Sygn. akt: KIO 3682/23
WYROK
z dnia 22 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2023 r. przez wykonawcę MOZAIK KIADÓ és Oktatasi Stúdió Korlátolt Felelősségű
Tarsaság z siedzibą w Szeged
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Mazowieckie
przy udziale wykonawcy M. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Horyzont M. R., zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1 oraz zarzutu z pkt 3 odwołania
i nakazuje Zamawiającemu:
1.1unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego;
1.3powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w ½ oraz Odwołującego w ½ i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem ½ wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:…………………….………..
Sygn. akt KIO 3682/23
U z asadnie nie
Zamawiający Województwo Mazowieckie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa
oprogramowania edukacyjnego wraz edukacyjnego wraz z instruktażem wdrożeniowym na potrzeby Zamawiającego
oraz Partnerów w projekcie „Mazowiecki program przygotowania szkół nauczycieli i uczniów do nauczania zdalnego”,
dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23 października 2023 r. pod numerem 2023/S 204-640501.
W dniu 7 grudnia 2023 r. wykonawca MOZAIK KIADÓ és Oktatasi Stúdió Korlátolt Felelősségű Tarsaság z siedzibą w
Szeged wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na:
1)odrzuceniu oferty Odwołującego;
2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Horyzont M. R. z pominięciem oferty Odwołującego się.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)naruszenie art. 253 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp – poprzez niesporządzenie
uzasadnienia stanu faktycznego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego oraz brak uzasadnienia prawnego
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, przez co Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu zweryfikowanie
prawidłowości podejmowanej czynności. Organ poprzestał na powołaniu podstawy prawnej decyzji, w tym również do
odrzucenia oferty na podstawie „odrębnych przepisów” nie wskazując na konkretne przepisy,
2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 6 ust. 1 i art.
25 ust. 3 w zw. z art. 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym
oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: e-IDAS), w zw. z art. 22 ust. 6 pkt c Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE poprzez uznanie, że:
o oferta Odwołującego nie została złożona w formie elektronicznej, podczas gdy Odwołujący złożył ofertę z
kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawierającym kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego i
nieprzeprowadzenie walidacji podpisu Odwołującego,
o wymagania złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest
wymaganiem nadmiernym utrudniającym oferentom złożenie zamówienia,
3)naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – poprzez dokonanie wyboru oferty
Horyzont M.R. jako najkorzystniejszej z pominięciem oceny oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego
została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
stwierdził, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 63 ust. 1 ustawy – oferta
jest niezgodna z przepisami ustawy oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 – oferta jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów
i wskazał, że zgodnie z art. 253 ust. 2 w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający jest zobowiązany do podania
uzasadnienia prawnego oraz faktycznego.
Czynność Zamawiającego nie spełniała w żadnym stopniu powyższego wymagania. Przedstawiona podstawa odwołania
wskazuje na zastrzeżenia Zamawiającego co do podpisu oferty przez Odwołującego, ale z treści zawiadomienia nie
wynika przyczyna faktyczna powodująca zastosowanie tej podstawy prawnej. Odwołujący nie otrzymał w wyczerpującej
informacji pozwalającej na dokonanie oceny czynności Zamawiającego, a wobec tego zmuszony jest do domyślania się
przyczyny. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił jego ofertę ze względu na niepodpisanie jej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym certyfikowanym w Polsce i nie był w stanie dokonać sprawdzenia podpisu złożonego przez
Odwołującego, który posłużył się węgierskim podpisem certyfikowanym. Jednak ze względu na brak jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego i prawnego powyższe jest jedynie domysłem Odwołującego. Rolą Zamawiającego jest
wyjaśnienie swoich działań w sposób niebudzący wątpliwości. Wskazanie jedynie na zastosowanie określonego
przepisu nie pozwala na ocenę subsumpcji, a nawet na ustalenia, czy jakakolwiek subsumpcja miała miejsce.
Zamawiający
w żaden sposób nie wyjaśnił stanu faktycznego stanowiącego podstawę swojego działania
i zastosowania przytoczonych przez siebie pod przepisów. Odwołujący wskazał, że przytoczona podstawa prawna art.
226 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi przesłankę otwartą i odwołanie do nieważności na podstawie przepisów odrębnych.
Zamawiający nie przytaczając zastosowanych przez siebie przepisów odrębnych uniemożliwił całkowicie dokonanie
oceny dokonanej czynności.
Odwołujący wskazał, że doktryna i orzecznictwo są jednolite w zakresie znaczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego
dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia
oferty ma doniosłe znaczenie, dlatego nie może być lakoniczne i niekompletne. Zamawiający przekazując wykonawcom
informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku
odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla
wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazywać powody odrzucenia. Brak jednoznacznego i zrozumiałego
za wykonawców uzasadnienia oferty może stanowić podstawę wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej
prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą domyślać się powodów, dla których czynność
została dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia
postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w
szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy
fragmentów orzeczeń wydanych w innych sprawach. Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność
podjętych wobec jego oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny wykluczenia go z
postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za
nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy
oceny zamawiającego nie podziela mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Odwołujący wskazał, że całkowity brak uzasadnienia faktycznego uniemożliwił prawidłowe skorzystanie przez
Odwołującego z uprawnienia do odwołania. Brak możliwości ustosunkowania się Odwołującego do czynności podjętych
przez Zamawiającego stanowi podstawę unieważnienia czynności Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2503/11 wskazała, że czynność odrzucenia
oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej
czynności. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego tak, aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do
wskazanych się przez zamawiającego uchybień ustosunkować, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać
się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.
Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty podlegały unieważnieniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dyskryminacji wykonawcy wspólnotowego Odwołujący wskazał, że zarzuca
Zamawiającemu dyskryminację ze względu na skorzystanie z usług węgierskiego dostawcy kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
Odwołujący wskazał, że na stronie Zamawiającego - dostęp 6.12.2023 godzina 14:59, zamieszczony jest link do polskich
dostawców kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Link przenosi na stronę Narodowego Centrum Certyfikacji - , gdzie
w zakładce rejestr usługi kwalifikowane znajduje się Rejestr dostawców usług zaufania oferujących usługi kwalifikowane.
Lista ta odnosi się wyłącznie do podmiotów i usług certyfikowanych w Polsce, co w związku z decyzją o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz wskazaną podstawą prawną pozwala domniemywać, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej
walidacji podpisu Odwołującego.
Zgodnie z art. 25 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. – eIDAS,
kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie, wydanym w jednym państwie członkowskim
jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w związku
z art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego, wykonawca w ramach postępowania przetargowego jest uprawniony do podpisania
oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym wydanym w innym państwie członkowskim niż Polska.
W związku z tym Odwołujący był uprawniony do złożenia oferty elektronicznym podpisem kwalifikowanym
certyfikowanym przez NISZ National Infocommunications Services Company Limited by Shares. Odwołujący, działając w
zaufaniu do narzędzia umożliwiającego danie ważności certyfikatu podpisu na dokumencie, udostępnionego przez
Komisję Europejską na stronie https://eidas.ec.europa.eu/efda/tl-browser/#/screen/search/file/1 podpisał dokument za
pomocą podpisu AVDH, który zgodnie z informacją posiada kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego CA/QC.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze uzasadnione wątpliwości do prawidłowości walidacji podpisu - brak
jakiegokolwiek dowodu na przeprowadzenie walidacji i wyników walidacji,
o której mowa w art. 32 Rozporządzenia eIDAS. Zamawiający nie przedstawił stanu faktycznego pozwalającego na
ocenę, że oferta Odwołującego nie została złożona w formie elektronicznej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wymaganie złożenia oferty w formie elektronicznej jest wymaganiem nadmiernym w
stosunku do treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z art. 22 ust. 6 pkt c, przewidującym dodatkowe
wymogi niż określone w Załączniku IV w przypadku korzystania z elektronicznego kanału składania i odbierania ofert.
Państwa członkowskie lub instytucje zamawiające są zobowiązane do akceptowania zaawansowanych podpisów
elektronicznych opartych na kwalifikowanych certyfikatach, uwzględniając czy te certyfikaty są wystawione przez podmiot
świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony na zaufanej liście przewidzianej w decyzji Komisji 2009/767/W E, składane
za pomocą bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisów lub bez takiego urządzenia, o ile spełnione są
następujące warunki:
(i)instytucje zamawiające ustanawiają wymagany format zaawansowanego podpisu
w oparciu o formaty ustanowione decyzją Komisji 2011/130/UE (29) oraz wprowadzają niezbędne środki
umożliwiające techniczne przetwarzanie tych formatów; w przypadku gdy stosowany jest inny format podpisu
elektronicznego, taki podpis lub elektroniczny nośnik dokumentu muszą zawierać informację o istniejących metodach
weryfikacji, odpowiadają państwa członkowskie. Metody weryfikacji umożliwiają instytucji zamawiającej weryfikację - w
trybie online, nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób niebędących rodzimymi użytkownikami danego języka -
otrzymanego podpisu elektronicznego jako zaawansowanego podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym
certyfikacie. Państwa członkowskie przekazują Komisji informacje na temat podmiotu świadczącego usługi weryfikacji
a Komisja podaje informacje otrzymane od państw członkowskich do wiadomości publicznej w internecie;
(ii) jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej
liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie
z tych podpisów.
Z powyższego wynika, że oferta złożona za pomocą kanału komunikacji elektronicznej przy wykorzystaniu podpisu
elektronicznego z kwalifikowanym certyfikatem nie może zostać odrzucona, a stosowanie dodatkowych wymogów
stanowi utrudnianie w udziale
w postępowaniu.
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 grudnia 1974 r. Yvonne van Duyn przeciwko
Home Office (Sprawa 41-74) dyrektywa ma bezpośredni skutek, jeżeli jej przepisy są bezwarunkowe oraz
wystarczająco jasne i precyzyjne.
W odniesieniu do zarzutu wadliwości wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wskazał, że w wyniku odrzucenia
oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty Horyzont M. R. jako oferty najkorzystniejszej. Ocena i wybór
oferty została dokonana przez Zamawiającego z pominięciem oceny oferty Odwołującego, która zostałaby
bezpodstawnie odrzucona. W związku z tym Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty nie poddając ocenie wszystkich ofert podlegających ocenie. Zamawiający dokonał wyboru przedwcześnie w
oparciu o niepełne porównanie ofert, a tym samym naruszył art. 239 ust. 1 Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 19 grudnia 2023 r. Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów
odwołania.
Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3,
w związku z art. 63 ust. 1 ustawy, ponieważ oferta była niezgodna z przepisami ustawy oraz na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp – oferta była nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 18
września 2001 r. o podpisie elektronicznym - podpis elektroniczny oznacza dane w postaci elektronicznej, które wraz z
innymi danymi,
do których zostały dołączone, lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis
elektroniczny. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca złożył ofertę, która została opatrzona podpisem elektronicznym
niewskazującym osoby składającej podpis. Wykonawca opatrzył ofertę podpisem niekwalifikowanym, co jest niezgodne z
zapisami ustawy jak wyżej oraz z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków
Zamówienia. W dniu 27 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego poprzez wysłanie
wiadomości za pośrednictwem platformy zakupowej
o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający wskazał, że przeprowadził badanie pliku pdf 1__formularz_oferty_120.pdf na stronie Komisji Europejskiej:
https://eidas.ec.europa.eu/efda/tl-browser/#/screen/home, w celu określenia, czy na rzeczonym pliku znajdują się
podpisy elektroniczne zgodne
z rozporządzeniem eIDAS. Podpisy takie nie zostały wykryte "results(0)" (zrzut ekranu), co oznaczało, że plik nie został
opatrzony podpisem kwalifikowanym.
Ponadto Zamawiający wskazał, że przeprowadził dwukrotnie, przy użyciu dwóch różnych kwalifikowanych walidatorów,
badanie pliku. Wynik badania przeprowadzony w Web Notarius wskazał, że podpis złożony na ofercie nie jest podpisem
kwalifikowanym.
Zamawiający podkreślił, że oferta zgodnie z ustawą powinna być złożona w formie elektronicznej. Forma elektroniczna to
PLIK opatrzony podpisem kwalifikowanym. Postać to PLIK. Zatem postawienie wymogu opatrzenia postaci (pliku)
podpisem kwalifikowanym jest de facto parafrazą ustawowej „formy elektronicznej” i oznacza opatrzenie pliku podpisem
kwalifikowanym. Nie ma tutaj mowy o jakimkolwiek stawianiu nadmiernych wymagań, ponieważ są to wymagania
ustawowe.
Niektóre z pozostałych plików załączonych do oferty zostały opatrzone pieczęciami elektronicznymi opartymi, co prawda
na kwalifikowanym certyfikacie, ale niespełniające wymogów ustawowych i niebędące kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Odwołujący do złożenia podpisów użył oprogramowania DocuSign, który jest międzynarodowym
odpowiednikiem często spotykanego w Polsce oprogramowania Autenti i sposób naniesienia podpisu lub pieczęci może
być bardzo różnorodna - domyślnie oprogramowanie, to może mieć ustawienia inne niż wymagane przez ustawę. O
niezrozumieniu tej materii przez Odwołującego może świadczyć fakt, że plik „1__formularz_oferty_120” oraz plik
„MozaikEducation_espd-response_2023Nov17” zostały podpisane zwykłym niekwalifikowanym podpisem
elektronicznym, natomiast pliki zaczynające się od „avdhA1”, „avdhA2”, „avdhA5”, „avdhA8”, zostały opatrzone
pieczęciami elektronicznymi opartymi na kwalifikowanym certyfikacie. Odwołujący mógł mieć na myśli, że faktycznie użył
kwalifikowanego certyfikatu, ale nie złożył podpisu, tylko pieczęć elektroniczną na formularzach.
Podpis kwalifikowany wykorzystywany przez wykonawcę do podpisywania wszelkich plików musi spełniać wymagania
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (eIDAS) (UE) nr 910/2014 – od 1 lipca 2016 roku, co oznacza, że
zgodnie z tym rozporządzeniem eIDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis
elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który
opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Jest poświadczony specjalnym certyfikatem
kwalifikowanym, który umożliwia weryfikację składającej podpis osoby. Tylko ta osoba, do której podpis i certyfikat są
przyporządkowane, może go używać.
Oprócz tego zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi:
1)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu,
2)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego,
3)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą
dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą,
4) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna.
Zamawiający wyjaśnił również, że na stronie prowadzonego postępowania widnieje pomocnicza informacja o rodzajach
podpisów, jakimi może posłużyć się wykonawca. Dla Wykonawcy wiążącym jest SW Z. Ani systemowe zapisy na stronie
prowadzonego postępowania, ani tym bardziej wiążący SW Z nie ograniczają w żaden sposób możliwości stosowania
podpisów kwalifikowanych. Zamawiający akceptował wszelakie podpisy kwalifikowane spełniające eIDAS, a domniemanie
jakoby Zamawiający nie dokonał prawidłowej walidacji podpisu było błędne. Udowodnił to poprzez przekazanie szeregu
dowodów walidacji podpisów, które stanowią załącznik do pisma Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił również szczególną uwagę na fakt, że każdy plik, który podlega weryfikacji (walidacji) ma tzw.
swoją sumę kontrolną, a to dlatego żeby mieć pewność, że nigdy nie naruszy się integralności struktury tegoż podpisu.
Tak samo, jak żadne dwie osoby nie mogą mieć takich samych odcisków palców, tak samo żadne dwa pliki nie mogą
mieć nigdy takich samych wartości sum kontrolnych. Jeśli plik został zmodyfikowany, jego suma kontrolna będzie inna
niż przed dokonaniem modyfikacji. Dlatego Zamawiający dołączył
do niniejszego pisma pliki zawierające weryfikację oferty oraz walidację plików z sumą kontrolną każdego z nich.
Oprócz tego, Zamawiający na potwierdzenie prawidłowości i zasadności swoich argumentów załączył opinię wykonaną
przez M. T., partnera w Obserwatorium.biz, eksperta normalizacyjnego podpisu elektronicznego, uczestniczącego w
pracach komitetu technicznego ESI ETSI (Europejskiego Instytutu Norm Telekomunikacyjnych) oraz eksperta Polskiej
Izby Informatyki i Telekomunikacji ds. identyfikacji, uwierzytelnienia i podpisu elektronicznego.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnił zarzutu nieprawidłowego wyboru
Wykonawcy Horyzont M. R. i tym samym podtrzymał dotychczasowe stanowisko, uznając że oferta ww. Wykonawcy
została wybrana w sposób prawidłowy.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania
nie wystąpiła.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
D o postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca Maciej Roth, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Horyzont M. R., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący w piśmie z dnia 19 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i
rozprawie.
Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w §
7 ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty
stanowiące załączniki do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uczestnika.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę
W § 14 w ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z załącznikami w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z
art. 63 ust. 1 p.z.p, przygotowaną w języku polskim, składa się pod rygorem nieważności wyłącznie w formie
elektronicznej (art. 781 Kodeksu cywilnego określa, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wymagane jest spełnienie dwóch przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym), w ust. 16, że ofertę z załącznikami, w tym JEDZ, Wykonawca podpisuje
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego
podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone
w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej
(tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1797).
W dnia 27 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Przystępującego oraz że
w przedmiotowym postępowaniu w części I i II odrzucono ofertę Odwołującego.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zamawiający wskazał: Oferta ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3, w związku z art. 63 ust. 1 ustawy – oferta jest niezgodna z przepisami ustawy oraz na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 4 ustawy – oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W toku badania i oceny oferty
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca złożył ofertę, którą opatrzył podpisem niekwalifikowanym, co jest niezgodne z
zapisami ustawy jak wyżej oraz z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w § 14 ust. 5 oraz ust. 16
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę przygotowaną w
języku polskim, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy składa się pod rygorem nieważności wyłącznie w formie elektronicznej.
Art. 781 Kodeksu cywilnego określa, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie
dwóch przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza - wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej
usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniające wymogi
bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (tj.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1797).
Ponadto podpis kwalifikowany wykorzystywany przez Wykonawcę do podpisywania wszelkich plików musi spełniać
wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (eIDAS) (UE) nr 910/2014 – od 1 lipca 2016 roku, co
oznacza, że zgodnie z tym rozporządzeniem eIDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis
elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który
opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Jest poświadczony specjalnym certyfikatem
kwalifikowanym, który umożliwia weryfikację składającej podpis osoby. Tylko ta osoba, do której podpis i certyfikat są
przyporządkowane, może go używać.
Oprócz tego zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi:
1)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu,
2)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego,
3)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą
dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą,
4)jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna.
W związku z powyższym oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu.
W dniu 7 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz
stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty
podniesione w pkt 1 i 3 odwołania okazały się zasadne, natomiast zarzut nr 2 odwołania został przez Izbę oddalony jako
niezasadny.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
Stosownie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej
lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając
uzasadnienie faktycznie i prawne.
Obowiązkiem zamawiającego jest podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego tak
w odniesieniu do informacji dotyczących wybory oferty najkorzystniejszej, jak i informacji
o odrzuceniu oferty. Wymóg uzasadnienia stanowiska zamawiającego w odniesieniu do odrzucenia oferty, zgodnie z art.
253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie spełnia wyłącznie podanie podstawy prawnej zamiast uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich
opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne
podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały
wykonawcom wyjaśnione, tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wydanie II pod redakcją H. N., M. W.,
Warszawa 2023 r, str. 775.
Należy podkreślić, że Izba ocenia czynności dokonane przez zamawiającego w postępowaniu w oparciu o uzasadnienie
tych czynności oraz dokumenty, które stanowią podstawę decyzji Zamawiającego. W niniejszej sprawie, Izba ustaliła, iż
oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp jako oferta
niezgodna
z przepisami ustawy oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy – oferta nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, natomiast jeśli chodzi o
uzasadnienie faktyczne wskazał jedynie, że w trakcie badania i oceny oferty stwierdził, że wykonawca złożył ofertę, którą
opatrzył podpisem niekwalifikowanym, co jest niezgodne z zapisami ustawy oraz wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ.
Izba stwierdziła, że poza przytoczonym powyżej stwierdzeniem: „wykonawca złożył ofertę, którą opatrzył podpisem
niekwalifikowanym, co jest niezgodne z zapisami ustawy oraz wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z”,
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie zawierało wskazania jakichkolwiek dalszych, bardziej szczegółowych
przyczyn decyzji Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego było lakoniczne.
Izba wskazuje, że zamawiający nie może przedstawić jedynie wyniku czynności, które złożyły się na ocenę oferty.
Zamawiający ma obowiązek wskazania, jakie przyczyny legły u podstaw jego decyzji oraz ich wyjaśnienie.
Podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego nie została wyjaśnione przez Zamawiającego.
Izba podkreśla, że prawidłowe i szczegółowe uzasadnienie czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego ma
istotne znaczenie, ponieważ stanowi ono podstawę podjęcia przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środka ochrony
prawnej, jak i sformułowania zarzutów odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 122/22, wskazała: „To na podstawie informacji
przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków
ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się
do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Skład orzekający w pełni powyższe stanowisko podziela.
W sytuacji, gdy Odwołującemu nie zostało przedstawione przez Zamawiającego konkretne uzasadnienie faktyczne
czynności odrzucenia jego oferty, a zarzuty odwołania Odwołujący sformułował w oparciu o swoje przypuszczenia co do
przyczyn odrzucenia jego oferty, Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie
spełniło swojej roli.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego było
wyczerpujące.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ została
opatrzona podpisem elektronicznym niewskazującym osoby składającej podpis. Zamawiający w piśmie – odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że przeprowadził badanie pliku pdf 1__formularz_oferty_120.pdf – oferty Odwołującego na stronie
Komisji Europejskiej: https://eidas.ec.europa.eu/efda/tl-browser/#/screen/home, w celu określenia, czy na pliku znajdują
się podpisy elektroniczne, zgodne z rozporządzeniem eIDAS oraz wyjaśnił, że podpisy takie nie zostały wykryte
"results(0)" (zrzut ekranu), a to oznaczało, że plik nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym. Zamawiający wskazał
ponadto, że przeprowadził badanie pliku dwukrotnie, przy użyciu dwóch różnych kwalifikowanych walidatorów, a wynik
badania przeprowadzony w Web Notarius wskazał, że podpis złożony na ofercie nie był podpisem kwalifikowanym.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił, dlaczego uznał, że oferta Odwołującego nie odpowiadała wymaganiom
Zamawiającego oraz na dowód powyższego załączył dokumenty dotyczące walidacji podpisu na ofercie Odwołującego.
Izba stwierdziła, że wszelkie okoliczności ustalone przez Zamawiającego w trakcie badania oferty Odwołującego powinny
znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a nie dopiero w pismach w postępowaniu
odwoławczym, tak aby mógł on zapoznać się z nimi, a w wypadku braku zgody z oceną Zamawiającego miał możliwość
do niej ustosunkować i sformułować zarzuty odwołania Odwołujący z całą pewnością został pozbawiony takiej
możliwości.
Wobec powyższego odwołanie w powyższym zakresie należało uwzględnić.
Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania jako zarzut przedwczesny.
Brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego spowodował,
że Izba nie mogła rozpoznać odwołania w powyższym zakresie
i ocenić, czy czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa.
Rolą Izby jest ocena czynności Zamawiającego, a nie zastępowanie zamawiającego
i dokonywanie samodzielnych ustaleń w sprawie. Ocena dokonywana przez Izbę nie mogła wykraczać poza wskazane w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego okoliczności.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, w oparciu o jakie dokumenty
i przeprowadzone czynności została podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zatem Izba nie mogła w powyższym zakresie oprzeć się na dowodach, przedstawionych przez Zamawiającego:
raportów z walidacji podpisu na ofercie Odwołującego, opinii prawno-technicznej z 31 maja 2022 r., jak również
dokumentach przedstawionych przez Przystępującego. Izba nie włączyła do materiału dowodowego dokumentu z 22
listopada 2023 r. przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nie został on przetłumaczony na język polski.
Zgodnie z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp, wszystkie dokumenty przedstawia się
w języku polskim.
W ramach powyższego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dyskryminację ze względu na skorzystanie z
usług węgierskiego dostawy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia
faktycznego decyzji Zamawiającego, Izba nie mogła stwierdzić, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
z powodu skorzystania przez Odwołującego z usług węgierskiego dostawcy podpisu elektronicznego, a więc w
powyższym zakresie czynność Zamawiającego została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jak również, że odrzucenie oferty Odwołującego związane było z niespełnieniem
przez Odwołującego dodatkowych wymogów ponad wymogi określone w Załączniku IV Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, ponieważ powyższa okoliczność nie wynikała z uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego.
Z uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego wynikało jedynie, jak podniesiono już powyżej, że wykonawca złożył
ofertę, którą opatrzył podpisem niekwalifikowanym, co było,
w ocenie Zamawiającego, niezgodne z zapisami ustawy oraz wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z.
Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne przyczyny legły u podstaw jego wniosku o braku zgodności oferty
Odwołującego z przepisami ustawy oraz wymaganiami określonymi w SWZ.
Izba uwzględniła zarzut nr 3 odwołania jako pozostający w związku z zarzutem nr 1 odwołania.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Izba uznała, że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 557 oraz art. 574,
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając nimi po połowie
Odwołującego oraz Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………………