WYROK
Warszawa, dnia 8 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 20 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Porty Lotnicze S.A.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Intaris sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………………..
UZASADNIENIE
Zamawiający - Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest: ”Dostawa 14 serwerów
z przestrzenią dyskową”.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 sierpnia
2023 r., pod numerem 2023/S 163-512682.
W dniu 20 grudnia 2023 r. wykonawca - Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części 2 postępowania, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność
oferty z warunkami zamówienia,
2) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia, w tym ewentualnie wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp,
3) uchylenia czynności unieważnienia aukcji przeprowadzonej w dniu 10 listopada 2023 r.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący na wstępie wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia
2023 r. unieważnił swoją poprzednią czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia (za jaką
została uznana oferta Odwołującego), tj. decyzję z dnia 17 listopada 2023 r. oraz dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego procesor Intel Xeon-Gold 6426Y nie
znajdował się na liście CPU benchmark na dzień 1 czerwca 2023 r., co było wymaganiem Zamawiającego określonym w
opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego
ustalenia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (nie spełnia wymogów SW Z). Tzn. odrzucenie oferty jest
dopuszczalne jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia jej treści i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
warunkami zamówienia (na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp) lub dokonania dopuszczalnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 223 ust. 2 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że jak wynikało z Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w zakresie części 2, procesor
serwera musiał spełniać wymagania minimalne „minimum CPU benchmark – 29000 (na dzień 1 czerwca 2023)”. Przy
czym w dniu 25 października 2023 roku Zamawiający opublikował poniższe pytanie nr 6 dotyczące OPZ oraz odpowiedź
na nie: Pytanie: „Czy Zamawiający zaakceptuje zaoferowanie serwera wyposażonego w procesor Intel Xeon Gold 6438M,
który spełnia wszystkie wymagania techniczne postawione w OPZ przez Zamawiającego, ale nie jest notowany w teście
„CPU benchmark”?
Odpowiedź: „Zamawiający nie zaakceptuje serwerów z procesorem niezgodnym z Opisem Przedmiotu
Zamówienia. Zamawiający wymaga w przypadku rozwiązań alternatywnych umieszczenia procesora w teście „CPU
benchmark”.
Wobec tego Zamawiający, który został zapytany przez wykonawców o możliwość rezygnacji z warunku dot. testu
CPU benchmark, potwierdził, że aktualny jest warunek dotyczący umieszczenia procesora w teście CPU benchmark.
Zamawiający nie potwierdził jednak wcześniejszego wymogu dotyczącego daty tego testu (na dzień 1 czerwca 2023 r.).
W powyższej odpowiedzi Zamawiający wyraźnie pominął datę publikacji testu, co oznacza, iż Zamawiający odstąpił od
pierwotnego wymagania, aby test był publikowany najpóźniej na dzień 1 czerwca 2023 roku. W przeciwnym wypadku
Zamawiający wyraźnie powtórzyłby wymóg, aby test został opublikowany przed datą 1 czerwca 2023 roku. O słuszności
przekonania Odwołującego co do skutku wyżej powołanej odpowiedzi na zadane pytanie przemawia okoliczność, iż
Zamawiający dokonał po ocenie oferty Odwołującego jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej bez skierowania do
Odwołującego jakichkolwiek żądań wyjaśnień. Zamawiający przechodząc do porządku dziennego wobec braku publikacji
wyniku testu zaoferowanego przez Odwołującego procesora przed dniem 1 czerwca 2023 roku potwierdził, iż jego
intencją było uchylenie wymagania co do daty publikacji testu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na pytanie potwierdził
tylko, że wymaga umieszczenia procesora w teście „CPU benchmark”, bez potwierdzenia wymogu daty testu 1 czerwca
2023 r., to wykonawcy mogli to zinterpretować w taki sposób, że Zamawiający odstąpił od wymogu dotyczącego daty
testu. Jeżeli Zamawiający nie chciał rezygnować z wymogu dotyczącego daty publikacji testu, to w takim przypadku
odpowiedź na zadane pytanie jest myląca i mogła wprowadzić w błąd wykonawców co do rzeczywistych intencji
Zamawiającego, co jednak nie może działać na niekorzyść wykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że powyższa niejednoznaczna i mogąca wprowadzić w błąd odpowiedź Zamawiającego
na pytanie wynikała z przyczyn dotyczących Zamawiającego i doprowadziła do sytuacji, że Odwołujący zrozumiał ją jako
rezygnację z wymogu dotyczącego daty testu. Tymczasem wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne
działają w zaufaniu do Zamawiającego i składają oferty m.in. zgodnie z informacjami uzyskanymi od Zamawiającego,
które często stanowią modyfikację bądź uzupełnienie SW Z. Zamawiający nie miał zatem podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej niezgodności z SW Z, tj. z uwagi, że zaoferowany przez Odwołującego procesor Intel Xeon
Gold 6426Y nie znajdował się na liście CPU benchmark na dzień 01.06.2023 r.
Nieuzasadnione jest przy tym twierdzenie Zamawiającego, że testu procesora nie było na liście CPU benchmark.
Test procesora znajdował się na liście, zatem został spełniony wymóg dotyczący umieszczenia procesora w teście
„CPU benchmark”. Przeprowadzony test nie pozwala jednak na ustalenie daty publikacji.
/dowód: wydruk testu CPU benchmark – na okoliczność spełnienia przez Odwołującego wymogu dot.
umieszczenia procesora w teście „CPU benchmark”/
Zaoferowane urządzenia posiadają zatem wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego, w tym w
szczególności oczekiwany przez Zamawiającego wymóg dotyczący
znajdowania się procesora na liście CPU benchmark.
Nie sposób przy tym uznać, aby pierwotne wymaganie Zamawiającego, aby test został
opublikowany najpóźniej w dacie 1 czerwca 2023 roku było wymaganiem racjonalnym, skoro data publikacji testy nie ma
wpływu na wyniki testu. Test wykonany 10 maja 2023 roku i test wykonany 10 sierpnia 2023 roku mają jednolitą wartość
poznawczą co do osiągów procesora.
W opinii Odwołującego Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty przed jej odrzuceniem. Skoro Zamawiający udzielił niejasnej
odpowiedzi na pytanie, która mogła prowadzić w błąd to Zamawiający powinien przeprowadzić wyjaśnienia w zakresie
dot. spełnienia ww. wymogu. Tzn. Zamawiający obowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp i na ich podstawie ostatecznie stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści SW Z. Zamawiający
zaniechał jednak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie testu CPU benchmark, naruszając tym
samym przepis art. 223. ust. 1 Pzp. W tej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z
SWZ było bezpodstawne, a co najmniej przedwczesne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2024 r. wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 25 października 2023 r., na którą powołuje się Odwołujący,
dotyczyła części 1 zamówienia (dostawa 4 sztuk serwerów) i w żaden sposób nie zmieniała pierwotnych wymagań opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym posiadania CPU benchmark - 29 000 (na dzień 1 czerwca 2023) dla
części 2 zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Podkreślić należy, że zastosowanie dyspozycji ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy,
iż rzeczona niezgodność treści oferty z SW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SW Z. Ponadto konieczne jest aby możliwe
było wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SW Z. Zaznaczyć przy tym należy, iż
co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SW Z, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków zamówienia, w tym poprzez
udzielanie wyjaśnień w odpowiedziach na pytania wykonawców, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba stwierdziła po analizie akt postępowania przetargowego oraz złożonych w postępowaniu odwoławczym
dowodów i zaprezentowanych stanowisk, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a więc nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz
art. 223 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 października 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6 dotyczące „OPISU
PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, Część 1, parametr „Procesor”: Czy Zamawiający zaakceptuje zaoferowanie serwera
wyposażonego w procesor Intel Xeon Gold 6438M, który spełnia wszystkie wymagania techniczne postawione w OPZ
przez Zamawiającego, ale nie jest notowany w teście „CPU benchmark”? Odpowiedział: „Zamawiający nie zaakceptuje
serwerów z procesorem niezgodnym z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wymaga w przypadku rozwiązań
alternatywnych umieszczenia procesora w teście „CPU benchmark”.
Izba stwierdziła, że z udzielonego pytania wprost wynikało, że pytanie to dotyczyło tylko i wyłącznie Opisu
Przedmiotu Zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. Nie można więc uznać, że odpowiedź ta w jakimkolwiek
zakresie zmieniała OPZ części 2 zamówienia. Fakt, że opis wymagań w zakresie procesora został - jak wskazywał
Odwołujący - opisany przez Zamawiającego początkowo w sposób „bliźniaczy”, nie powoduje, że dokonana zmiana w
sposób wyraźny odnosząca się do części 1 zamówienia, automatycznie rozciągała się na część 2 zamówienia.
Podkreślić należy, że wymogi SW Z należy interpretować ściśle i niedopuszczalna jest interpretacja niezgodna z
literalnym brzmieniem tego dokumentu. Skoro więc odpowiedź wpływająca na treść OPZ dotyczyła tylko części 1
zamówienia, to OPZ dotyczący części 2 pozostawał bez zmian, w konsekwencji obowiązkiem wykonawców było
zaoferowanie serwera, który spełniał wymagania postawione w OPZ i był notowany w teście CPU benchmark na dzień 1
czerwca 2023 r. W konsekwencji, skoro jak sam przyznał Odwołujący w odwołaniu, zaoferowany przez niego procesor
nie posiadał „publikacji wyniku testu zaoferowanego przez Odwołującego procesora przed dniem 1 czerwca 2023 roku”
uznać należało, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedłożył także dowodu potwierdzającego, że zaoferowany przez niego
procesor był notowany w teście CPU benchmark na dzień 1 czerwca 2023 r. Okoliczność, że Zamawiający nie wskazał
publikatora, w którym wyniki testów miały zostać opublikowane, w żaden sposób nie wyłączała obowiązku wykazania, że
oferowany procesor był notowany w teście CPU benchmark na dzień 1 czerwca 2023 r. Okoliczność braku wskazania
miejsca publikacji wyników testu, umożliwiała natomiast wykonawcy – jak wyjaśnił Zamawiający - wykazanie spełnienia
ww. wymogu OPZ poprzez odwołanie się do dowolnego dokumentu, z którego wynikałaby okoliczność przeprowadzenia
testów procesora na dzień 1 czerwca 2023r. Takiego dowodu jednak Odwołujący nie przedłożył, pomimo obciążającego
go ciężaru dowodowego wynikającego z art. 534 ust. 1 Pzp. Jak natomiast wynika z dowodów złożonych przez
Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 4 stycznia 2024r. i Zamawiającego złożonego na rozprawie (dowód nr
4) zaoferowany przez Odwołującego procesor nie był notowany w teście CPU benchmark na dzień 1 czerwca 2023 r.
W konsekwencji Odwołujący nie wykazał, że odrzucenie jego oferty naruszało przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
gdyż brak jest podstaw do spełnienia wymogu dotyczącego notowania zaoferowanego procesora na dzień 1 czerwca
2023 r. w teście CPU benchmark.
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Odwołującego do wyjaśnień w ww. postępowaniu w zakresie treści złożonej przez niego oferty. Wskazać
należy, że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń.
W ocenie Izby, w rozpoznawanym stanie faktycznym nie zaistniały jakiekolwiek wątpliwości co do treści OPZ i
wynikających z niego wymogów w zakresie części 2 zamówienia. Opis ten był jasny i precyzyjnie formułował wymagania
techniczne zarówno w części 1 jak i 2 zamówienia co do oferowanego procesora. Odwołujący nie wykazał, aby po
stronie Zamawiającego istniały jakiekolwiek wątpliwości, czy na dzień 1 czerwca 2023 r. procesor oferowany przez
Odwołującego był notowany w teście CPU benchmark. Co więcej Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uznał, że
taka notyfikacja na ten dzień nie miała miejsca, a Odwołujący okoliczności tej nie podważył.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego w postaci odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3528/23
(dowód nr 1) z uwagi na fakt, że działania Zamawiającego w tamtejszym postępowaniu nie miały znaczenia dla
rozpoznania niniejszej sprawy. Zauważyć należy, że Zamawiający na każdym etapie postępowania przetargowego może
zweryfikować wcześniej podjęte czynności i w sytuacji uznania ich za naruszające przepisy Pzp czy postanowienia SWZ
dokonać ich unieważnienia oraz zmiany, co też miało miejsce w niniejszym postępowaniu przetargowym. Izba oddaliła
również dowód stanowiący wydruk ze strony www.passmark.com (dowód nr 2) powołany na okoliczność wykazania
źródeł pochodzenia testów publikowanych na stronach cpubenchmarke.net. Dowód ten pozostawał bez wpływu na
ustalenie faktu notowania zaoferowanego procesora przez Odwołującego w teście CPU benchmark na dzień 1 czerwca
2023r. Oddaleniu podlegał również dowód z wydruku ze strony (dowód nr 3) złożony na okoliczność wykazania, że
procesor zaoferowany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu uzyskał wydajność wyższą od procesora
wzorcowego stwierdzając, że dowód ten nie miał znaczenia w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował wydajności procesorów, a jedynie fakt, że procesor ten
nie był notowany w teście CPU benchmark na dzień 1 czerwca 2023 r.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z
Przewodnicząca: …………………………………………………