Wyrok KIO 38/17

Sygn. akt: KIO 38/17 WYROK z dnia 30 stycznia 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2017 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „Elitelas” K. M. z siedzibą w Rozalinie (pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Durdach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głogów w Głogowie Małopolskim przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce (pełnomocnik) oraz Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna Z&D Zakład Usług Leśnych Z. D. z siedzibą w Przewrotnym zgłaszających swoje przystąpienie do postępoania odwoławczego o sygn. akt KIO 38/17 po stronie Zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „Elitelas” K. M. z siedzibą w Rozalinie (pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Durdach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „Elitelas” K. M. z siedzibą w Rozalinie (pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Durdach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „Elitelas” K. M. z siedzibą w Rozalinie (pełnomocnik) oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. P. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Głogowie Małopolskim oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Durdach na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głogów w Głogowie Małopolskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt: KIO 38/17 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głogów w Głogowie Małopolskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 listopada 2016 roku pod numerem 2016 S/211-384427. 2 stycznia 2017 roku działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018” w zakresie Pakietu nr 3, która to czynność polegała na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona. W związku z podjęta czynnością i zaniechaniami czynności przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: − czynność wyboru dla Pakietu 3 ww. zamówienia publicznego oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36- 130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245, − zaniechanie odrzucenia oferty dla Pakietu 3 zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018” jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36- 130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245, pomimo, iż oferta nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej (strona 15 SIWZ ust.III lit. b) w związku z pkt 6.5 strona 17 SIWZ), co do powtórzenia dla dwóch Pakietów (3 i 4) niniejszego Zamówienia, jako osoby nadzorującej, tej samej osoby tj. Z. D., mimo wyraźnego zakazu ze strony Zamawiającego, − zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty dla Pakietu 3 zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018”. Odwołujący wskazał na naruszenie następujących przepisów: − art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z., 36- 003 Przewrotne 245, wbrew treści tego przepisów, choć wyraźnie niezgodnie z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla realizacji Pakietów 3 i 4 wskazana była ta sama osoba, Z. D., z wykształceniem leśnym do nadzoru, choć na stronie 17 w ust. 6.5 w/w Specyfikacji znajduje się literalny zakaz: Jeśli Wykonawca ubiega się o udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazać tego samego doświadczenia, tego samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ani tych samych środków finansowych lub zdolności kredytowej w więcej niż jednym Pakiecie; − art. 91 ust. 1 ustawy przez to, iż Zamawiający nieprawidłowo wybrał jego zdaniem ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzględniający literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. ust 6.5. strona 17 SIWZ, − art. 91 ust. 1 poprzez to, iż nie wybrał zgodnie z brzmieniem tego przepisu oferty Odwołującego, choć to ona była najkorzystniejsza i zgodna z SIWZ; − art.7 ust. 1 i 3 poprzez wybór oferty F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o: − nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów' i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245 na realizację Pakietu 3 w/w Zamówienia, − zastosowanie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy i odrzucenie oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 ze względu na brak zgodności z SIWZ, − zbadanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 3 w/w zamówienia oferty Odwołującego; − zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego a także uiszczonych kosztów odwołania; − dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze: ∼ Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności warunków opisanych i dotyczących osób nadzorujących dla Pakietu 3 i 4 tj. ust. III lit.b) (stron 15), ust. IV lit.b) (strona 16) oraz zakazu zgłaszania tych samych osób w więcej niż jednym Pakiecie tego zamówienia ust 6.5. (str. 17) na okoliczność, iż zamawiający w swojej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał dla realizacji Pakietu 3 oraz Pakietu 4 w niniejszym zamówieniu do nadzoru po jednej osobie z wykształceniem leśnym wyższym lub średnim i jednocześnie zastrzegł, że osoba ta nie może być wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie, ∼ Ofert zgłoszonych przez konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245 na realizację Pakietu 3 oraz Pakietu 4 w/w Zamówienia w zakresie Części IV: Kryteria kwalifikacji, gdzie zarówno dla Pakietu 3 jaki i Pakietu 4 zgłoszony został jako osoba do nadzoru z odpowiednim wykształceniem Z. D. dla obu tych Pakietów na okoliczność nieuwzględniania przez Zamawiającego, że zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 na realizację Pakietu 3 i Pakietu 4 w/w Zamówienia i dokonania nieprawidłowego badania, oceny i wyboru oferty, która naruszała zarówno przepisy ustawy, jak i SIWZ, w zakresie dopuszczenia dla realizacji każdego z nich Z. D., co jest niezgodne z ust.6.5. SIWZ (strona 17); ∼ Zawiadomienie Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2016 r. dotyczące rozstrzygnięcia przetargu na okoliczność wyłonienia dla realizacji Pakietu 3 i Pakietu 4 jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245 na realizację w/w Zamówienia i dokonania nieprawidłowego badania, oceny i wyboru oferty, która naruszała zarówno przepisy ustawy, jak i SIWZ. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że oferta Odwołującego nie została odrzucona i była najkorzystniejsza wg. prawidłowo stosowanych kryteriów wyboru określonych przez Zamawiającego w SIWZ dla Pakietu 3 nin. zamówienia. Wymaga podkreślenia, że szkodą, jaką Odwołujący może ponieść jest możliwa utracona korzyść z tytułu ewentualnego nie zawarcia umowy, przy czym oferta jego nie została odrzucona, a różnica w punktacji między ofertą Odwołującego się a ofertą wybranego konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 wynosiła zaledwie 0,2 punktu na 100 możliwych Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głogów w trybie przetargu nieograniczonego dokonał rozstrzygnięcia w postępowaniu o zamówienie publiczne na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017- 2018” Pakiet l, Pakiet 2, Pakiet 3, Pakiet 4 i Pakiet S prowadzony w trybie przetargu nieograniczonego (nr post.: SA.270.65.2016). W postępowaniu tym, wyłącznie co do Pakietu 3, startował Odwołujący oraz konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 co do Pakietu 3, Pakietu 4 i Pakietu S. W dniu 23 grudnia 2016 r. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o rozstrzygnięciu, gdzie okazało się, że dla jego oferta była gorsza od oferty wybranej zaledwie o 0,2 punktu na 100 możliwych. W dniu 28 grudnia 2016 r. po przejrzeniu całości akt postępowania okazało się, że Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 pomimo, że podmiot ten zgłosił tę samą osobę – Z. D. - dla realizacji zadań z Pakietu 3 oraz jednocześnie z Pakietu 4, co zostało wyraźnie zakazane na stronie 17 w ust. 6.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie znajduje się literalny zakaz co do tego typu praktyki: Jeśli Wykonawca ubiega się o udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazać tego samego doświadczenia, tego samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ani tych samych środków finansowych lub zdolności kredytowej w więcej niż jednym Pakiecie.”. Zarówno dla Pakietu 3 (str. 15 SIWZ), jak i dla Pakietu 4 (str. 16 SIWZ), Zamawiający wymagał osobno osoby z wykształceniem leśnym wyższym lub średnim do sprawowania nadzoru nad realizacją zadań w ramach każdego z tych Pakietów. Konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 pomimo, że zgłosiło tę samą osobę – Z. D. - dla realizacji zadań z Pakietu 3 oraz jednocześnie z Pakietu 4 w postępowaniu dla realizacji obu tych Pakietów zostało wybrane jako podmiot z najlepszymi ofertami, mimo ewidentnego i oczywistego naruszenia warunków, jakie stawiało SIWZ Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego nie tylko naruszyło w bezpośredni sposób wyżej wskazane przepisy ustawy oraz warunki SIWZ, ale godzi w zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich uczestników postępowania realizowanego w trybie przetargu publicznego nieograniczonego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie przesłaną przez Zamawiającego a także stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu, jak również zawarte w pismach. Zamawiający, 16 stycznia 2017 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 16 stycznia 2016 roku Odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uczestnik postępowania odwoławczego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia 2017 roku pismo z dnia 26 stycznia 2017 roku Pismo procesowe. Uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2017 roku pismo z dnia 30 stycznia 2017 roku Pismo procesowe. Odwołujący podtrzymał odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: I. Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego: - art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. - art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 . - art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. II. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). III. Izba ustaliła: Postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w latach 2017-2018”. prowadzone jest przez Zamawiającego w częściach, z podziałem na pięć pakietów: - Pakiet 1 – leśnictwa: Bratkowice, Krzywa; - Pakiet 2 – leśnictwa: Budy, Czarna, Kłapówka; - Pakiet 3 – leśnictwa: Bór, Wysoka; - Pakiet 4 – leśnictwa: Hucisko, Turza; - Pakiet S – szkółka Sokołów. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego podjętych w zakresie Pakietu nr 3. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: − w dniu 23 grudnia 2016 roku Zamawiający ogłasza wynik postępowania również w zakresie Pakietu nr 3, − w dniu 2 stycznia 2017 roku Odwołujący składa przedmiotowe odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2016 roku. Odwołanie podlegało uzupełnieniom braków formalnych. − w dniu 16 stycznia 2017 roku Zamawiający unieważnił czynność badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w Pakiecie nr 3; o czynności tej Zamawiający powiadomił wykonawców składających oferty w postępowaniu. Odwołującego w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie: odwołanie wniesione jest od czynności wyboru oferty w dniu 23.12.2016 i zaniechania czynności odrzucenia oferty, co znalazło wyraz w czynności z dnia 23.12.2016 r.. Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2 ustawy, wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie. Izba wskazuje, że kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu naruszenia wynikające z podjętych czynności i zaniechań zostały zniesione przez Zamawiającego czynnością z dnia 16 grudnia 2017 roku, gdzie Zamawiający unieważnił czynność badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu z dnia 23 grudnia 2016 roku – co oznacza, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt. Izba podkreśla, że orzeczenie winno rozstrzygać o zarzutach żądaniach kierowanych wobec kwestionowanych czynności, a wpływają na ocenę zarzutów stawianych w odwołaniu. Podkreślenia wymaga, że Izba nie może pominąć w dniu wyrokowania tych czynności, które wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydania orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu: czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla Pakietu 3; zaniechanie odrzucenia w Pakiecie nr 3 oferty wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w zakresie zdolności zawodowej (strona 15 SIWZ ust.III lit. b) w związku z pkt 6.5 strona 17 SIWZ) z uwagi na wskazanie w Pakiecie 3 i Pakiecie 4 jako osoby nadzorującej, tej samej osoby tj. Zbigniewa Dziubka, mimo wyraźnego zakazu ze strony Zamawiającego; jak również zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty dla Pakietu nie istnieją - zostały przez Zamawiającego unieważnione. Izba podkreśla z całą stanowczością, że wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2016 r. czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru, badania oceny oferty wskazanego wykonawcy. Izba podkreśla, że Zamawiający unieważnił w dniu 16 stycznia 2017 roku zarówno czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jak również poprzedzające je czynności badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. Jednocześnie należy podkreślić, że Zamawiający nie uwzględnił odwołania z dnia 2 stycznia 2017 roku ani w całości ani w części, co oświadczył w trakcie rozprawy. Nieuprawniona tym samym jest argumentacją Odwołującego referująca do „uwzględnienia odwołania, jako niewyczerpującego wszystkich zarzutów odwołania”. Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób jasny i precyzyjny określa, że Zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez Zamawiającego, tj. musi został złożone przez Zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka Zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Izba podkreśla, że Odwołujący nie wskazał jaki to przepis zobowiązuje Zamawiającego do uwzględniania odwołania; Izba wskazuje, że nie istnieje taki przepis, a uwzględnienie zarzutów odwołanie jest prawem Zamawiającego. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał właśnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania przez Odwołującego, jednakże zarzutów odwołania nie uwzględnił. Izba wskazuje również, że w dniu 16 stycznia 2016 roku Zamawiający dokonał również ponownie czynności badania i oceny ofert oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; ten wybór oferty najkorzystniejszej jest nowym, innym wyborem stanowi nową czynność Zamawiającego – niewątpliwie czynność, która nie była objęta odwołaniem z dnia 2 stycznia 2016 roku. Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania - który aktualnie wyraża się w ponowionym wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 16 stycznia 2017 roku) – bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje. W tym miejscu Izba, za uzasadnieniem orzeczenia z 9 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2763/14, stawia pytanie, „jakie znaczenie i skutek oceny o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności, miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje w postępowaniu ponowiona czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której rozstrzygnięto. Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy – Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego. Oznacza to zatem, że Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań. Niezależnie zatem od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności, ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia. Należy zatem uznać, że także zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena czynności i zaniechań Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do tych czynności, jakie istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby dość do sytuacji, że w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane czynności, z których żadnej nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez Zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto czynności uzupełnienia określonych dokumentów a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym.” W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez Odwołującego było niezasadne. Uwzględniając powyżej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba odwołanie oddaliła. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że inne regulacje ustawowe odnoszą się do badania wykonawcy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zawarte w SWIZ wymagania Zamawiającego, a innych okoliczności - instytucji Prawa zamówień publicznych dotyczy podnoszenie niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy też naruszenie przepisów dotyczących kryteriów oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący:……………………………………………