Sygn. akt: KIO 3856/23
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Oskar Oksiński
Na posiedzeniu z udziałem stron w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22
grudnia 2023 r. przez wykonawcę W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i
Transportowych W.S. z siedzibą w Dzierżąźnie Wielkim 118 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż z siedzibą w Łokaczu Małym, ul. Adama
Mickiewicza 1
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie,
2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł. 00 gr (słownie trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. z siedzibą w Dzierżąźnie Wielkim 118tytułem zwrotu 90%
wpisu uiszczonego od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………….
Sygn. akt KIO 3856/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przyśpieszonego na
wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w latach 2024-2025 zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 października 2023 r. za numerem
2023/S 208-651880.
W dniu 14 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w zakresie części II.
W dniu 22 grudnia 2023 odwołanie wniósł wykonawca W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych i Transportowych W.S. z siedzibą w Dzierżąźnie Wielkim 118. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy.
Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., ul. Żeromskiego 7, 64-761 Krzyż Wielkopolski wadliwie, z
naruszeniem przepisów ustawy. W szczególności zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług
Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu oraz mimo że złożone przez niego podmiotowe
środki dowodowe - dotyczącego zarówno samego wykonawcy oraz podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L. - nie
potwierdzają braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert - uznałby, że wykonawca Zakład Usług
Leśnych J.B. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz że złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe
nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie
odrzuciłby jego ofertę.
W takiej sytuacji odwołujący zachowa szanse na uzyskanie zamówienia, mimo że jego oferta jest skalsyfikowana jako
trzecia w rankingu ofert, bowiem postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla procedury
odwróconej, o której mowa w art. 139 ustawy (rozdz. 2 pkt 2.3 SW Z). Oznacza to, że jedyny wykonawca sklasyfikowany
wyżej w rankingu ofert (Zakład Usług Leśnych R.K.) zostanie dopiero wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych,
zaś kwestia czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania będzie
dopiero przedmiotem badania przez zamawiającego, zaś odwołujący będzie mógł zakwestionować wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej w ramach środków ochrony prawnej.
Istnieje zatem możliwość, że w tym postępowaniu oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Natomiast w związku z naruszeniami ustawy, których dopuścił się zamawiający przy wyborze oferty wykonawcy Zakład
Usług Leśnych J.B. odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, uzyskania zamówienia, jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz
potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 119 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych
J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z roz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego
doświadczenia w realizacji prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa oraz selekcji, jako że samodzielnie nie
wykazał posiadania takiego doświadczenia oraz powołał się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład
Usług Leśnych S.L., lecz doświadczenie tego podmiotu dotyczy jedynie prac w zakresie szkółkarstwa oraz nasiennictwa;
II.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B. mimo, że
nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt II) SW Z dotyczącego potencjału
osobowego, jako że nie dysponuje co najmniej 1 osobą nadzoru oraz co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w
zakresie pracy ze środkami chemicznymi;
III.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 w zw. z art. 119 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z roz. 7 pkt 7.1. ppkt 4)
lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego doświadczenia w realizacji prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa oraz
selekcji, jako że samodzielnie nie wykazał posiadania takiego doświadczenia oraz powołał się w tym zakresie na
doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L., lecz z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów
wynika, że udostępnienie potencjału na etapie realizacji zamówienia polegało będzie na wykonawstwie prac jedynie w
zakresie szkółkarstwa oraz nie jest na obecnym etapie postępowania możliwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów;
IV.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 119 w zw. z art. 116 ust.2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z
rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego doświadczenia, jako że samodzielnie nie wykazał posiadania
takiego doświadczenia oraz powołał się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych
S.L., lecz potencjał ten nie będzie wykorzystany na etapie realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie do
równoległej realizacji innych umów o zamówienie;
V.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 w zw. z art. 119 ustawy oraz art. 128 ust. 4 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w
postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego doświadczenia w realizacji prac z zakresu
gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa oraz selekcji, jako że samodzielnie nie wykazał posiadania takiego doświadczenia
oraz powołał się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L., lecz z referencji nie
wynika, że podmiot ten samodzielnie wykonał prace w zakresie szkółkarstwa oraz nasiennictwa o wartości wymaganej w
warunku udziału w postępowaniu;
VI.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy oraz art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie złożył on podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - potwierdzających, że wobec podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L. nie
zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania;
VII.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy oraz art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład
Usług Leśnych J.B., mimo że złożony przez niego podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B.;
3.wezwania wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B. do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków
dowodowych;
4.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z pominięciem oferty wykonawcy Zakład Usług
Leśnych J.B.,
Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który
przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
Odwołanie dotyczy pakietu II.
W dniu 23 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 2 stycznia 2024 r. (wpływ pisma do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, pismo złożone w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 27 grudnia 2023 r.) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się
wykonawca J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych J.B. z siedzibą w Łokaczu
Małym. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że jako wykonawca wybrany posiada interes w rozstrzygnięciu
korzystnym dla zamawiającego, gdyż w skutek odrzucenia jego oferty w przypadku uwzględnienia odwołania utraciłby
szansę na uzyskanie zamówienia, możliwość jego wykonania oraz wszystkich związanych z tym skutków. W
szczególności utratą możliwości uzyskania przychodów w wyniku wykonania zamówienia publicznego, braku możliwości
rozwoju zawodowego czy umożliwienia zdobycia nowych referencji oraz doświadczenia w zakresie zamówienia
publicznego o określonej specyfice. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 grudnia 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody
przekazania zgłoszenia stronom.
W dniu 5 stycznia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że:
(A)uwzględnił odwołanie w zakresie:
-zarzutu nr I dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 119 ustawy;
-zarzutu nr III dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 w. zw. z art. 119 ustawy;
-zarzutu nr VI dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy oraz art. 128 ust. 1 PZP w części
odnoszącej się do zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
złożonego dla podmiotu udostępniającego zasoby;
-zarzutu nr VII dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 128 ust. 1 ustawy;
(B)wniósł o:
(i)o oddalenie odwołania w nieuwzględnionej części jako bezzasadnego;
(ii)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na
okoliczności (fakty) tam wskazane;
(iii)zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na
posiedzeniu.
W dniu 6 grudnia 2023 r. odwołujący oświadczył, że cofa wniesione odwołanie w całości.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie zostało wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie określonego w
art. 525 ust. 1 ustawy w związku z art. 525 ust. 2 i art. 508 ust. 2 ustawy, tym samym przystępujący nie staje się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Według ustalonego stanu faktycznego zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania w dniu 23 grudnia 2023 r.,
termin do wniesienia przystąpienia, uwzględniając art. 509 ust. 2 ustawy, upłynął w dniu 27 grudnia 2023r., co potwierdził
sam przystępujący w przystąpieniu Natomiast zgłoszenie przystąpienia wnosi się do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie wpłynęło w dniu 2 stycznia 2024 r.
W przedmiotowej sprawie należy mieć na względzie brzmienie art. 508 ustawy, który stanowi, że pisma w postępowaniu
odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że
odwołanie i przystąpienie do postępowania wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem
elektronicznym. Natomiast, pisma w formie pisemnej wnosi się z pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci
elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Podkreślenia wymaga, że wskazany wyżej
przepis regulujący terminy nie stanowią o tym, że równoznaczne z wniesieniem pisma jest jego złożenie w placówce
pocztowej operatora publicznego. Tym samym, dla zachowania terminu uzupełnienia braków, konieczne jest jego
doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko takie potwierdził Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 7 lutego 2014 roku, sygn. akt II CZP 90/13, wydanej co prawda na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych, lecz zachowującej swoją aktualność również w stanie prawnym
regulowanym przez ustawy. Izba dostrzegła, że przepis art. 508 ust. 2 ustawy nie ustanawia domniemania prawnego jak
w art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym oddanie pisma procesowego w polskiej placówce
pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce
pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest
równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Wobec tego przystąpienie winno zostać doręczone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej najpóźniej w dniu 27 grudnia 2023 roku. Forma pisemna przystąpienia została zaś doręczona w dniu 2
stycznia 2022 roku, czyli z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 525 ustawy.
Te okoliczności powodują, że zgłoszenie przystąpienia nie mogło być uznane za skuteczne.
Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego zamawiający uwzględnił część zarzutów, a po jego stronie nie przystąpił
skutecznie żaden wykonawca. Odwołujący zaś oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się
do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postepowania, działając na
podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia
nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………….