Sygn. akt: KIO 3858/24
WYROK
z dnia 6 listopada 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Justyna Tomkowska
Członkowie:
Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: LONG.PL DOMINIK
PARZYDŁO z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.M.
z siedzibą w Warszawie (Partner) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział w Gliwicach
przy udziale Przystępującego - OPTEAM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: LONG.PL
DOMINIK PARZYDŁO z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: K.M. z siedzibą
w Warszawie (Partner) w następujący sposób:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: LONG.PL DOMINIK PARZYDŁO z siedzibą w
Warszawie (Lider) oraz (2) M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.M. z siedzibą w Warszawie
(Partner) na rzecz Zamawiającego – TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział w Gliwicachkwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
KIO 3858/24
UZASADNIENIE
TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział w Gliwicach(dalej jako „Zamawiający”) na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2024r., poz. 1320 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie systemu MPLS-TP w TAURON
Dystrybucja S.A. Oddział w Gliwicach”. Ogłoszenie o ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
zamówieniu: Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2024 r. pod numerem: 404192-2024, numer wydania Dz.U. S:
131/2024.
Dnia 18 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w
zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: LONG.PL DOMINIK PARZYDŁO z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz (2) M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.M. z siedzibą w Warszawie (Partner), dalej jako
„Odwołujący”.
Odwołanie złożono na czynności Zamawiającego z dnia 8 października 2024 r. polegające na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy OPTEAM Spółka Akcyjna oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo że oferta
konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia i stanowi najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu.
Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1)art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp;
2)art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Konsorcjum z powołaniem się na fakt, że wadium wniesione celem zabezpieczenia oferty nie zabezpiecza
właściwie interesów Zamawiającego i nie jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, mimo że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy,
zabezpiecza właściwie interesy Zamawiającego i jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez
Konsorcjum
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty OPTEAM jako najkorzystniejszej;
2)unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy
Pzp;
3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum.
Termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 509 ustawy Pzp został
dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a także interes
w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności Zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty
OPTEAM, Wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że oferta Konsorcjum jest zgodna z warunkami
zamówienia i najkorzystniejsza oraz nie podlega odrzuceniu. W następstwie czynności Zamawiającego Odwołujący
może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego oferty jako oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w
majątku Odwołującego.
Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp podając następujące
uzasadnienie:
„Wykonawca wniósł wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej. Z dokumentu gwarancji wynika, że obejmuje ona
odpowiedzialność za zachowanie wyłącznie „Zobowiązanego”,
tj. LONG.PL D.P. (lider). W dokumencie nie zaznaczono, by działał on także
w imieniu i na rzecz K.M. (członek), z którym w ramach konsorcjum złożył ofertę w postępowaniu. Złożone wadium tym
samym nie zabezpiecza właściwie interesów Zamawiającego i nie jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”.
Tymczasem, jak wynika z treści gwarancji wadialnej, wadium zostało wniesione
w sposób prawidłowy. Zgodnie z treścią gwarancji wniesionej przez Konsorcjum, jako zobowiązanego z gwarancji
wskazano Pana D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LONG.PL D.P. z siedzibą w Warszawie, ul.
Poprawna 144B/2, 03-984 Warszawa, NIP: 1132025150, REGON: 141036916. Jednocześnie, jak wynika z treści
pełnomocnictwa udzielonego przez członków Konsorcjum Panu Dominikowi Parzydło, jest on umocowany do działania w
imieniu i na rzecz Konsorcjum, w tym do wniesienia wadium lub innego zabezpieczenia wymaganego przez
Zamawiającego. Z treści pełnomocnictwa
z dnia 29 lipca 2024 roku złożonego wraz z ofertą wynika, że:
„W szczególności pełnomocnik umocowany jest do:
a)Przygotowania, parafowania, podpisania i złożenia w imieniu i na rzecz Wykonawców oferty wraz z załącznikami (w tym
wszelkich wymaganych przez Zamawiającego dokumentów) oraz wprowadzania zmian do oferty przed upływem terminu
składania ofert
(….)
f)wniesienia wadium lub innego zabezpieczenia wymaganego przez Zamawiającego”.
Dodatkowo, gwarancja wadialna została wystawiona na podstawie wniosku z dnia 9 sierpnia 2024 r. oraz
kolejnego wniosku (modyfikującego daty obowiązywania gwarancji z dnia 23 sierpnia 2024 r.), które to wnioski dotyczą
(wymieniają) obu Konsorcjantów. Oba wnioski były podstawą wystawienia gwarancji wadialnej. Jednym z załączników do
wniosku była umowa konsorcjum. Z wniosku podpisanego przez Pana D.P. w dniu 9 sierpnia 2024 r. wynika w
szczególności, że o wystawienie gwarancji występuje Konsorcjum.
Z powyższego wynika, że UNIQA miała pełną świadomość, podczas wystawiania gwarancji wadialnej, że
gwarancja dotyczy obu członków Konsorcjum i jest składana
w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Pan D.P. wraz ze swoim konsorcjantem
(Panem Mariuszem Budzikowskim), planują złożyć ofertę. Ubezpieczyciel w szczególności miał wgląd do umowy
konsorcjum, która szczegółowo regulowała stosunki pomiędzy Konsorcjantami a także fakt, że umowa zawierana jest w
celu złożenia oferty w postępowaniu. Z treści umowy Konsorcjum wynika bowiem jakie podmioty będą razem ubiegały się
o przedmiotowe zamówienia oraz, że celem Konsorcjum jest wspólne uczestnictwo w przetargu, a w szczególności
przygotowanie i złożenie oferty, a w przypadku wygrania przetargu – zawarcie kontraktu.
Ponadto, nazwa postępowania oraz jego numer zostały wskazane w treści gwarancji. Na dowód faktu, że
wniosek przekazany Ubezpieczycielowi zawiera wskazywaną treść jako załącznik do odwołania złożono treść wniosku.
Ubezpieczyciel (gwarant) nie miał zatem żadnych wątpliwości co do zakresu swojego świadczenia ani co do
katalogu osób zobowiązanych z wystawionej gwarancji. Powyższe zostało potwierdzone przez UNIQA w oświadczeniu z
dnia 10 września 2024 r., które to oświadczenie Konsorcjum uzyskało celem dodatkowego potwierdzenia, w przypadku
jakichkolwiek wątpliwości, że wystawiona przez UNIQA gwarancja jest gwarancją prawidłowo wystawioną. Zgodnie z
treścią oświadczenia:
„gwarancja dotycząca przetargu pn.: „Dostawa, montaż i uruchomienie systemu MPLSTP
w Tauron Dystrybucja S.A Oddział w Gliwicach”; nr referencyjny postępowania: PZP/TD-OGL/04377/2024, obejmuje
odpowiedzialnością dwóch Konsorcjantów:
Lider Konsorcjum wymieniony w treści Gwarancji: LONG.PL D.P., 03-984 Warszawa, ul. Poprawna 144B/2, NIP:
1132025150, REGON: 141036916,
oraz
Partner Konsorcjum: KAMITEL M.B., ul. Strumykowa 6A/38, 03-138 Warszawa, NIP: 1131988024, REGON: 368861300,
Gdyż Zobowiązani wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego i wspólnie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie obowiązków związanych ze złożeniem oferty i wniesieniem wadium.”
Z uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum wynika, że jedyną stwierdzoną przez Zamawiającego przesłanką
nieprawidłowości wadium był fakt, że „z dokumentu gwarancji wynika, że obejmuje ona odpowiedzialność za zachowanie
wyłącznie „Zobowiązanego”,
tj. LONG.PL D.P. (lider). W dokumencie nie zaznaczono by działał on także
w imieniu i na rzecz K.M. (członek), z którym w ramach konsorcjum złożył ofertę w postępowaniu.”
Tymczasem, sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że Pan D.P. działa w imieniu konsorcjum, nie mógł
przesądzić automatycznie o jej ewentualnej wadliwości. W ocenie Konsorcjum, Zamawiający zaniechał wykładni treści
gwarancji wadialnej na podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje” a „w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu” i dokonał oceny w sposób rutynowy, a nie zindywidualizowany, a zatem wbrew dyrektywom
zawartym m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 38/22.
Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę następujące aspekty faktyczne i prawne, badając i oceniając ofertę w
odniesieniu do treści gwarancji. Składają się one w całości na proces wykładni treści gwarancji oraz jej ocenę w sposób
zindywidualizowany i prowadzą do jednoznacznego wniosku, że oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp.
1.pełnomocnictwo do wniesienia wadium wymaganego przez Zamawiającego
Zgodnie z treścią pełnomocnictwa dołączonego do oferty, lider Konsorcjum – Pan D.P. – był umocowany do
„wniesienia wadium lub innego zabezpieczenia wymaganego przez Zamawiającego”.
Wadium zostało wniesione właśnie przez lidera Konsorcjum – zgodnie z załączonym do oferty
pełnomocnictwem. Jednocześnie w treści SWZ brak było zakazu wniesienia wadium przez wspólnika konsorcjum.
„Wniesienie wadium” było zatem uprawnieniem przysługującym tylko jednemu z członków Konsorcjum – w tym
przypadku liderowi. Gwarancja nie musiała zatem w swojej treści wymieniać wszystkich konsorcjantów. Potwierdzenie
powyższego wynika a contrario z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r. sygn. akt KIO 590/20.
2.brak zakazu wniesienia wadium przez jednego członka konsorcjum
W SW Z co prawda zabrakło wyraźnego postanowienia dopuszczającego wniesienie wadium przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jednak brak było również zakazu takiego działania.
Skoro takiego zakazu zabrakło, w świetle aktualnego stanu prawnego i orzecznictwa należy uznać, że pełnomocnictwo
do wniesienia wadium udzielone jednemu z konsorcjantów było skuteczne i uprawniało lidera Konsorcjum do wniesienia
gwarancji nie wymieniającej w swojej treści obu członków Konsorcjum. Zamawiający powinien mieć świadomość, że
wykonawcy będą rozumieli literalnie postanowienia SW Z, a wobec braku wskazania wprost w SW Z, że wadium nie może
być wniesione przez wspólnika konsorcjum, nie można zgodzić się z poglądem, że gwarancja wadialna powinna
wymieniać wszystkich konsorcjantów.
3.abstrakcyjny charakter zobowiązania
Jak wynika z wyroku KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., KIO 2978/20:„Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem
o charakterze abstrakcyjnym, "oderwanym"
i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego
zobowiązania. Istotne jest to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium
jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych
treści gwarancji.”
Powyższe spostrzeżenie jest niezwykle istotnym punktem wyjścia przy ocenie charakteru zobowiązania, które
wynika ze złożonej przez Odwołującego gwarancji. Jak wynika ze stanu faktycznego, gwarancja prawidłowo wskazuje
Zamawiającego oraz postępowanie.
4.orzecznictwo Sądu Najwyższego
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego, nawet jeśli gwarancja
w swojej treści nie wymienia wszystkich członków konsorcjum, to wciąż może skutecznie zabezpieczać ofertę złożoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Przykładowo należy wskazać na wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17.
W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z
wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 98 ust.
6 ustawy Pzp), to wówczas dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, decydujące znaczenie powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”:
„Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak
wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty
pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU [obecnie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp – przyp. Odwołującego],
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn
leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników
wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje
sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu
wykonawcy pominiętego
w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z
przyczyn, za które odpowiada”.
M a to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały
przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.”
W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i
skuteczne (…).”
Co istotne, w SW Z brak jest zastrzeżenia, że gwarancja wadialna musi wymieniać wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Brak jest jakichkolwiek ograniczeń odnośnie do treści gwarancji
sformułowanych przez Zamawiającego. Tym samym aktualny pozostaje pogląd, że odpowiedź pozytywna na pytanie,
czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”
warunkuje uznanie, że gwarancja jest prawidłowa.
Zwrócenia uwagi wymaga szczególna okoliczność, że w stanie faktycznym,
w warunkach którego został wydany cytowany wyrok, gwarant w ogóle nie został poinformowany o tym, że wykonawca
działa w ramach konsorcjum: „(W razie odpowiedzi pozytywnej…) Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym,
że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia),
a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby
na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”
5.orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
W wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż fakt, że w treści
gwarancji wadialnej został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium będzie leżeć po stronie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazanych w gwarancji wadialnej, gwarant odmówi zapłaty
kwoty wadium.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest co do zasady zgodne, że złożenie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, wystawionej na rzecz jednego tylko z wykonawców, jest wystarczającym zabezpieczeniem
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Z analizy orzecznictwa wynika jednak, że powyższy wniosek można wyprowadzić pod pewnymi warunkami. Przy
czym warunki te w stanie faktycznym sprawy zostały spełnione:
1)fakt istnienia przedwstępnej umowy o utworzeniu konsorcjum – w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO
361/20 odwołujący przedstawił taką umowę wraz
z odwołaniem. Tymczasem umową konsorcjum (przy czym jest to już zawarta umowa, a nie tylko umowa
przedwstępna) dysponuje również Konsorcjum w postępowaniu. Została ona również przedłożona UNIQA w procesie
ubiegania się o wystawienie gwarancji;
2)oświadczenie ubezpieczyciela, że miał świadomość tego, iż zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego z innymi podmiotami
i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła okoliczność leżąca po stronie jednego z członków
konsorcjum, niewymienionego wprost w treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium – przedstawione
w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 361/20; takie oświadczenie przedstawiono wraz z odwołaniem.
Jednak zdaniem Odwołującego nie jest ono w ogóle wymagane, ponieważ treść gwarancji wskazuje na nazwę i numer
postępowania. Ponadto, do wniosku o udzielenie gwarancji została dołączona umowa Konsorcjum z której
jednoznacznie wynika, że Konsorcjum zostało zawiązane celem złożenia oferty w postępowaniu. Oświadczenie
przedstawiono jednak
z ostrożności procesowej, celem wykazania spełnienia również i tej przesłanki.
3)wystawienie gwarancji na rzecz jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem
uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum (tak m.in. również wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015
r., IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXII Ga 1313/15) – jak wynika z
treści pełnomocnictwa przedstawionego wraz z ofertą, Pan D.P., na rzecz którego została wystawiona gwarancja, jest
umocowany do działania
w imieniu i na rzecz Konsorcjum, w tym do wniesienia wadium lub innego zabezpieczenia wymaganego przez
Zamawiającego.
4)istnienie okoliczności, z których wynika, że ubezpieczyciel miał świadomość, wystawiając gwarancję, o istnieniu
konsorcjum – w wyroku KIO 3493/20 Izba podzieliła pogląd SN, że decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o tym, że dla oceny skuteczności
wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez wykonawcę od gwaranta
na rzecz beneficjenta - zamawiającego. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r.,
KIO 3208/20. Bezsprzecznym jest, że takie okoliczności w opisywanym stanie faktycznym zaistniały. Odwołujący w
szczególności wskazał na fakt udostępnienia Ubezpieczycielowi umowy Konsorcjum, wskazanie członków Konsorcjum
we wniosku o udzielenie gwarancji, czy wreszcie fakt wskazania nazwy i numeru postępowania w udzielonej gwarancji;
5)brak zastrzeżenia w treści gwarancji, że gwarant odmówi zapłaty w sytuacji, gdy oferta zostanie złożona wspólnie z
innym wykonawcą (KIO 3493/20) – takiego zastrzeżenia brak również w treści rozpatrywanej gwarancji. Gwarancja
została udzielona z pełną świadomością Ubezpieczyciela, że dotyczy Konsorcjum.
W podsumowaniu Odwołujący podkreślił, że jego zaskoczenie budzi fakt, że Zamawiający, mimo braku sformułowania
jakichkolwiek szczegółowych oczekiwań odnośnie do treści wadium na etapie postępowania, obarcza Konsorcjum
negatywnymi konsekwencjami braku spełnienia tych niewyartykułowanych wcześniej wymagań. Próżno w ustawie Pzp
czy też ustawie Kodeks cywilny, stosowanej na zasadzie art. 8 ustawy Pzp, szukać przepisów sankcjonujących taki
sposób wystawienia gwarancji, jaki miał miejsce w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający miał możliwość
doprecyzowania na etapie SW Z szczegółowych oczekiwań w stosunku do treści wadium, w tym wadium dotyczącego
wykonawców działających wspólnie. Takie szczegółowe oczekiwania mogłyby stać się przedmiotem postępowania
odwoławczego bądź też spowodowałyby indywidualne podejście wykonawców do kwestii wadium, skutkując uzyskaniem
takich gwarancji, które odpowiadają specyficznym, wyartykułowanym wcześniej wymogom Zamawiającego, nie
wynikającym z przepisów czy orzecznictwa. Zamawiający jednak nie skorzystał z takiej możliwości. Tym samym brak
jest podstaw do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, czy też że nie zabezpiecza właściwie
interesów Zamawiającego i nie jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Takie zabezpieczenie jest niezaprzeczalne i ewidentnie wynika z treści samej gwarancji oraz złożonych dowodów.
Zaprzeczenie powyższemu doprowadziłoby do zignorowania wszystkich okoliczności przemawiających za uznaniem
gwarancji za skutecznie złożoną, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek przesłanek do odrzucenia oferty z powołaniem
się na rzekome usterki w udzielonej gwarancji.
Nie bez znaczenia przy ocenie oferty Konsorcjum jest także różnica pomiędzy ceną tej oferty, a ceną oferty
wybranej przez Zamawiającego: 712 059,30 zł. Mając na uwadze tak znaczną różnicę, odrzucenie oferty Konsorcjum
jawi się dodatkowo jako działanie sprzeczne z zasadami racjonalnego dokonywania wydatków publicznych. W świetle
bowiem obowiązku nałożonego na Zamawiającego wynikającego z treści z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.):
„3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.”
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie
zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i odrzucenie oferty
Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego
i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca
OPTEAM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę
jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący popierał
stanowisko Zamawiającego i w złożonym piśmie procesowym także wskazywał na niezasadność zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przywołał zapisy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu, w tym zapisy spornej gwarancji, nie zachodziła więc konieczność ich powielania.
Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania odwołania uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i
utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium,
lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub
złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, że stosunek prawny gwarancji ubezpieczeniowej nie został przez
ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający jego źródło, elementy istotne, treść i formę. Gwarancja
ubezpieczeniowa jako jeden
z dopuszczalnych przejawów aktywności ubezpieczycieli została przewidziana
w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej
i reasekuracyjnej (t.j. Dz. U. z 2024, poz. 838 ze zm.). Wskazać należy, iż z uwagi na podobieństwo charakteru, celu i
znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji przedstawia się analogicznie do konstrukcji gwarancji bankowej (art. 81 ustawy
Prawo bankowe), a sytuacja ubezpieczyciela jako gwaranta przedstawia się analogicznie do sytuacji banku udzielającego
gwarancji. W relacji pomiędzy gwarantem, a zleceniodawcą gwarancji nawiązanie stosunku prawnego gwarancji może
nastąpić w ramach ogólnej swobody kontraktowania w rozumieniu
art. 353(1) k.c. Z kolei w relacji pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji nawiązanie stosunku prawnego
gwarancji następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu
uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent może domagać się spełnienia stosownego świadczenia bezpośrednio od
ubezpieczyciela po złożeniu mu oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (tzw. pierwsze żądanie).
Złożenie żądania zapłaty o odpowiedniej treści i z odpowiednimi dokumentami
w przewidzianym w umowie gwarancji czasie od powstania wypadku gwarancyjnego oraz
w okresie ważności gwarancji może być jedną z przesłanek powstania odpowiedzialności gwaranta.
W judykaturze wskazuje się, że w umowie gwarancji bank może zastrzec nie tylko określoną treść kierowanego
wobec niego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, ale także dodatkowe postanowienia. Takie dodatkowe postanowienia
umowy gwarancyjnej mogą służyć pewniejszemu wykazaniu wystąpienia zdarzeń objętych gwarancją oraz
identyfikowaniu podmiotu uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej. W szczególności więc w treści umowy gwarancji
bankowej mogą się znaleźć szczegółowe postanowienia dotyczące treści i sposobu zgłoszenia gwarantowi żądania,
jako niezbędne wymagania powstania skutecznego roszczenia o wypłatę sumy gwarancyjnej. Takie dodatkowe
postanowienia, wymagające odpowiedniej aktywności beneficjenta, muszą zostać wykonane dla uruchomienia
bezwarunkowego obowiązku świadczenia ze strony banku (tak wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12).
W przedmiotowej sprawie nie było sporne między Stronami, że w złożonej Zamawiającemu gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez UNIQA nie wymieniono jako „Zobowiązanego” członka konsorcjum. Należy zatem
udzielić odpowiedzi na pytanie, czy taki brak świadczy o wadliwości gwarancji.
Izba podziela i przyjmuje za własny, szeroko przedstawiony i cytowany w pismach procesowych Zamawiającego i
Przystępującego dorobek orzecznictwa i doktryny, z którego wynika, że gwarancję można uznać za wniesioną w
prawidłowej formie tylko wtedy, gdy odpowiednio zabezpiecza ona interesy zamawiającego, czyli stanowi podstawę do
żądania od gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej, niezależnie od tego, który z podmiotów wspólnie obiegających się o
udzielenie zamówienia doprowadził do zaistnienia przesłanek skutkujących zatrzymaniem wadium. Przyjęcie takiego
stanowiska rodzi następnie konieczność dokonania analizy, czy na podstawie przedstawionej gwarancji, Zamawiający
mógł w jakikolwiek sposób wywieść z treści gwarancji, że obejmuje ona działania i zaniechania kilku podmiotów
tworzących konsorcjum. Na tak postawione pytanie w przedmiotowej sprawie udzielić należy odpowiedzi negatywnej.
Dalej dostrzeżenia wymaga, co także szczególnie podkreśla się w orzecznictwie i na co szczególny nacisk
kładzie stanowisko doktryny, że charakter, istnienie, a także zakres zobowiązania określa treść umowy gwarancyjnej,
ponieważ czynność wystawienia gwarancji uznawana jest za czynność abstrakcyjną i nieakcesoryjną. Tym samym to
treść przedstawionej zamawiającemu gwarancji ma najistotniejsze znaczenie, zaś treść tę należy odczytywać przy
zastosowaniu wąsko rozumianej wykładni literalnej. W gwarancji złożonej przez Odwołującego jako „Zobowiązanego”
wymieniono jedynie Pana D.P.. Zdaniem Izby treść wniosku o wystawienie gwarancji nie decyduje o zakresie
podmiotowym zobowiązanych z gwarancji. Istotnie, we wniosku o wystawienie gwarancji, Lider konsorcjum wskazał, że
ubiega się o zamówienie z innym podmiotem w ramach konsorcjum. Jednak to oświadczenie Lidera nie przełożyło się na
treść gwarancji. Z drugiej strony zauważyć także należy, iż sam wniosek nie został ujawniony w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie został on złożony Zamawiającemu wraz z gwarancją. Wobec tego jego treść nie
mogła przesądzić o prawidłowości ustalenia podmiotów zobowiązanych z gwarancji.
C o najwyżej można stwierdzić, że gwarancja została wystawiona niezgodnie ze złożonym wnioskiem, jednak to nie
zmienia sytuacji Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy gwarant
zobowiązuje się wziąć odpowiedzialność za działania i zaniechania grupy wykonawców, to musi to znaleźć
odzwierciedlenie w treści samej gwarancji. W tym postępowaniu klarownie określono w gwarancji, że za
„Zobowiązanego” Gwarant uznaje Lidera konsorcjum. W procesie badania i oceny ofert Zamawiającemu nie
przedstawiono więc dokumentów, na podstawie których mógłby on wnioskować o objęciu gwarancją obu podmiotów
tworzących konsorcjum. Także w składanych Zamawiającemu aneksach przedłużających ważność gwarancji sytuacja
ta nie uległa zmianie. W toku całego postępowania o udzielenie zamówienia podmiot odpowiedzialny z gwarancji był
określany
w ten sam sposób i ta identyfikacja obejmowała jedynie Lidera konsorcjum.
W przypadku złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem i na rozprawie dodatkowych oświadczeń
samego Towarzystwa UNIQA oraz agenta ubezpieczeniowego, przez którego działał Lider, stanowiących, że
odpowiedzialnością gwaranta objęte są także działania i zaniechania członka konsorcjum, Izba podkreśla, że dokumenty
te zostały wystawione po terminie składania ofert, nie były one znane Zamawiającemu w procesie badania i oceny ofert.
Zatem Zamawiający nie mógł na ich podstawie uznać, że złożona gwarancja jest prawidłowa a sam Gwarant miał
wiedzę, że o udzielenie zamówienia ubiega się grupa wykonawców i zabezpieczeniem objął działania i zaniechania obu
podmiotów, czy też dokonał oceny szacowania ryzyka badając kondycję ekonomiczną obu podmiotów.
Jak słusznie zauważył na rozprawie Przystępujący, w przypadku dokumentu wadialnego nie mają zastosowania przepisy
art. 128 i art. 223 ustawy Pzp. Nie są to bowiem dokumenty tworzące podmiotowe przy przedmiotowe środki dowodowe.
Konsekwencje złożenia nieprawidłowych dokumentów wadialnych określają inne przepisy ustawy Pzp. Wyjaśnianie ich
treści prowadziłoby w rzeczywistości do złożenia wadium po terminie składania ofert, natomiast czynności złożenia
wadium nie podlega konwalidacji. Wadium od momentu złożenia oferty ma ją zabezpieczać, nie jest więc możliwe jego
uzupełnienie w późniejszym terminie.
Nic w tym zakresie nie zmienia treść pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum umożliwiająca mu ubieganie się o
wystawienie dokumentu wadialnego i złożenie go z ofertą. Możliwość działania w imieniu grupy wykonawców przez
Lidera nie była kwestionowana ani przez Zamawiającego, ani przez Izbę. Sama jednak możliwość nie świadczy o
złożeniu prawidłowego dokumentu gwarancyjnego. Zaś fakt działania konsorcjum przez pełnomocnika nie został w
dokumencie gwarancji ujęty.
Co do przywołanego przez Odwołującego na rozprawie wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2023 roku (sygn. akt KIO
976/23), to zapadał on w odmiennym stanie faktycznym. Wybraną wówczas formą złożenia wadium było poręczenie,
które jak zauważyła Izba jest czynnością kauzalną i akcesoryjną: „Akcesoryjność odróżnia poręczenie od innych
zobowiązań pełniących podobną funkcję, a w szczególności od gwarancji, która jest w pełni samodzielnym
i nieakcesoryjnym zobowiązaniem gwaranta do określonego w umowie gwarancyjnej świadczenia na rzecz beneficjenta
gwarancji, w razie spełnienia się określonych w gwarancji przesłanek. Opisując poręczenie warto również zwrócić uwagę,
że udział dłużnika
w zawieraniu umowy poręczenia nie jest wymagany. Poręczenie jest umową zawartą między wierzycielem a
poręczycielem. Dłużnik może nie wiedzieć o ustanowieniu poręczenia”. Jednocześnie Izba podziela poglądy wyrażone w
wyroku KIO z dnia 3 kwietnia 2023 roku (sygn. akt KIO 756/23), w szczególności dotyczące zasad solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum i jak przekładają się one na odpowiedzialność za wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej.
Reasumując, w opisanych realiach sprawy nie wystąpiły okoliczności, które przemawiałyby za przyjęciem
stanowiska, że Gwarant swoją wolą obejmował działania
i zaniechania podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim nie
przemawia za tym literalne brzmienie złożonej gwarancji ani inne okoliczności przedstawione przez Odwołującego.
Zgodnie zaś z powszechnym i jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niedopuszczalne jest stosowanie
wykładni rozszerzającej do dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575
ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….