Sygn. akt: KIO 3667/24
WYROK
Warszawa, dnia 31 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
VOYAGER” sp. z o.o., ul. Papieża Jana Pawła Il 3, 59-800 Lubań,
w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Lubański, ul. Mickiewicza 2, 59-800 Lubań,
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
·wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o., Baworowo 16F, 59-820 Leśna,
·wykonawcy K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA, Baworowo 43A, 59-820
Leśna,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w obu częściach zamówienia: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert wykonawców Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp.
z o.o. oraz K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 3667/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiat Lubański, ul. Mickiewicza 2, 59-800 Lubań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego”, numer referencyjny: IZP.272.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2024 r., nr 135/2024 418017-2024.
W dniu 07.10.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy„Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej VOYAGER” sp. z o.o., ul. Papieża Jana Pawła Il 3, 59-800 Lubań(dalej: „Odwołujący”), w
którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej (dalej „PKS w Leśnej”) oraz
K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Bielawa B.K., ul. Baworowo 43A, 59-820 Leśna (dalej:
„FHU Bielawa”) w obu częściach zamówienia (tj. w Części 1 i Części 2), pomimo że Zamawiający mógł stwierdzić na
podstawie wiarygodnych przesłanek, iż pomiędzy tymi wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji, w szczególności z uwagi na fakt, iż obaj ww. wykonawcy działają na rynku lokalnym jako
„Grupa Bieleccy” oraz istnieją pomiędzy nimi na tyle ścisłe powiązania osobowe i majątkowe, które rodzą uzasadnione
podejrzenie wspólnego działania w postępowaniu, polegającego w szczególności na złożeniu oddzielnych ofert w
postępowaniu w sytuacji w której podmioty te nie mają uzasadnionego interesu w konkurowaniu między sobą,
2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców PKS w Leśnej oraz FHU
Bielawa, pomimo iż obie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie
przetargowej,
3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, pomimo iż
treść ofert obu wykonawców jest niezgodna z dokumentami zamówienia w zakresie, w jakim obaj wykonawcy oferują
realizację zamówienia przy pomocy pojazdów zeroemisyjnych niezgodnych z wymaganiami określonymi w SWZ.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„VII. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. (…)
4. Skoro złożenie ofert przez podmioty należące do grupy kapitałowej jest zawarciem porozumienia, które ma na celu
zakłócenie konkurencji, co wynika wprost z porównania początkowego i końcowego fragmentu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp,
to złożenie ofert przez podmioty powiązane w podobny sposób również powinno być tak interpretowane.
5. Innymi słowy, złożenie ofert w tym samym postępowaniu przez podmioty tak ściśle powiązane i współpracujące ze
sobą stanowi wystarczająco „wiarygodną przesłankę” do tego, że oferty te zostały złożone w porozumieniu mającym na
celu zakłócenie konkurencji. Przy czym art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP nie wymaga od Zamawiającego udowodnienia zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się
na wiarygodnych przesłankach, że do zawarcia takiego porozumienia doszło.
6. W Postępowaniu istnieją poważne i wiarygodne przesłanki wskazujące na to, iż wykonawcy PKS w Leśnej oraz FHU
Bielawa zawarli ze sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
7. Pani A.B., będąca jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu PKS w Leśnej i Pan K.B. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą FHU Bielawa K.B. są małżeństwem. Podkreślenia wymaga, iż na rynku lokalnym
obaj wykonawcy działają jako „Grupa Bieleccy” co, w powiązaniu z przytoczonymi powyżej okolicznościami, w ocenie
Odwołującego wskazuje na istnienie pomiędzy nimi powiązań co najmniej takich, jakie charakteryzują grupę kapitałową.
8. Okoliczności wskazujące na bardzo ścisłą współpracę wskazującą na prowadzenie wspólnej (a nie konkurencyjnej)
działalności przez oboje małżonków, a co za tym idzie przez obu wykonawców tj. PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, a w
konsekwencji na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji są następujące:
a.Pani A.B., zgodnie z oświadczeniem złożonym w KRK, zamieszkuje pod tym samym adresem, pod którym Pan K.B.
prowadzi działalność gospodarczą: (…)
b.Oba podmioty prowadzą działalność pod wspólnym szyldem „Grupa Bieleccy”, co podkreślają na swoich stronach
internetowych i w ramach tej grupy ściśle ze sobą współpracują, na co wskazują następujące okoliczności:
i.Obaj wykonawcy posiadają infolinię o tym samym numerze.
Dowód: linki do stron:
.pI/busy-zgorzelec.html
.
ii.Na stronie należącej do męża (FHU Bielawa) znajduje się adres i numer konta spółki żony (PKS w Leśnej), wraz z
informacją, iż na to konto należy wpłacać opłaty za bilety miesięczne,
Dowód: link do strony:
https://bieleccybus.pl/przewozy-pracownicze-niemcy.html
iii.W różnych postępowaniach o zamówienie publiczne obaj wykonawcy tj. FHU Bielawa oraz PKS w Leśnej
oświadczają, iż są właścicielami tych samych pojazdów, co oznacza, że posiadają wspólny majątek i wspólnie
wykorzystują go do realizacji zamówień. Dotyczy to m.in. następujących pojazdów: DLBW C60, DLBXR81, DLBLH62
wykorzystywanych również w Postępowaniu (…)
iv.Na stronach internetowych obu wykonawców widnieje pojazd o tych samych numerach rejestracyjnych: Setra-S515HD WGM 76466
Dowód: linki do stron:
https://pkslesna.nasza-flota/
W postępowaniach prowadzonych w okolicznych gminach PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa (poza jednym
wyjątkiem, w którym również doszło do niedozwolonego porozumienia) nigdy nie konkurują ze sobą. Ofertę składa
zawsze tylko jeden z wykonawców. Dla przykładu: w przetargach organizowanych przez Gminę Leśna oferty składa
wyłącznie FHU Bielawa K.B., mimo iż PKS w Leśnej ma również siedzibę w Leśnej i jest to jego teren działalności; w
Gminie Węgliniec ofertę przetargów przetargach składa wyłącznie PKS w Leśnej i nie konkuruje z FHU Bielawa, w
Gminie Sulików ofertę w przetargach składa wyłącznie PKS w Leśnej i nie konkuruje z FHU Bielawa. W pozostałych
gminach małżonkowie składają oferty na zmianę, również nie konkurując ze sobą.
vi. W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubań, którego przedmiotem był „Przewóz uczniów do szkół na terenie
Gminy Lubań w oparciu o komunikację regularną na podstawie ulgowych biletów miesięcznych w roku szkolnym
2024/2025” Pan K.B. podpisał i złożył dwa oświadczenia na druku firmowym PKS w Leśnej, pomimo iż w tym
postępowaniu ofertę złożył FHU Bielawa, a nie PKS w Leśnej. Powyższe potwierdza ścisłą współpracę obu
wykonawców przy składaniu ofert i możliwość korzystania z zasobów obu firm. (…)
c.Ponadto, istnieje szereg okoliczności, które wskazują, iż małżonkowie współpracowali również przy złożeniu ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
i.FHU Bielawa (działalność męża) jako adres e-mail do kontaktu wskazało w ofercieb., który, jak wynika z odpisu z
KRS złożonego w toku postępowania przez PKS w Leśnej, należy do PKS w Leśnej (spółki żony). Powyższe
oznacza, iż wszystkie informacje przekazywane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu (w tym
wezwania do wyjaśnień) kierowane do FHU Bielawa trafiałyrównież bezpośrednio do wiadomości PKS w Leśnej.
(…)
ii.Jak wynika z danych zawartych w plikach stanowiących ofertę, obie oferty zostały sporządzone i wysłane z tego
samego komputera.
iii.Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców, pomimo widocznego starania, aby wyglądały
inaczej, zawierają bardzo podobne sformułowania i argumenty.
9. Podsumowując, tak ścisłe powiązania istniejące pomiędzy FHU Bielawaoraz PKS w Leśnej wskazują, iż
małżonkowie, składając oferty w Postępowaniu, działali w porozumieniu.
10. Jak wynika z orzecznictwa zarówno KIO jak i Sądu Okręgowego w Warszawie do ziszczenia się przesłanki
wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wystarczające jest oparcie się przez Zamawiającego na wiarygodnych
przesłankach zaistnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami. (…)
11. Okoliczność pozostawania przez wykonawców w tej samej grupie kapitałowej nie będzie stanowiło przesłanki
wykluczenia, jeżeli wykonawcy wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zarówno FHU Bielawa
jak i PKS w Leśnej mając świadomość istniejących pomiędzy nimi powiązań, nie tylko oświadczyli, że nie należą do tej
samej grupy kapitałowej, lecz również nie podjęli nawet próby wykazania, iż przygotowali swoje oferty niezależnie od
siebie. Przy czym w przypadku podmiotów powiązanych, w przeciwieństwie do Zamawiającego, podmioty te
zobowiązane są do „wykazania” że przygotowały oferty niezależnie od siebie. Podkreślenia wymaga, że o ile przepis art.
108 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, iż zamawiający może na podstawie wiarygodnych przestanek stwierdzić zawarcie
niedozwolonego porozumienia przez wykonawców i wykluczyć ich z postępowania, to przyznane wykonawcom prawo do
skutecznego zanegowania takiego uprawnienia zamawiającego uzależnione jest już od „wykazania” wskazanych w tym
przepisie okoliczności. „Wykazanie" - w odróżnieniu od uzyskania "wiarygodnych informacji" jest natomiast niczym
innym, niż udowodnieniem dowolnymi środkami dowodowymi zajścia takich okoliczności (…).
12. Podkreślenia wymaga, iż małżonkowie nie złożyli żadnych wyjaśnień.
13. Analiza ofert złożonych przez PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa wskazuje na to, iż wykonawcy działali z zamiarem
ograniczenia konkurencji. Już samo złożenie dwóch ofert w Postępowaniu znacząco zwiększa szansę obu
wykonawców, działających w porozumieniu, na uzyskanie zamówienia, zakłócając uczciwą konkurencję. (…)
14. Zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, Zamawiający oceniał m.in.
K = koszt realizacji usługi,
R = maksymalną wysokość rekompensaty.
15. Przy czym cena jaką zapłaci Zamawiający za realizację zamówienia jest wskazana przez wykonawców w ofertach
wyłącznie jako „maksymalna wysokość rekompensaty”. Zamawiający nie będzie płacił za „koszt realizacji usługi”, który
służył jedynie jako kryterium oceny ofert.
16. Zamawiający zamawia wykonanie usługi autobusami w ilości:
część 1 - 441 082 wozokilometrów i jest w stanie dopłacić rekompensatę maksymalnie po 3,34 zł za każdy
wozokilometr, czyli w sumie kwotę 1 473 213,88 zł,
część 2 - 526 355,85 wozokilometrów i jest w stanie dopłacić rekompensatę maksymalnie po 3,34 zł za każdy
wozokilometr, czyli w sumie kwotę 1 758 028,54 zł.
17. PKS w Leśnej zaoferował:
w części 1:
·koszt realizacji usługi - 4,20 zł brutto (3,89 zł netto) czyli 4,20 x 441 082 wzkm = 1 852 544,40 zł - parametr nie
stanowiący ceny oferty;
·maksymalną wysokość rekompensaty 1,3 zł za 1 wzkm, łącznie 573 406,60 zł - faktyczna cena oferty.
w części 2:
·koszt wykonania usługi - 4,20 zł x 526 355,85 wzkm = 2 210 694,57 zł - parametr nie stanowiący ceny oferty;
·maksymalną wysokość rekompensaty - 1,3 zł x 526 355,85 wzkm = 684 262,61zł - faktyczna cena oferty;
łączna oczekiwana rekompensata w obu częściach: 1 257 669,21 zł.
18. FHU Bielawa zaoferował w obu częściach:
·koszt wytworzenia usługi na poziomie 4,1 zł brutto (3,80 zł netto), parametr nie stanowiący ceny oferty;
·rekompensaty w kwocie 2,34 zł do 1 wzkm, co daje odpowiednio
część 1
- 2,34z x 441 082,00 wzkm = 1 032 131 ,88 zł - faktyczna cena oferty
część 2
- 2,34 zł x 526 355,85 wzkm = 1 231 672,69 zł - faktyczna cena oferty
łączna oczekiwana rekompensata w obu częściach: 2 263 804,57 zł.
19. Odwołujący zaoferował:
·koszt wytworzenia usługi na poziomie 4,97 brutto (4,60zł netto) parametr nie stanowiący ceny oferty;
·rekompensaty w kwocie:
·2,2 zł (część 1) i 2,8 zł (część 2) do 1 wzkm, co daje odpowiednio
część 1
- 2,2 zł x 441 082,00 wkm = 970 380,40 złotych - faktyczna cena oferty
część 2
- 2,78 zł x 526 355,85 wkm = 1 463 269,26 złotych - faktyczna cena oferty
20. Jak wynika z powyższego zestawienia rekompensata zaoferowana przez Odwołującego i FHU Bielawa jest zbliżona:
a.Dla części 1 zamówienia są to kwoty odpowiednio 2,20 zł (Odwołujący) oraz 2,34 zł (FHU Bielawa) - Odwołujący
otrzymał mniej punktów w kryterium kosztu realizacji, dlatego jego oferta uplasowała się na trzeciej pozycji.
b.Dla części 2 zamówienia są to kwoty odpowiednio 2,78 zł (Odwołujący) oraz 2,34 zł (FHU Bielawa)
21. Natomiast PKS w Leśnej zaoferowało rekompensatę w wysokości 1,3 zł w obu częściach, co powoduje, że oferta
tego wykonawcy jest o 40.91% i 54,7 % tańsza od oferty Odwołującego oraz o 44,44% tańsza od oferty (FHU Bielawa).
22. Oferta PKS w Leśnej zawiera najniższą cenę (najniższą oczekiwaną rekompensatę) odbiegającą od pozostałych cen
w przetargu. Biorąc pod uwagę analizę cen na lokalnym rynku, oferta z tak niską ceną gwarantowała de facto uzyskanie
zamówienia. Jednocześnie, gdyby w przetargu zostały złożone tylko dwie oferty, to PKP w Leśnej mogłoby nie podpisać
umowy lub doprowadzić do odrzucenia swojej oferty co zapewniłoby uzyskanie zamówienia przez FHU Bielawa w
znacznie korzystniejszej cenie. Złożenie dwóch ofert, jednej z ceną bardzo niską, a drugiej z ceną rynkową,
zabezpieczało małżeństwo wykonawców działających w porozumieniu przed sytuacją, w której tańsza oferta, tj. oferta
PKS w Leśnej zostałaby odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną. W takiej sytuacji zamówienie dostałby mąż K.B.
działający pod firmą FHU Bielawa i realizowałby zamówienie po dużo korzystniejszej cenie. Różnica pomiędzy ofertami
PKS w Leśnej a FHU Bielawa wynosi bowiem sumarycznie 1 006 135,36 zł.
23. Jednocześnie, składanie ofert przez PKS w Leśnej w tak niskiej cenie nakierowane jest na wyeliminowanie
Odwołującego z rynku, o czym szerzej w pkt VIII Odwołania.
VIII. Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji.
(…) 5. W pkt VII odwołania, Odwołujący szeroko opisał, okoliczności wskazujące na zawarcie pomiędzy małżonkami w
Postępowaniu niedozwolonego porozumienia. W tym miejscu Odwołujący ponawia wszystkie okoliczności i dowody
wskazane w pkt VII odwołania mające na celu wykazanie ścisłej współpracy pomiędzy PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa
a także wystąpienia zmowy przetargowej.
6. Analiza zachowania PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w postępowaniach na lokalnym rynku na przestrzeni ostatnich
miesięcy, w tym oferowanych cen wskazuje, iż porozumienie to ma na celu wykluczenie Odwołującego z rynku.
7. Wskazują na to m.in. następujące okoliczności:
a.W postępowaniach prowadzonych przez gminy, które pozostają poza zasięgiem działania Odwołującego, przy
analogicznym koszcie wykonywania usług, ceny oferowane przez PKS w Leśnej lub FHU Bielawa, są znacznie
wyższe od cen oferowanych w postępowaniach w których ofertę składa Odwołujący.
b.W postępowaniach prowadzonych przez gminy, które pozostają poza zasięgiem działania Odwołującego PKS w
Leśnej lub FHU Bielawa nie składają równocześnie ofert wzajemnie konkurujących, a w przypadkach gdy
zamawiający dokonuje podziału zadań na części - dzielą się rynkiem (przykład - przetarg Bogatynia).
8. Niemniej jednak, wszystkie opisane powyżej okoliczności, wskazują jednoznacznie, iż oferty złożone przez PKS w
Leśnej oraz FHU Bielawa w obu częściach zamówienia zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a
tym samym podlegają odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.
IX. Zarzuty dotyczące niezgodności ofert PKP w Leśnej oraz FHU Bielawa z treścią SWZ.
1. Ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zarówno przez PKP w Leśnej jak i FHU Bielawa wynika, iż obaj
wykonawcy zamierzają realizować zamówienie niezgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego SW Z, a w
konsekwencji oferty przez nich złożone powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
2. W treści Załącznika nr 1 do Umowy, w pkt 2. Parametry techniczne autobusów (Tabela nr 1): ppkt 2.2. Klasa emisji
hałasu i czystości spalin* Zamawiający wskazał, iż:
„*Zamawiający wymaga, aby udział autobusów wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, w całkowitej liczbie
autobusów objętych niniejszym zamówieniem wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być
osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.”
3. Na stronach od 1 do 6 Zamawiający wskazał jakie pojazdy są dopuszczone do realizacji usługi. Wynika z tego, że są
trzy klasy pojazdów A, A1 i C, przy czym tylko klasa C dotyczy busów od 14 miejsc siedzących, pozostałe mają mieć
minimum 25 siedzących, a łącznie ze stojącymi minimum 40. (…)
5. To oznacza, że wymóg zastosowania taboru zeroemisyjnego dotyczy wyłącznie autobusów w kategorii M3. Zgodnie z
art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2018/858: kategoria M3: pojazdy silnikowe o masie maksymalnej przekraczającej 5 ton,
mające więcej niż osiem miejsc siedzących poza miejscem siedzącym kierowcy niezależnie od tego, czy w tych
pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących. (…)
6. Tymczasem zgodnie z kosztorysami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a także dokumentacją
załączoną do wyjaśnień RNC obaj wykonawcy oświadczyli, iż pojazdy elektryczne, którymi zamierzają realizować
zamówienie, to pojazdy poniżej DMC 5t.
a. PKS w Leśnej - wskazało iż będą to samochody MAN TGE 3.140e - o DMC 3,5t;
b. PHU Bielewa - wskazało Mercedesy Sprinter - o DMC 3,5t;
7. Obydwa rodzaje pojazdów nie spełniają zatem wymagania dostosowania taboru do wymogów ustawy o
elektromobilności, co w konsekwencji oznacza niezgodność treści ofert z treścią SWZ.
8. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO i SO wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wskazany w nich
sposób realizacji zamówienia, stanowią integralną cześć złożonej oferty. (…)
9. Wobec powyższego, oferty PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, którzy oferują wykonanie zamówienia przy pomocy
pojazdów zeroemisyjnych niespełniających wymagań postawionych przez Zamawiającego w SW Z, podlegają odrzuceniu
jako niezgodne z treścią dokumentów zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.”
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu,
3)odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w obu częściach zamówienia,
4)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
·Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o., Baworowo 16F, 59-820 Leśna (dalej: „Przystępujący
PKS Leśna”),
·K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA, Baworowo 43A, 59-820 Leśna (dalej:
„Przystępujący Bielawa”).
Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.
W dniu 14.10.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z
dnia 14.10.2024 r. Odwołujący złożył dowody w sprawie. Ponadto Przystępujący PKS w Leśnej pismem z dnia
18.10.2024 r., zaś Przystępujący Bielawa pismem z dnia 27.10.2024 r. przedstawili swoją argumentację wraz z
dowodami. W trakcie posiedzenia Odwołujący i obaj Przystępujący złożyli kolejne dowody.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechania Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
ZARZUT 1
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Przytoczony wyżej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art.
57 ust. 4 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/W E (dalej „dyrektywa klasyczna”) o treści: Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu
zakłócenie konkurencji. Po pierwsze zatem, należy zwrócić uwagę, że zarówno ustawodawca unijny, jak i polski
posługują się niedookreślonym sformułowaniem „zakłócenia konkurencji”, co oznacza, że w grę mogą wchodzić różnego
rodzaju niesprecyzowane w ww. przepisach działania bądź zaniechania wykonawców, które w danym stanie faktycznym
„zakłócają konkurencję”. Po drugie, niedopuszczalność takiego porozumienia ma wynikać z celu jego zawarcia, a nie ze
skutku. Tym samym samo zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji czyni go niedozwolonym,
bez względu na to czy ostatecznie wykonawcom uda się osiągnąć oczekiwany skutek. Po trzecie, zawarcie takiego
porozumienia zamawiający może stwierdzić na podstawie „wiarygodnych przesłanek”, co oznacza że zamawiający nie
musi dysponować w tym zakresie dowodami, ale może oprzeć swoją ocenę na okolicznościach, które w danym stanie
faktycznym wskazują na zawarcie niedozwolonego porozumienia. Powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na
charakter omawianych porozumień, które z natury rzeczy są utrzymywane w poufności, dlatego wymóg uzyskania
„twardych” dowodów na ich zawarcie czyniłby przepisy martwymi i w efekcie ułatwiałby wykonawcom zakłócanie
konkurencji zamiast powodować ich wykluczanie z postępowań.
W niniejszej sprawie pierwszą z przesłanek wskazujących ma zawarcie niedozwolonego porozumienia między
Przystępującymi jest fakt, że prywatnie są oni małżeństwem. Izba zna przy tym orzeczenia, zgodnie z którymi same
powiązania rodzinne między wykonawcami nie świadczą o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji i nie zamierza dorobku tego orzecznictwa kwestionować. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym
pozostawanie przez Przystępujących w związku małżeńskim nie jest jedyną przesłanką wskazującą na zawarcie przez
nich niedozwolonego porozumienia, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia.
W tym miejscu należy natomiast odnieść się do argumentacji obojga Przystępujących dotyczącej faktu, że w
2013 r. zawarli oni umowę ustanawiającą w ich małżeństwie rozdzielność majątkową. Zdaniem Izby umowa taka nie
przesądza o braku porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Należy zauważyć, że rozdzielność
majątkowa skutkuje powstaniem odrębnych majątków męża i żony, co w efekcie chroni jednego małżonka przed
odpowiedzialnością za długi drugiego małżonka, stąd też jest często ustanawiana w przypadku osób prowadzących
działalność gospodarczą jako rodzaj zabezpieczenia przed ryzykami wynikającymi z tej działalności. Instytucja ta jednak
nie wyłącza stosowania art. 23 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2809 ze zm.), zgodnie z
którym małżonkowie są obowiązani do wspólnego pożycia, do wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla
dobra rodziny, którą przez swój związek założyli. Instytucja ta nie wyłącza także stosowania przepisów o dziedziczeniu.
O ile zatem po ustanowieniu rozdzielności majątkowej dochodzi do wyodrębnienia majątków męża i żony, o tyle nie
wpływa to na kwestię spadkobrania oraz obowiązek wzajemnej pomocy i współdziałania na rzecz wspólnie założonej
rodziny. W konsekwencji rozdzielność majątkowa nie wyklucza całkowicie wzajemnych powiązań finansowych między
małżonkami, choćby w zakresie prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, wspierania się w razie potrzeby
(również finansowo) w codziennym życiu, czy dbania o majątki odrębne, które po śmierci jednego z małżonków
podlegają dziedziczeniu na zasadach ogólnych. Tym samym nie można zgodzić się z argumentacją Przystępujących,
że wskutek ustanowienia rozdzielności majątkowej nie mają oni żadnego wspólnego interesu finansowego i nie mogło
dojść między nimi do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła zatem, że pozostawanie obojga Przystępujących w związku małżeńskim stanowi jedną z
przesłanek zawarcia niedozwolonego porozumienia uwiarygodnioną dodatkowymi przesłankami, takimi jak:
1)Działalność Przystępujących oznaczana na stronach internetowych jako „Grupa Bieleccy” stwierdzona na podstawie
złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci zrzutów ekranu ze stron internetowych obu Przystępujących. Z
dowodów tych wynika, że Przystępujący jako „Grupa Bieleccy” prowadzą wspólną infolinię, mają ten sam numer konta
do wpłat za bilety miesięczne i korzystają z tego samego pojazdu (W GM 76466). Wprawdzie z dowodu
przedstawionego przez Przystępującego PKS Leśna wynika, że Przystępujący Bielawa sprzedał swoje udziały w
spółce Bieleccy sp.j., ale pomijając już nawet brak dołączenia dowodu w postaci umowy spółki na potwierdzenie
dopuszczalności dokonania takiej czynności (art. 10 § 1 i 2 kodeksu spółek handlowych), przede wszystkim uwagę
zwraca termin, w którym Przystępujący Bielawa dokonał tej sprzedaży. Należy bowiem zauważyć, że umowa
sprzedaży udziałów została zawarta 16.08.2024 r., tj. 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Tym samym
Przystępujący mieli dość czasu na przygotowanie w porozumieniu swoich ofert (publikacja ogłoszenia w dniu
12.07.2024 r.) i jedynie w celu uniknięcia podejrzeń o „działanie w zmowie” mogli postanowić tuż przed otwarciem
ofert sprzedać udziały jednego z nich w spółce Bieleccy sp.j. Bez względu jednak na to, jakie były intencje
Przystępującego Bielawa w zakresie sprzedaży udziałów, z pewnością nie stanowiło to przeszkody w uzgodnieniu
cen i warunków obu ofert zarówno w ramach małżeństwa, jak i w ramach innych form prowadzenia przez
Przystępujących działalności gospodarczej (poza PKS w Leśnej sp. z o.o. i F.H.U. Bielawa jest jeszcze Aga-Travel
Bielecka Agnieszka i do niedawna Bieleccy sp.j.), jak też nie zmienia faktu istnienia w dalszym ciągu w praktyce
„Grupy Bieleccy”, o czym świadczą strony internetowe, czy logo na autobusach. Na marginesie należy zauważyć, że
na tak szybkie zbywanie udziałów zwrócił uwagę także UOKiK w przedłożonej jako dowód przez Odwołującego
decyzji z dnia 11.10.2017 r., w której nałożono m.in. na Przystępującego Bielawa karę pieniężną za zawarcie
niedozwolonego porozumienia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zgorzelec („Nadmienić należy, iż swoje
udziały Pan K.B. zbył dopiero dzień przed otwarciem ofert w niniejszym postępowaniu”).
2)Złożenie przez Przystępującego Bielawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubań wykazów dotyczących
niekaralności i kwalifikacji kierowców na papierze firmowym Przystępującego PKS Leśna. Powyższe świadczy nie
tylko o współpracy Przystępujących, ale przede wszystkim o bardzo bliskich powiązaniach wszystkich prowadzonych
przez nich w różnych formach działalności w zakresie transportu, które zazębiają się i przenikają w codziennym
biznesowym funkcjonowaniu w sposób wykraczający poza zwykłą rynkową współpracę.
3)Złożenie przez Przystępującego Bielawa w postępowaniach prowadzonych przez Gminę Lubań, Gminę Bogatynia i
Gminę Leśna wykazów, w których wskazał on jako własne m.in. pojazdy o numerach rejestracyjnych: DLB XR81, DLB
W C60 i DLB LH62, które zostały także wskazane w wykazie złożonym w niniejszym postępowaniu przez
Przystępującego PKS Leśna (wszystkie wykazy złożone jako dowody przez Odwołującego). Pojazdy te nie zostały
wpisane do złożonej jako dowód przez Przystępującego PKS Leśna ewidencji środków trwałych za 2024 r. (brak w
nim pojazdów o numerach VIN wskazanych w ww. dowodach rejestracyjnych), ale należy zauważyć, że ewidencja
nosi datę 17.09.2024 r., natomiast ze złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci raportów ze strony wynika,
że ostatnia zmiana właściciela w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych DLB LH62 i DLB W C60 miała
miejsce odpowiednio w dniu 12.08.2024 r. i 31.08.2024 r. (Odwołujący nie złożył raportu dla pojazdu DLB XR81, za to
złożył dwa raporty dla pojazdu DLB W C60).Wykorzystując wszystkie trzy ww. pojazdy Przystępujący PKS Leśna
realizuje obecnie usługę transportową dla Zamawiającego i stanowią one jego własność, co potwierdzają złożone
przez niego dowody rejestracyjne. Z kolei Przystępujący Bielawa twierdzi, że wskazał je w składanych przez siebie
wykazach przez pomyłkę. Dodatkowo zaś obaj Przystępujący zapewniają, że posiadają flotę pojazdów wystarczającą
do tego, by samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu, na dowód czego złożyli ww. ewidencję środków
trwałych za 2024 r. (Przystępujący PKS Leśna) oraz wykaz posiadanych pojazdów (Przystępujący Bielawa).
Dodatkowo na posiedzeniu Odwołujący złożył wykazy środków transportu przedłożonych przez Przystępującego
Bielawa w postępowaniach prowadzonych przez Gminę Lubań i Gminę Leśna wraz ze zdjęciami pokazującymi te
pojazdy w trakcie realizacji usług przez Przystępującego PKS Leśna, przy czym wszystkie pojazdy są opatrzone logo:
„Bieleccy”. Podsumowując ten wątek wzajemnych powiązań Izba stwierdziła, że świadczą one ponownie o w istocie
wspólnym prowadzeniu działalności gospodarczych przez obu Przystępujących bez względu na to, który(-a) z nich
formalnie działa w której formie prawnej. Choćby omyłkowe wpisywanie do wykazów przez Przystępującego Bielawa
ww. pojazdów (DLB XR81, DLB W C60 i DLB LH62) jako własnych potwierdza wzajemne przenikanie się działalności
obu Przystępujących (choć nie sposób zweryfikować na podstawie złożonych dowodów, do kogo pojazdy te należały
przed ostatnią zmianą właściciela). Niemniej jednak to, że Przystępujący z jednej strony twierdzą, że są w stanie
samodzielnie spełnić warunki bez korzystania z potencjału drugiego podmiotu (małżonka), a z drugiej strony obaj w
różnych postępowaniach wykazują ww. pojazdy jako własne dowodzi, że w ramach prowadzonych przez nich
działalności gospodarczych ww. zasoby są w praktyce traktowane jako wspólne i Przystępujący nie zadają sobie
trudu, żeby rozdzielić korzystanie z nich zgodnie z formalną przynależnością do PKS w Leśnej albo do F.H.U.
Bielawa. Powyższa sytuacja ponownie prowadzi do wniosku, że współpraca między Przystępującymi wykracza poza
zwykłą współpracę podmiotów gospodarczych na rynku.
4)Podanie przez Przystępującego Bielawa w ofercie adresu do kontaktu , który jest tożsamy z adresem wpisanym w
informacji z KRS Przystępującego PKS Leśna. Przystępujący PKS Leśna twierdzi, że adres ten został wpisany do
KRS przez założyciela spółki w dniu 13.08.2013 r., tj. przed zakupieniem udziałów w tej spółce w dniu 30.10.2013 r.
przez Panią A.B., która ustanowiła nowy adres . Po pierwsze zatem należy zauważyć, że nawet jeśli to nie na
wniosek Pani A.B. został w KRS dokonany wpis z adresem, to sądząc po słowach użytych w tym adresie był to
prawdopodobnie ktoś związany z działalnością F.H.U. BIELAWAK.B., czyli z Przystępującym Bielawa (mężem). Po
drugie, bez względu na to, od kiedy funkcjonuje nowy adres e-mailowy Przystępującego PKS Leśna (z informacji
pełnej KRS spółki Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. wynika, że do KRS został
wpisany dopiero w dniu 18.10.2024 r., ale nie wiadomo, jak długo trwał proces dokonywania wpisu), faktem pozostaje,
że korespondencja Zamawiającego z Przystępującym Bielawa kierowana na adres b. docierała także do
Przystępującego PKS Leśna. Powyższa sytuacja stanowi kolejne potwierdzenie, że rozdzielenie działalności
gospodarczych obojga Przystępujących ma wymiar jedynie formalny, natomiast w praktyce w różnych aspektach
prowadzą oni działalność wspólnie w sposób, który nie może być uznany za zwykłą współpracę niezależnie
działających przedsiębiorców.
Opisane wyżej okoliczności wraz z faktem pozostawania przez Przystępujących w związku z małżeńskim
stanowią wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Powyższego nie zmienia, w ocenie Izby, fakt wystawiania sobie nawzajem przez Przystępujących faktur za
pośredniczenie w sprzedaży biletów, za najem pojazdów, czy za usługi warsztatowe. Przystępujący prowadząc
formalnie odrębne działalności gospodarcze w różnych formach prawnych muszą przynajmniej częściowo w jakiś
sposób dokumentować swoją współpracę, a być może - zgodnie z argumentacją Odwołującego - ma to też na celu
optymalizację podatkową. Zatem złożone przez Przystępujących dowody w postaci takich faktur, zwłaszcza w świetle
wyżej opisanych okoliczności, nie potwierdzają prowadzenia przez nich zwykłej, normalnej na rynku współpracy między
przedsiębiorcami, braku nastawienia Przystępujących na osiągnięcie wspólnego celu finansowego i w konsekwencji nie
oznaczają braku podstaw do stwierdzenia zawarcia przez nich niedozwolonego porozumienia. Na marginesie należy
zauważyć, że dwie z tych faktur złożone przez Przystępującego PKS Leśna jako dowód 9.2. i 9.4. zostały wystawione
dla AGA-TRAVEL A.B., czyli dla podmiotu w ogóle nie uczestniczącego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia i w postępowaniu odwoławczym. Taka pomyłka w materialne dowodowym ponownie świadczy, zdaniem
Izby, o tym że wszystkie działalności gospodarcze Przystępujących w różnych formach prawnych przenikają się
wzajemnie, są w praktyce prowadzone wspólnie, bez rozróżnienia który podmiot, w której formie prawnej jest
prowadzony przez którego z małżonków, które zasoby do kogo należą i które dokumenty powinny wobec tego
potwierdzać określony stan prawny.
Jednocześnie odnosząc się do dalszej argumentacji Przystępujących należy także zauważyć, że rzeczywiście w
odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obaj Przystępujący złożyli wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji cen ich ofert, podczas gdy w przypadku większości niedozwolonych porozumień „modus operandi”
polega na niezłożeniu wyjaśnień lub nieuzupełnieniu wymaganych przez zamawiającego dokumentów przez wykonawcę,
który złożył ofertę z niższą ceną. Należy jednak zwrócić uwagę, że takie zachowanie (niezłożenie lub nieuzupełnienie
dokumentów) w określonych okolicznościach uchodzi za klasyczny przejaw zawarcia tzw. „zmowy przetargowej”. Zatem
wobec faktu pozostawania Przystępujących w związku z małżeńskim i prowadzenia przez nich tożsamej działalności
gospodarczej na tym samym rynku lokalnym, ewentualne niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez
Przystępującego PKS Leśna zwiększałoby podejrzenia dopuszczenia się przez nich niedozwolonego porozumienia.
Przystępujący nie mogli pozwolić sobie na takie ryzyko, zwłaszcza wobec faktu, że jak wynika ze złożonego przez
Odwołującego i wspomnianego już wyżej dowodu w postaci decyzji UOKiK nr RW R 6/2017 z dnia 11.10.2017 r., na
Przystępującego Bielawa (męża) oraz spółkę jawną Bieleccy, której wspólnikiem jest Pani A.B. (żona i jednocześnie
jedyny wspólnik i członek zarządu Przystępującego PKS Leśna) w 2017 r. zostały nałożone kary pieniężne z powodu
naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. z powodu zawarcia
porozumienia, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji
na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Należy założyć, że będąc już w przeszłości ukaranymi za niedozwolone
porozumienie naruszające konkurencję, Przystępujący starają się zachować większą ostrożność i nie podejmować
działań zwiększających ryzyko ponownego stwierdzenia przez właściwe organy istnienia między nimi takiego
porozumienia. Dlatego Przystępujący PKS Leśna złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które na dalszym
etapie Zamawiający mógł uznać za niewystarczające, co skutkowałoby odrzuceniem oferty (w wariancie korzystniejszym
finansowo dla Przystępujących) albo mógł uznać za wystarczające i wybrać ofertę jako najkorzystniejszą (w wariancie
mniej, ale jednak nadal korzystnym dla Przystępujących). Każdy z przedstawionych wariantów był więc dla
Przystępujących korzystny z punktu widzenia ich wspólnego celu finansowego, przy czym wariant z odrzuceniem oferty
Przystępującego PKS Leśna jako zawierającej cenę rażąco niską byłby szczególnie korzystny, gdyż nie tylko
skutkowałby uzyskaniem zamówienia, ale w dodatku skutkowałby uzyskaniem tego zamówienia za wyższą cenę.
Niezależnie od kwestii złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy także zauważyć, że sam fakt złożenia ofert
w jednym postępowaniu przez obu mających w istocie wspólny cel ekonomiczny i działających razem wykonawców,
stanowi czynnik zwiększający szanse na uzyskanie zamówienia i osiągnięcia wspólnej korzyści finansowej bez względu
na to, którego z nich oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Wszystkie opisane wyżej okoliczności: takie jak: pozostawanie w związku małżeńskim, co (mimo rozdzielności
majątkowej) wiąże się z nastawieniem na osiągnięcie wspólnych korzyści, także finansowych, korzystanie z tego
samego papieru firmowego i adresu e-mail oraz z tych samych pojazdów wykazywanych przez obu Przystępujących
jako własność, stanowią łącznie wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji, a polegającego na ustaleniu złożenia ofert przez obu Przystępujących z cenami dającymi szansę na
uzyskanie zamówienia, w tym w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego PKS Leśna – z ceną wyższą wskazaną
w ofercie Przystępującego Bielawa. W szczególności Izba stwierdziła, że sposób prowadzenia przez Przystępujących
działalności gospodarczej wykracza poza zwykłą i znaną na rynku współpracę przedsiębiorców. Przede wszystkim
współpracujący ze sobą, ale jednak niezależni od siebie przedsiębiorcy, nie składają oświadczeń na papierze firmowym
innego wykonawcy, nie wskazują jako własność tych samych zasobów należących do innego wykonawcy i nie korzystają
ze wspólnego adresu e-mail do kontaktów. Przy czym ponownie należy podkreślić, że wszystkie te okoliczności dotyczą
małżonków prowadzących działalność w tej samej branży na tym samym rynku lokalnym, co dodatkowo pokazuje
celowość ich współpracy nastawionej na zakłócenie konkurencji i stanowi dodatkową przesłankę wskazującą na
zawarcie niedozwolonego porozumienia.
Raz jeszcze należy podkreślić, że dla wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
wystarczające jest stwierdzenie wiarygodnych przesłanek wskazujących na istnienie między nimi porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji. Również ze wskazanego przez Odwołującego wyroku TSUE z dnia
15.09.2022r. w sprawie C-416/21 wynika: „Stwierdzenie, że powiązania między oferentami miały wpływ na treść złożonych
przez nich w tym samym postępowaniu ofert, wystarczy bowiem do tego, by podmiot zamawiający nie mógł brać tych
ofert pod uwagę, ponieważ – jeżeli pochodzą od powiązanych oferentów – oferty muszą zostać złożone w pełni
samodzielnie i niezależnie” (pkt 61). Wskazane wyżej okoliczności i dowody Izba uznała za wiarygodne przesłanki
zawarcia przez Przystępujących niedozwolonego porozumienia i stwierdziła tym samym, że niewykluczenie
Przystępującego PKS Leśna i Przystępującego Bielawa z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i
nieodrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowiło naruszenie ww. przepisów.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego, że o zawarciu niedozwolonego
porozumienia między Przystępującymi świadczą podobieństwa złożonych przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
opinia prywatna oparta na analizie metadanych dotycząca sporządzenia na jednym komputerze plików dokumentów
składanych przez Przystępujących w niniejszym postępowaniu.
Po pierwsze, Izba dokonała analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie stwierdziła, aby zawierały one „identyczne
bądź prawie tożsame sformułowania”. W szczególności podobieństwa wskazane przez Odwołującego w zestawieniu
złożonym jako dowód na posiedzeniu dotyczą albo krótkich zdań, które z natury rzeczy mogą być formułowane podobnie
przez różnych wykonawców (np. „Pomoc publiczna została rozliczona zgodnie z przepisami”) albo podsumowań danych
fragmentów wyjaśnień, co również sprzyja formułowaniu zdań w podobny sposób. Natomiast Odwołujący nie wykazał
żadnych podobieństw merytorycznych lub podobieństw w postaci charakterystycznych słów, zwrotów czy omyłek, które
mogłyby świadczyć o przygotowaniu tych wyjaśnień wspólnie przez Przystępujących.
Po drugie, z opinii sporządzonej przez Eksperta Informatyki Śledczej (pomijając jej prywatny charakter) nie wynika
jednoznacznie, że badane pliki dokumentów zostały przygotowane na jednym komputerze. W dodatku tezy zawarte w
ww. opinii zostały podważone w opiniach (również prywatnych) przedłożonych jako dowody przez oboje
Przystępujących. W szczególności w opinii złożonej przez Przystępującego PKS Leśna wskazano, że analiza
metadanych nie może być traktowana jako jedyny dowód przy ocenie autentyczności dokumentów, a określone
podobieństwa w badanych plikach wynikają z tego, że zostały one sporządzone na wzorach przygotowanych przez
Zamawiającego, o czym świadczy zwłaszcza występowanie użytkownika „ADMIN", który jest autorem wzorów w
oryginalnych plikach udostępnionych przez Zamawiającego, czy zapis „Lwówek Śląski, dnia" również występujący w tych
wzorach. W efekcie jak wskazano w opinii złożonej przez Przystępującego Bielawa: „Metadane nie pochodzą z
komputera, na którym plik został utworzony, a pochodzą ze wzoru dokumentu, który został opublikowany przez
zamawiającego”.
Jednocześnie należy podkreślić, że mimo uznania za niepotwierdzone argumentów Odwołującego opartych na
dowodach dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny i badania metadanych poszczególnych plików dokumentów, Izba
nie zmienia swojego stanowiska co do zasadności zarzutu nr 1 zawartego w odwołaniu. Pozostałe bowiem okoliczności
opisane przez Odwołującego i oparte na wyżej wskazanych złożonych przez niego dowodach (małżeństwo, używanie
tego samego papieru firmowego i adresu e-mailowego, wykazywanie tych samych pojazdów jako własność) stanowią, w
ocenie Izby, wiarygodne przesłanki zawarcia przez Przystępujących porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji. Natomiast dokonana w tym miejscu przez Izbę negatywna ocena dowodów Odwołującego dotyczących
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i badania metadanych stanowi jedynie realizację obowiązku wynikającego z art. 559 ust. 2
ustawy Pzp, tj. obowiązku wskazania w uzasadnieniu orzeczenia przyczyn, dla których Izba odmówiła określonym
dowodom wiarygodności i mocy dowodowej.
Również w trybie art. 559 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, że odmówiła mocy dowodowej i uznała za nie mające
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp) złożone przez Przystępującego PKS Leśna:
·dowody 6.1. – 6.3. w postaci umów o pracę, gdyż wątek korzystania z określonych zasobów osobowych w ogóle nie
został poruszony przez Odwołującego,
·dowody 10.1. – 10.3. w postaci dokumentów dotyczących postępowania prowadzonego przez Gminę Mirsk, gdyż
kwestia ew. zaniżenia ceny przez Odwołującego w tym postępowaniu również nie była przedmiotem odwołania.
Izba stwierdziła ponadto, że w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa wezwania obu Przystępujących do
wykazania, że przygotowali oni oferty niezależnie od siebie. Przystępujący nie należą bowiem do grupy kapitałowej w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm.), tj. nie należą
do grupy rozumianej jako grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Także Przystępujący PKS Leśna podkreśla brak
przynależności do takiej grupy, zarówno w rozumieniu art. 4 pkt 14 ww. ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów, jak
i ze względu na powiązania rodzinne i biznesowe z Przystępującym Bielawa. Tymczasem zawarty w art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp zwrot: „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie” odnosi się właśnie do
wykonawców należących do grupy kapitałowej. Na taką wykładnię ww. przepisu wskazuje nie tylko jego treść, ale też
porównanie do art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej, w którym ustawodawca unijny nie przewidział możliwości
wykazywania przez wykonawców, że złożyli oferty niezależnie od siebie. Obowiązek dania wykonawcom takiej szansy
wynika natomiast z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego ubiegania się o zamówienie
publiczne konkretnie tej grupy wykonawców, między którymi występuje stosunek dominacji lub z których jeden wywiera
na drugiego znaczny wpływ. M.in. w wyroku z dnia 19.05.2009 r. w sprawie C-538/07 Trybunał stwierdził: „prawo
wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu prawa krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego
traktowania oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wprowadza całkowity zakaz
równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi
istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek
nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania” (por. pkt 27 – 33 ww. wyroku). Zatem z porównania
treści art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej (dotyczącego ogółu wykonawców) i orzecznictwa TSUE dotyczącego grup
kapitałowych wynika, że jedynie w przypadku zakłócenia konkurencji polegającego na złożeniu odrębnych ofert (lub
wniosków) przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej zamawiający zobowiązany jest umożliwić im
złożenie wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty (lub wnioski) niezależnie od siebie. Skoro natomiast w
niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z przynależnością Przystępujących do jednej grupy kapitałowej, to nie można
zarzucić Zamawiającemu, że nie wezwał ich do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jak też nie można mu tego nakazać.
Z uwagi na powyższe argumentacja Przystępującego PKS Leśna przedstawiona w piśmie z dnia 18.10.2024 r. i
Przystępującego Bielawa podniesiona na rozprawie, dotycząca braku wezwania ich do złożenia wyjaśnień w zakresie
przygotowania ofert niezależnie od siebie, nie jest zasadna.
Izba nie znalazła także podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2004 Nr 90, poz. 864 ze zm.)
Trybunał jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów
przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii, a w przypadku gdy pytanie z tym związane jest
podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest
niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W niniejszej sprawie
Izba uznała, że decyzja Trybunału nie jest niezbędna do rozpatrzenia tej sprawy i wydania przez Izbę wyroku, gdyż
wystarczające jest w tym zakresie oparcie się na argumentacji oraz dowodach złożonych przez Strony i
Przystępujących. Dlatego Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE.
ZARZUT 2
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej
dalej: „uznk”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15c uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z
2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm.),
zwanej dalej: „uokik”, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:
7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Zgodnie z art. 101 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej:
1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie
decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami
Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku
wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:
a)ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji;
b)ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;
c)podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
d)stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez
to niekorzystnych warunków konkurencji;
e)uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój
charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.
2. Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy prawa.
Z przytoczonych przepisów wynika, że jednym z przewidzianych przez ustawodawcę rodzajów czynu
nieuczciwej konkurencji jest zawarcie porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji (art. 15c
uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Oznacza to, że
samo stwierdzenie przez Izbę powyżej, że Przystępujący dopuścili się zawarcia takiego porozumienia skutkuje
koniecznością stwierdzenia, że złożyli oni swoje oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.
Wpisuje się to także w ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ust. 1 uznk, gdyż zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami, a
ponadto skoro ma na celu zakłócenie konkurencji – to zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Porozumienie takie
może też zagrażać interesowi klienta, czyli zamawiającego narażonego na wydatkowanie większej kwoty z budżetu w
zależności od tego, czy wykonawcom pozostającym w porozumieniu uda się osiągnąć także skutek w postaci wyboru
jako najkorzystniejszej droższej oferty. Tym samym już samo stwierdzenie przez Izbę naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oznacza, że za zasadny należy uznać także zawarty w odwołaniu zarzut nr 2
dotyczący zaniechania odrzucenia ofert obu Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba odniesie się w tym miejscu do dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci zestawienia
(wraz z załącznikami) postępowań wszczynanych w 2023 r. i 2024 r. na terenie i poza terenem działalności
Odwołującego. Odwołujący wskazał w ww. zestawieniu, że w postępowaniach prowadzonych przez innych
zamawiających Przystępujący oferowali co do zasady niższe ceny (gdy spodziewali się oferty Odwołującego) i nie
konkurowali wtedy ze sobą albo oferowali co do zasady wyższe ceny (gdy postępowania dotyczyły usług świadczonych
poza terenem działania Odwołującego). Przystępujący nie zaprzeczyli danym zawartym w ww. zestawieniu, jedynie
Przystępujący PKS Leśna powołał się na wyjątek w Gminie Miejskiej Lubań, gdzie obaj Przystępujący złożyli oferty oraz
na zaniżenie ceny przez Odwołującego w Gminie Mirsk, zaś Przystępujący Bielawa tłumaczył, że decyzja o tym, w
którym postępowaniu złoży ofertę podyktowana jest nie spodziewaną konkurencją ze strony Odwołującego, ale
wymaganiami danego zamawiającego.
Po pierwsze zatem Izba stwierdziła, że nie wiadomo, w jaki sposób informacje zawarte w ww. zestawieniu
przekładają się na sytuację w niniejszym postępowaniu, gdzie mimo złożenia oferty przez Odwołującego swoje oferty
złożyli także obaj Przystępujący, a w dodatku sam Odwołujący napisał w odwołaniu, że ceny w postaci rekompensaty są
w jego ofercie i w ofercie Przystępującego Bielawa zbliżone. O ile zatem Izba nie kwestionuje danych dotyczących
innych postępowań zawartych w ww. zestawieniu, o tyle nie widzi podstaw do stwierdzenia na ich podstawie, że
dowodzą one zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji w obecnym postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Po
drugie, trudno jest na podstawie ww. zestawienia porównać wszystkie ceny oferowane przez Przystępujących w
postępowaniach na terenie i poza terenem działania Odwołującego, ponieważ ceny te są podane w różny sposób: raz
jako wartość ogólna oferty a raz jako cena za wozokilometr. Nawet przy porównaniu kolumny z „miesięcznym
przychodem na 1 pojazd + kierowca + opiekun” w tabeli dotyczącej terenu działania Odwołującego, przy Gminie
Siekierczyn i Gminie Bogatynia (część III) pojawiają się oferowane przez Przystępującego PKS Leśna kwoty w
wysokości 17.933,92 zł i 25.994,00 zł, które są porównywalne z kwotami wpisanymi do tabeli dotyczącej terenu spoza
działania Odwołującego, np. 17.537,50 zł i 17.592,00 zł (Przystępujący Bielawa w Gminie Bogatynia i Gminie Leśna), czy
25.100,00 zł (Przystępujący PKS Leśna w Gminie Bogatynia część III). Sposób podania danych w obu tabelach nie
pozwala zatem na jednoznaczne potwierdzenie prawidłowości wniosków, jakie wyciąga z nich Odwołujący. Po trzecie,
nie są znane choćby podstawowe warunki i wymagania zamawiających w wymienionych w ww. zestawieniu
postępowaniach, zatem nie można stwierdzić, czy oferowanie przez Przystępujących określonych cen rzeczywiście ma
związek z chęcią wyeliminowania Odwołującego z rynku. Z uwagi na powyższe Izba nie stwierdziła w oparciu o ww.
zestawienie, że Przystępujący złożyli swoje oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba natomiast ponownie stwierdza, że obowiązek odrzucenia ofert obojga Przystępujących na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust.
1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i jest konsekwencją uznania, że Przystępujący dopuścili się zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
ZARZUT 3
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
W zał. nr 1 do projektu umowy w pkt 2.2. Zamawiający wskazał: *Zamawiający wymaga, aby udział autobusów
wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów objętych niniejszym zamówieniem
wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.
W § 5 ust. 3 i 7 projektu umowy (zał. nr 7 do SWZ) Zamawiający wskazał:
3. Organizator wymaga, aby zgodnie z art. 68a ust. 1 pkt 3) lit. a w związku z art. 68b pkt 3) lit. a) ustawy z dnia 11
stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.) udział autobusów
zaliczanych do kategorii M3, o której mowa w art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2018/858, klasy I i klasy A, o których mowa
w art. 3 pkt 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 661/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie
wymagań technicznych w zakresie homologacji typu pojazdów silnikowych dotyczących ich bezpieczeństwa ogólnego,
ich przyczep oraz przeznaczonych dla nich układów, części i oddzielnych zespołów technicznych (Dz. Urz. UE L 200 z
31.07.2009, str. 1, z późn.), wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów używanych
do realizacji zamówienia wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez
autobusy zeroemisyjne.
7. Operator powinien osiągnąć wskaźnik, o którym mowa w ust. 3, w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.
Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień projektu umowy wynika, że wymóg zastosowania taboru
zeroemisyjnego dotyczy wyłącznie autobusów kategorii M3 i powołuje się na wskazany również przez Zamawiającego w
projekcie umowy art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/858 w sprawie homologacji i
nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych
przeznaczonych do tych pojazdów. Zgodnie z ww. przepisem kategoria M3 to pojazdy silnikowe o masie maksymalnej
przekraczającej 5 ton, mające więcej niż osiem miejsc siedzących poza miejscem siedzącym kierowcy niezależnie od
tego, czy w tych pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących.
Przystępujący złożyli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, z których wynika, że przewidują oni
używanie pojazdów m.in. marki mercedes sprinter – Przystępujący Bielawa oraz marki MAN TGE – Przystępujący PKS
Leśna. Pojazdy te mają masę 3,5 tony, czyli niższą od masy wskazanej w ww. rozporządzeniu dla pojazdów kategorii
M3.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zauważył, że zgodnie z § 5 ust. 7 projektu umowy wykonawca ma
osiągnąć wskaźnik dotyczący autobusów kategorii M3 w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Przystępujący
PKS Leśna podniósł ten sam argument,a także dodał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przewidział „koszty
zakupu pojazdów zeroemisyjnych oraz ich eksploatacji (w tym koszt zakupu energii elektrycznej), jak również przedstawił
jako dowody oferty na zakup takich pojazdów”.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego PKS Leśna należy zauważyć, że koszty zakupu ww. pojazdów
zostały przez niego wskazane w postaci dołączenia do wyjaśnień ofert sprzedaży takich pojazdów i są to oferty
pojazdów marki MAN TGE, czyli dokładnie tych, którym Odwołujący zarzuca, że mają masę 3,5 tony, czyli niższą od
wskazanej w rozporządzeniu 2018/858. Jednocześnie dowód w postaci oferty handlowej z firmy Mercus, w której
wpisano dla pojazdu MAN eTGE „klasa pojazdu M3” nie potwierdza spełnienia wymogu posiadania masy pojazdu
powyżej 5 ton, skoro nie ma w nim żadnej wzmianki o masie tego pojazdu i nie wiadomo, czym firma Mercus kierowała
się oceniając klasę pojazdu jako M3. Również przewidziane w wyjaśnieniach koszty eksploatacji pojazdów
zeroemisyjnych nie dowodzą, że Przystępujący PKS Leśna zamierza używać pojazdów kategorii M3 o masie powyżej 5
ton. Tak więc argumentacja Przystępującego PKS Leśna w tym zakresie nie potwierdza zgodności jego oferty z
warunkami zamówienia.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego (popieranej przez obu Przystępujących) należy
zauważyć, że wymóg osiągnięcia odpowiedniego wskaźnika autobusów kategorii M3 w terminie 9 miesięcy od dnia
zawarcia umowy nie oznacza, że wykonawcy nie mają obowiązku uwzględnić tego wymogu w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny. Wykonawcy powinni bowiem w treści wyjaśnień przewidzieć używanie odpowiednich pojazdów kategorii M3
po upływie ww. 9 miesięcy, w tym w zależności od sytuacji przewidzieć np. koszt ich zakupu i eksploatacji w okresie, w
którym będą już ich używać zgodnie ze wskaźnikiem wskazanym w projekcie umowy. Przy czym chodzi o koszty
dotyczące takich pojazdów, jakich wymagał Zamawiający, a nie jakichkolwiek pojazdów zeroemisyjnych. Przystępujący
wskazali natomiast w załącznikach do wyjaśnień pojazdy marki MAN TGE i mercedes sprinter, których masa jest
mniejsza niż w rozporządzeniu 2018/858 (powołanym także przez Zamawiającego), co świadczy o niezgodności
oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia.
Jako że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią część oferty, Izba
stwierdziła, że w niniejszej sprawie oferty Przystępujących są niezgodne z warunkami zamówienia opisanymi w
projekcie umowy i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca ...…………………..
…………………….
…………………….