Sygn. akt: KIO 406/25
WYROK
Warszawa, dnia 20.02.2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Rafał Malinowski
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3
lutego 2025 r. przez wykonawcę A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AK Sport A.G. z siedzibą w
Okuniewie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Drohiczyn
uczestnik po stronie zamawiającego:
A.EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Zasądza od odwołującego A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AK Sport A.G. z siedzibą w Okuniewie
na rzecz zamawiającego Gmina Drohiczyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……….....................
Sygn. akt: KIO 406/25
Uzasadnienie
Gmina Drohiczyn, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa boiska do piłki nożnej i bieżni rekreacyjnej przy Zespole Szkół w
Drohiczynie” – dostawa sztucznej trawy wraz z montażem, numer postępowania: RG.271.2.2025.
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00072057.
W dniu 3 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyA.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą AK Sport A.G. z siedzibą w Okuniewie, dalej jako: „Odwołujący, wobec opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 16 pkt 1 i 2 prawa zamówień publicznych w związku z art. 99 ust. 2 prawa zamówień publicznych – poprzez
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz z
naruszeniem zasady proporcjonalności wymagań od wykonawców w stosunku do potrzeb zamawiającego,
2.art. 99 ust. 4 prawa zamówień publicznych – poprzez opisanie zaskarżonych postanowień opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w
obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania poniższych zmian treści specyfikacji warunków zamówienia zawartej w rozdziale III pkt. 2 specyfikacji
warunków zamówienia, w § 1 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 5 do SW Z) oraz w pkt 2.2. opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 8 do SWZ):
a.usunięcie wymogu, by trawa syntetyczna (sztuczna) była tkana (zdanie wprowadzające i pkt 1. wymogów),
b.zmniejszenie wymogu siły wyrywania pęczka w trawie z min. 70 N do min. 64 N (pkt 8. wymogów),
c.zmniejszenie wymogu przepuszczalność wody w trawie z min. 6000 mm/h do min. 2000 mm/h (pkt 9.
wymogów),
d.usunięcie z wymogu dotyczącego rodzaju włókna (pkt 10.) treści: „W jednym pęczku minimum trzy różne
rodzaje przekrojów poprzecznych włókien”,
e.zmianę wymogu dotyczącego podkładu trawy (pkt 11.) z „PP/PE - 100 % poliolefinowy” na „PP/PE - 100 %
poliolefinowy lub lateksowy”,
f.usunięcie z wymogu (pkt 12.) „Nie dopuszcza się zastosowania w trawie warstwy lateksu z użyciem butadienu i
poliuretanu”,
Stanowisko Odwołującego:
a. W zakresie żądania usunięcia wymogu, by trawa syntetyczna (sztuczna) była tkana Odwołujący wskazywał, że
zamawiający nie ma żadnego uzasadnienia dla preferowania tego sposobu produkcji nad innymi. Trawa tkana nie ma
żadnej przewagi nad trawą tuftowaną, która wyrażałaby się tylko w tym, że jest „tkana”.
Z punktu widzenia zamawiającego istotne powinny być wymagane cechy zamawianej nawierzchni, a nie w jaki sposób
wykonawcy je osiągają. Zamawiający nie jest władny w sposób nieuzasadniony narzucać wykonawcom konkretną
technologię produkcji (co do której producenci i tak nie mają możliwości zmiany).
Większość dostępnych na rynku sztucznych traw, produkowana jest metodą tuftowania. Ta metoda jest najbardziej
sprawdzona i skuteczna, zweryfikowana na setkach boisk, które uzyskały najwyższy certyfikat FIFA. Zarówno trawa
tuftowana jak i trawa tkana są w stanie spełnić wymagania FIFA Quality Concept for Football. Trawy tkane są
rozwiązaniem bardzo specyficznym i oferowanym tylko przez nielicznych producentów.
Jeśli zamawiający preferuje trawę tkaną ze względu na jej subiektywnie postrzegane zalety, to niech odnosi się do tych
właśnie cech, a nie przekreśla możliwość zaoferowania jakiejkolwiek trawy tuftowanej.
Powyższy wymóg nie ma żadnego uzasadnienia i jest jedynie wyrazem dążenia zamawiającego do ograniczenia
konkurencji w postępowaniu, stąd zasadne jest żądanie jego usunięcia.
d. W zakresie żądania dotyczącego usunięcia wymogu dotyczącego rodzaju włókna (pkt 10.) o treści: „W jednym pęczku
minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien”, Odwołujący wskazywał, że nie ma jakiegokolwiek punktu
odniesienia, który określałby, że kształt włókna ma jakiekolwiek znaczenie czy też wpływ na walory użytkowe bądź
funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno norma EN 15330-1:2013, jak i wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych
standardów odnośnie przekroju/kształtu włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają żadnego kształtu
włókna. Parametr ten po prostu nie ma istotnego znaczenia praktycznego.
To od producenta zależy jaki kształt/ przekrój włókna zastosuje. Producenci stosują różne kształty włókna tj. S, C, V,
caro, diament, soczewka, X, romb, itp.
Co interesujące zamawiający nie wymaga zresztą jakichkolwiek konkretnych kształtów/przekrojów włókien, wymaga
jednak tego, by były to min. trzy różne przekroje, co tym bardziej podkreśla nieuzasadniony kształt wymogu.
f. W zakresie żądania usunięcia wymogu (pkt 12.) o treści „Nie dopuszcza się zastosowania w trawie warstwy lateksu z
użyciem butadienu i poliuretanu” oraz wymogu dotyczącego podkładu trawy Odwołujący wskazywał, że Zamawiający
ogranicza materiał podkładu trawy – ma to być podkład poliolefinowy – oraz nie dopuszcza stosowania w trawie lateksu z
użyciem butadienu i poliuretanu.
Podkład poliolefinowy to podkład charakterystyczny dla traw tkanych. Trawy tuftowane produkowane są na podkładzie
lateksowym lub poliuretanowym. Powyższe wymogi, więc ponownie odwołując się do istniejących różnic w produkcji
trawy tkanej i tuftowanej z pominięciem jakiegokolwiek uzasadnienia w potrzebach zamawiającego.
Rodzaj zastosowanego podkładu nie ma wpływu na jakość nawierzchni, podkład poliolefinowy, poliuretanowy i lateksowy
są rozwiązaniami równoważnymi. Podkład ma za zadanie zabezpieczyć włókna runa przed przemieszczeniem się.
Wszystkie rodzaje podkładów spełniają ten cel.
Z uwagi na powyższe odwołujący oczekuje dopuszczenia lateksu jako podkładu trawy obok podkładu poliolefinowego
oraz wykreślenia zastrzeżenia: „Nie dopuszcza się zastosowania w trawie warstwy lateksu z użyciem butadienu i
poliuretanu”.
Zdaniem odwołującego punktem wyjścia dla zamawiającego przy określeniu specyfikacji technicznej nawierzchni z trawy
syntetycznej nie były jego potrzeby, lecz raczej wybór konkretnego rozwiązania, który zamawiający chciałby zakupić.
Zamawiający opisał wymogi co do nawierzchni boiska z trawy syntetycznej negatywnie wpływając na konkurencję
pomiędzy wykonawcami tego rodzaju nawierzchni sportowych. Praktycznie rzecz biorąc przekreślił ją w imię możliwości
dowolnego wyboru zamawianego sprzętu.
Odwołujący podkreślił również, że taki opis przedmiotu zamówienia nie ma oparcia w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego.
Stanowisko Zamawiającego:
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 lutego 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz przedstawił
stosowną argumentację.
Wskazywał, że w jego ocenie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił w jakikolwiek sposób, że
naruszenie zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców miało miejsce w niniejszym postępowaniu.
Nie wykazał, także w tym postępowaniu że potrzeby Zamawiającego nie są uzasadnione, a wręcz przeciwne zarzuty
oraz ich uzasadnienie opierają się jedynie na życzeniu wykonawcy co przedmiotu zamówienia, za który odpowiedzialny
jest Zamawiający. W tym przypadku to wykonawca - w sposób wykraczający poza zasady ustawy Pzp - chce
zdecydować za Zamawiającego co ma być przedmiotem tego zamówienia, z czym Zamawiający się nie zgadza.
Jak kontynuował Zamawiający, w niniejszym postępowaniu ze względu na ciągłe i intensywne użytkowanie boiska
zarówno przez dzieci jak również przez kadrę trenerską (treningi profesjonalistów) Zamawiający zdecydował się na taki
opis przedmiotu zamówienia (boiska), które poprzez swoje parametry, właściwości będzie trwałe oraz funkcjonalne a
także odpowiadające jego potrzebom z uwagi na intensywne używanie, przeznaczenie podłoża nie tylko przez dzieci ale
także przez profesjonalistów, odbywających dodatkowe treningi, czy też zajęcia pozalekcyjne. Dodatkowo Zamawiający
musiał uwzględnić także warunki związane z położeniem, ukształtowaniem terenu oraz klimatem. Dlatego Zamawiający
w taki sposób dokonał opisu tego przedmiotu zamówienia.
W zakresie żądania z litery a. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie wykazał także, że trawy tkane tuftowane są
równoważne w stosunku do produktów wskazanych i opisanych przez Zamawiającego. Z posiadanej przez
Zamawiającego wiedzy wynika trawy tkane produkowane są na całkowicie innych maszynach niż trawy tuftowane,
wykazują inne właściwości techniczne i są innymi produktami oraz wykazują inne właściwości użytkowe. Zgodnie ze
stanem wiedzy Zamawiającego, jest kilka wiodących na rynku producentów sztucznej trawy wykonanej w technologii
tkania, które to firmy mogą zaoferować nawierzchni do przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę uzasadnienie
odwołującego i stwierdzenie, ze jest tylko jeden producent, który mógłby zaoferować trawę tkaną wymaganą w przetargu
można wysnuć wniosek, że Odwołujący nie ma pełnej wiedzy w tematyce budowy infrastruktury sportowej, w której
działa, lub świadomie dąży do obniżenia parametrów jakościowych nawierzchni, doprowadzając tym samym do szybszej
degradacji budowanego boiska.
W zakresie żądania z litery d. Zamawiający podkreślił, że w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 03.02.2025r Zamawiający
wyjaśnił, że nie określa kształtu włókna. Jedynie wymaga zastosowanie trzech różnych przekrojów poprzecznych
włókien.
W zapytaniu są wyszczególnione różne przekroje włókien występujące w sztucznych trawach, jak S, C, V, Caro,
diament, soczewka, X, romb, itp. Przekroje i grubości w poszczególnych przekrojach mają znaczenie dla trwałości tych
włókien. Jedne włókna rozpadają się (pękają) już po roku użytkowania, a inne są trwałe przez 10-15 lat. W przypadku
zastosowania w trawie tylko jednego włókna, słabego włókna, cała nawierzchnia może stracić swoje właściwości po
zaledwie kilku latach. Dlatego właśnie Zamawiający nie określa kształtu włókien, a jedynie wymaga zastosowania trzech
różnych przekrojów poprzecznych włókien. Na rynku występuje wiele produktów traw tkanych, gdzie zastosowano trzy
przekroje włókien lub więcej. Takie sztuczne trawy oferują ACT GLOBAL, Green Fields i Dywilan.
W zakresie żądania z litery f. Zamawiający wskazał, że Odwołujący załączył do odwołania „Plan Gospodarki
Niskoemisyjnej dla gminy Drohiczyn”, oraz biuletyn hydrologiczny, które w ocenie odwołującego miałyby podważać
zasadność opisanego podłoża. W ocenie Zamawiającego powyższe dowody, w tym Plan Gospodarki Niskoemisyjnej dla
gminy Drohiczyn nie podważają w żaden sposób indywidualnych potrzeb Zamawiającego wynikających z konieczności
intensywnej eksploatacji wymaganego podłoża. To wraz z ofertą wykonawca powinien wykazać, że oferowany produkt
spełnia wymagania Zamawiającego a Zamawiający będzie miał pewność, że sztuczna trawa będzie nadawała się do
recyclingu, a nie utylizacji. Wobec powyższego Zamawiający otrzymuje niniejszy wymóg.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił
i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę
EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 16.02.2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego obejmujące częściowe wycofanie odwołania, tj. w
zakresie żądań oznaczonych w odwołaniu lit. b), c) oraz e). Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie żądań
oznaczonych lit. a), d) oraz f). Do rozpoznania na rozprawie skierowany został więc zakres podtrzymany. Z kolei w
odniesieniu do zakresu wycofanego istnieją przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568
pkt 1 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające
znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników.
Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów
nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto
potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym
miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami
sporne.
Dodatkowo należy wspomnieć, że strony oraz uczestnicy wnioskowali o przeprowadzenie następujących dowodów w
trakcie rozprawy:
a)Zamawiający:
I.Zrzuty ekranu ze stron internetowych oraz informacja o produkcie – na okoliczność szerszego kręgu
podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia oraz tego, że Zamawiający nie zawężał tego kręgu.
Zdaniem Izby dowód ten jest nieprzydatny do wydania rozstrzygnięcia. W pierwszej kolejności dokument
wraz z tabelą pn. „Data sheet” nie został złożony z tłumaczeniem, wobec czego nie spełnia wymogów z
art. 506 ust. 2 ustawy PZP. Z kolei pozostała część dowodu nie potwierdza okoliczności, na którą został
on złożony. W szczególności zrzut ekranu ze strony internetowej LIMONTA nie potwierdza, że firma ta
produkuje trawy tkane. Tak naprawdę oba dowody mogą jedynie potwierdzać okoliczność, jaką jest treść
strony internetowej obu firm. Powszechnie wiadomym jest, że faktyczna oferta i zakres usług jest
udostępniany klientom na zapytanie, a informacje na stronach internetowych mogą być niepełne. W
związku z tym Izba uznała ww. dowód za niewiarygodny, a w części, w której złożony został bez
tłumaczenia, pominęła go.
b)Odwołujący:
I.Wykaz sporządzony przez Odwołującego wraz z kartami katalogowymi, porównanie parametrów 4 produktów
istniejących na rynku na okoliczność tego, że nie spełniają wymogów Zamawiającego.
II.Certyfikat dla trawy na Miejskim Stadionie Piłkarskim Raków oraz zrzut ekranu ze strony producenta
Greenfields – na okoliczność tego, że nie jest on pokryty trawą tkaną.
III.Atest higieniczny dla trawy, którą Odwołujący chciałby wykorzystać, na okoliczność możliwości recyklingu tej
trawy oraz potwierdzenia jej zgodności z potrzebami zamawiającego dotyczącymi bezpieczeństwa jej
użytkowania;
IV.Koresponencja z producentem trawy Limonta oraz AVG, który został przez Zamawiającego wskazany jako
producent trawy tkanej, na okoliczność tego, że producent ten takiej trawy nie produkuje lub nie posiada
atestu PZH;
V.Fragment z raportu testu laboratoryjnego dla modelu trawy oferowanej przez ACT Global Limited na
okoliczność tego, że trawa ta jest tak naprawdę produkowana przez spółkę DYWILAN S.A.
Izba uznała złożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Dowody złożone przez Odwołującego w
zasadzie potwierdzają jedynie to, że istnieją produkty niespełniające wymogów OPZ. Okoliczność ta, zdaniem Izby, jest
faktem powszechnie znanym w zasadzie w odniesieniu do każdego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, by ofertę mógł złożyć każdy potencjalny
producent wyrobów podobnego przeznaczenia. Kluczowe są w tym kontekście uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Zamawiający ma prawo do ograniczenia konkurencji nawet do bardzo wąskiego grona wykonawców, o ile jest to
uzasadnione jego potrzebami. Tym samym Odwołujący powinien raczej próbować wykazywać, że ograniczenie
konkurencji w tym konkretnym przypadku nie ma oparcia w potrzebach zamawiającego, a nie że istnieją inne produkty na
rynku, które nie spełniają wymagań opisanych w OPZ. Argumentacja odwołania w tym zakresie była jednak bardzo
uboga, a tym samym złożone dowody Izba uznała za dotyczące okoliczności, które nie są istotne dla wydania
rozstrzygnięcia (art. 531 ustawy PZP), a co za tym idzie, pominęła je.
c)Przystępujący:
I.Dowód z okazania próbek obu rodzajów trawy. Przystępujący nie wskazał szczegółowej okoliczności, na
którą dowód ten miałby zostać przeprowadzony. W trakcie omawiania dwóch próbek zostały de facto
omówione różnice pomiędzy nimi. Izba uznała ten dowód za dotyczący okoliczności, które nie są istotne
dla wydania rozstrzygnięcia (art. 531 ustawy PZP), a co za tym idzie, pominęła je.
Jeśli chodzi o pozostałe dowody, tj. złożone przez strony wraz z pismami procesowymi, Izba przyjęła je w poczet
materiału dowodowego. Wskazać jednak należy, że jeśli chodzi o zakres podtrzymany, tj. żądania z lit. a), d), f), ww.
dowody nie były przydatne do wydania rozstrzygnięcia.
Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zgodnie przyjmuje się na gruncie ww. przepisu, że dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest
uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama
potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia
ww. przepisu (tak np.: wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2022 r., KIO 1262/22,
wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 248/22). Pamiętać również należy, że oprócz samego ograniczenia konkurencji
Odwołujący powinien również przedstawić argumenty dla potwierdzenia tezy, iż jest ono nieuzasadnione, tj. nie wynika z
obiektywnych potrzeb Zamawiającego.
Aktualnym jest bowiem pogląd, na który uwagę zwracał Zamawiający, że jako podmiot dokonujący zakupów, jest on
uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z
takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu może ograniczać konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te
są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu
wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania (tak: KIO w wyroku z dnia 6
września 2024 r., KIO 2918/24).
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności przy ocenie postawionych zarzutów obowiązkiem Izby była ocena czy
argumentacja i dowody przedstawione przez Odwołującego pozwalają stwierdzić, że uprawdopodobnił on stawiane tezy
dotyczące ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 4 ustawy PZP, tj. w
sposób, który nie jest uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami.
Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że zakwestionowane wymagania ograniczają konkurencję w sposób obiektywnie
nieuzasadniony. Samo twierdzenie o ograniczeniu dostępu do postępowania nie wystarcza – konieczne jest
uprawdopodobnienie, że wymagania te prowadzą do uprzywilejowania określonych wykonawców lub wyeliminowania
innych podmiotów z udziału w postępowaniu oraz to, że skutek taki nie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
a z samej chęci ograniczenia uczciwej konkurencji. Dopiero uprawdopodobnienie powyższego przenosi na
Zamawiającego ciężar dowodu, że jest odwrotnie, tj. że OPZ wynika z jego uzasadnionych potrzeb.
Zdaniem Izby biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, zebrane dowody oraz wypowiedzi stron, można wyprowadzić
wniosek, że powodem kwestionowania przez Odwołującego zapisów OPZ w kształcie nadanym im przez
Zamawiającego nie jest obiektywna niemożliwość złożenia przez niego oferty, a tym samym bezprawne ograniczenie
konkurencji przez Zamawiającego, a wyłącznie względy ekonomiczne.
Bezsporną okolicznością jest fakt, że obecne postępowanie jest drugim już postępowaniem na tożsamy przedmiot
zamówienia. Jak wynika z wypowiedzi stron wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia dla obu postępowań są
identyczne. Najkorzystniejszą ofertę w poprzednio prowadzonym postępowaniu złożył Odwołujący. Do zrealizowania
przedmiotu zamówienia jednak nie doszło, gdyż Zamawiający odstąpił od umowy z Odwołującym. Jak wskazywał
Zamawiający powodem odstąpienia było to, że Odwołujący próbował zrealizować zamówienie przy użyciu innej murawy
niż została przez niego zaoferowana.
Jak wskazał z kolei Odwołujący w nawiązaniu do poprzednio prowadzonego postępowania, wówczas niedostatecznie
ubezpieczył on swój interes. Złożył on bowiem ofertę i chciał zrealizować przedmiot zamówienia przy użyciu murawy
firmy DYW ILAN, która spełnia wymogi Zamawiającego, jednak otrzymał on „zaporowe” warunki finansowe, co wykluczało
realizację przedmiotu zamówienia przy użyciu tej murawy na warunkach wskazanych w ofercie. Wskutek tego uznał on,
że nie ma do niej dostępu i dlatego skarży obecnie wymagania Zamawiającego żądając ich obniżenia.
Zdaniem Izby z powyższej wypowiedzi Odwołującego wynika nic innego, jak to, że mógłby on złożyć ofertę zgodną z
wymogami Zamawiającego, tyle że cena ofertowa byłaby wyższa, a co za tym idzie, istniałoby ryzyko, że nie uzyska on
zamówienia i stąd wniesione przez niego odwołanie. Świadczy to o tym, że Odwołujący de facto przyznał, iż mógłby
zaoferować przedmiot zamówienia spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, jednak nie zdecydował się
na to z powodów ekonomicznych. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia nie wyeliminował go z możliwości
złożenia oferty w postępowaniu, a jedynie stworzył ryzyko, że oferta przez niego złożona nie zostanie uznana za
najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę nie ma mowy o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 4 ustawy PZP skoro sam Odwołujący
przyznał, że mógłby złożyć ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego, tyle że niekorzystną dla niego w sensie
ekonomicznym (zbyt drogą).
Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet ograniczenia przez Zamawiającego
konkurencji, które byłoby niezgodne z treścią art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Argumentacja odwołania jest bardzo
ograniczona, a podkreślić należy, że Izba związana jest zarzutami odwołania (art. 555 ustawy PZP). Tym samym
uwzględnienie odwołania mogłoby mieć miejsce tylko i wyłącznie w związku z okolicznościami podniesionymi przez
Odwołującego już w środku ochrony prawnej, a nie np. dopiero na rozprawie. Kluczowa jest treść odwołania, gdyż to ona
wyznacza zakres rozpoznania (na obowiązek rozstrzygania tylko i wyłącznie w granicach postawionych zarzutów
zwrócił uwagę SO w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 09.05.2024 r., XXIII Zs 16/24).
Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił naruszenia art. 99 ust. 4 PZP. Nie zostało
uprawdopodobnione by wymogi Zamawiającego były nieuzasadnione w świetle jego potrzeb. Fakt, że Odwołujący mógł
dostosować się do warunków przetargu, lecz nie uczynił tego ze względów ekonomicznych, nie świadczy o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego odwołanie należało oddalić.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy
PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………