1050/21).
Należy również dodać, że Odwołujący w ramach argumentacji jest nieprecyzyjny i wydaje się, że oczekuje wyręczenia
go przez Izbę w identyfikowaniu konkretnych postanowień OPZ, które jego zdaniem powinny zostać wykreślone. Zarzuty
powinny wskazywać precyzyjnie, które postanowienia OPZ (Rozdział – punkt – podpunkt) są jego zdaniem niezgodne z
prawem i zaproponować sposób sanowania takiego naruszenia. Abstrakcyjne żądanie dopuszczenia możliwości
oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi jest oczywiście nieprawidłowe –
wymagałoby de facto zmiany dokumentacji w sposób, który nie wynika z treści stanowiska Odwołującego. Tymczasem
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy PZP to
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Odwołujący powinien więc przedstawić argumentacją uzasadniającą wywiedziony wniosek –
czego zdaniem Izby nie uczynił.
Słusznie wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest
precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie
prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy PZP. Co więcej, podniesione żądania winny być
na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie
konkretnej zmiany treści SW Z. W przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia skonkretyzowanie żądań
odwołania ma znaczenie zasadnicze, nie mniejsze niż skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu
następuje bowiem przez pryzmat skorelowanych z nim żądań.
Z powyższym stwierdzeniem Izba w pełni się zgadza. W niniejszej sprawie Odwołujący w należyty sposób nie uzasadnił
zgłoszonych żądań, a więc Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Już powyższe względy, zdaniem Izby,
wystarczające są dla uznania, że odwołanie powinno zostać oddalone.
Niezależnie jednak od powyższego Izba oceniła podnoszone przez Odwołującego i Zamawiającego argumenty
dochodząc do przekonania, że rację należy przyznać Zamawiającemu.
Wskazać należy, że na gruncie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy PZP dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest
uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji. Już sama potencjalna możliwość
wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu. Z kolei
zamawiający może skutecznie zakwestionować tak postawiony zarzut jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma
źródło w jego uzasadnionych potrzebach (tak: KIO w wyroku z dnia 29 marca 2023 r., KIO 677/23).
W niniejszej sprawie w zasadzie niespornym było, że opis przedmiotu zamówienia skonstruowany przez Zamawiającego
ogranicza konkurencję. Tym samym ciężar dowodu wykazania, że ma on oparcie w uzasadnionych potrzebach, został
przeniesiony na Zamawiającego. Po analizie argumentacji stron, w tym dowodów przedłożonych przez Zamawiającego,
Izba doszła do wniosku, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i wykazał istnienie po jego stronie
uzasadnionych potrzeb, które tłumaczą dokonany opis przedmiotu zamówienia.
Izba zgadza się ze stwierdzeniem podniesionym przez Zamawiającego, że w przypadku sprzętu jakim są kamery
filmowe, chcąc osiągnąć najlepsze efekty oraz umożliwiając Zamawiającemu zrealizowanie jego uzasadnionych potrzeb
w najwyższym stopniu, należy brać pod uwagę również trudne do materialnego pomiaru parametry, takie jak na przykład
charakter odzwierciedlanych barw, zakres dynamiki, tekstura obrazu i inne.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że kamery ALEXA 35 pozwalają na osiągnięcie finalnego efektu,
uwzględniającego również ww. czynniki pozamaterialne, na najwyższym możliwym poziomie, co zgodne jest z ideą
przyświecającą Zamawiającemu, jako jednej z najlepszych uczelni filmowych w Europie. Zdaniem Izby wybór konkretnej
kamery do zrealizowania materiału nie zawsze będzie polegał np. na oparciu się o najnowszą technologię, ale często
będzie miał charakter stricte artystyczny, który ciężko zobiektywizować. Wydaje się, że jest to cecha wspólna dla sprzętu
służącego realizowaniu zamierzeń twórczych i artystycznych.
Z tabel i opisów, które Zamawiający złożył jako dowody wynika, że kamery ALEXA są wiodące przy realizowaniu
nagradzanych produkcji filmowych, a więc nie można odmówić Zamawiającemu tego, że przy użyciu takich właśnie
kamer chce kształcić studentów. Powyższe niejako obala również twierdzenia Odwołującego, że parametry jakimi ww.
kamery się charakteryzują są przestarzałe.
Jak wynika z wypowiedzi stron i uczestników oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego, na rynku istnieją różne
rodzaje kamer filmowych, wśród których wyróżnić można m. in. kamery z przetwornikami super35 oraz tzw. kamery „fullframe”. Nie ulega wątpliwości, że parametry tych kamer różnią się i rożne są efekty, jakie można osiągnąć przy ich
użyciu. Nie zawsze możliwym będzie zakwalifikowanie tego efektu jako lepszy lub gorszy. Działalność twórcza ma to do
siebie, że często efekt np. mniej korzystny wizualnie (np. zrealizowany w starszej technologii) będzie niósł ze sobą
większą wartość artystyczną właśnie dlatego, że zrealizowany został w taki, a nie inny sposób. Powyższe różnice
często są trudne do uchwycenia, ale zdaniem Izby Zamawiający ma kompetencję by dokonywać w tym zakresie
świadomego wyboru, mając na uwadze określone cele, m.in. dotyczące kształcenia studentów – świadczy o tym
ugruntowana pozycja Zamawiającego wśród uczelni filmowych. Nie można więc Zamawiającemu odmawiać prawa do
dokonania takiego właśnie wyboru, u podstaw którego nie kryje się chęć zawężenia konkurencji, a zrealizowanie
konkretnych zamierzeń artystycznych, edukacyjnych i twórczych, co z kolei przejawia się w opisaniu konkretnych
parametrów kamer w taki sposób, jak zrobił to Zamawiający.
Izba dała również wiarę wyjaśnieniom i dowodom składanym przez Zamawiającego na okoliczność tego, że w tym
konkretnym postępowaniu baza sprzętowa jaką dysponuje wymaga od niego zakupu konkretnych kamer, tj.
zdecydowana większość obiektywów filmowych (ponad 91%) jest przystosowana do wielkości przetwornika 35mm.
Uzupełnienie sprzętu o taki, który byłby kompatybilny z przetwornikami full-frame, wymagałoby dodatkowo od
Zamawiającego poniesienie znacznych wydatków, co również zostało wykazane złożonymi dowodami.
Co więcej, należy mieć na uwadze, że poprzedni zakup kamer filmowych przez Zamawiającego miał miejsce w 2017 r. –
zakupione zostały kamery producenta Arri. Tym samym obecne wymagania wobec dostarczanych kamer podyktowane
są chęcią podtrzymania swego rodzaju ciągłości technologicznej poprzez umożliwienie naturalnego przejścia ze
starszego typu kamer wraz z osprzętem, na ten najbardziej nowoczesny. Istotnym jest, że Zamawiający chce uzupełnić
posiadaną bazę kamer oraz dostosować ją do najnowszych technologii. Przedmiot zamówienia nie polega na wymianie
całego sprzętu, w tym urządzeń towarzyszących i peryferyjnych. Należy więc pod uwagę wziąć już posiadane przez
Zamawiającego sprzęty.
Wobec powyższego uznać należy argument, który podnosił Przystępujący po stronie Zamawiającego, że zamawianie
kamery z większym przetwornikiem (full-frame), aby z założenia nie wykorzystywać całej jego powierzchni, jest
pozbawione sensu. Zamawiający w takim wypadku, przy uwzględnieniu posiadanego sprzętu, musiałby pracować w
trybie, w którym docelowe wartości kamery z przetwornikiem full-frame nie zostałyby wykorzystane.
Mając na uwadze powyższe, tj. określone zamierzenia artystyczne, chęć utrzymania ciągłości procesu technologicznego
kształcenia studentów, uzupełnienie bazy sprzętowej będącej w dyspozycji zamawiającego, najwyższą jakość kamer
ALEXA 35 – Izba uznała, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz wypowiedzi stron oraz
uczestników, że ww. okoliczności wpisują się w uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a tym samym nie naruszył on
przepisów ustawy PZP.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy
PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………