Sygn. akt:KIO 3641/23
WYROK
z dnia 19 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
Członkowie:
Marek Bienias
Anna Chudzik
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „LE-MO” M. L. w Łasku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Gniezno
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia
Socjalna w Kostrzynie nad Odrą (członek konsorcjum), Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna
Obszar 5 Spółka jawna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (lider konsorcjum) oraz Centrum Infrastruktury Wspólnej –
Forum Przedsiębiorczości Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (członek konsorcjum) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu:
a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Przedsiębiorstwo
Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna w Kostrzynie nad Odrą, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego
Spółdzielnia Socjalna Obszar 5 Spółka jawna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz Centrum Infrastruktury
Wspólnej – Forum Przedsiębiorczości Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie,
c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Gniezno i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od Zamawiającego Miasta Gniezno na rzecz Odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „LE-MO” M. L. w Łaskukwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:…………………………
...……………………….
…………………………
Sygn. akt:KIO 3641/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miasto Gniezno (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019
r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami pn.: „Zarządzanie szaletami miejskimi na
terenie Miasta Gniezna w latach 2024-2026” (Nr referencyjny postępowania: W Z.U.271.3.2023). Wartość zamówienia nie
przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26
października 2023 r. pod nr 2023/BZP 00464142/01
Dnia 4 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „LE-MO” M. L. w Łasku (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, w postaci:
1) niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej w Postępowaniu, polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia
Socjalna – Członek Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna obszar 5 sp. j. – Lider
Konsorcjum oraz Centrum Infrastruktury Wspólnej – Forum Przedsiębiorczości sp. j. – Członek Konsorcjum, pomimo że
oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w tym – oferta została wybrana pomimo uprzedniego
wezwania do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w zakresie zwolnienia z podatku VAT, a mimo treści złożonych
wyjaśnień Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, przez co naruszył również zasadę równego
traktowania wykonawców, jak również oferta Wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
2) zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. odrzucenia oferty wykonawcy
– Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna – Członek Konsorcjum,
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna obszar 5 sp. j. – Lider Konsorcjum oraz Centrum
Infrastruktury Wspólnej – Forum Przedsiębiorczości sp. j. – CzłonekKonsorcjum, pomimo że oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i pomimo tego, że oferta Wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów;
3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez: nieodrzucenie oferty wykonawcy –
Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna – Członek Konsorcjum,
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna obszar 5 sp. j. – Lider Konsorcjum oraz Centrum
Infrastruktury Wspólnej – Forum Przedsiębiorczości sp. j. – Członek Konsorcjum, mimo iż została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co związane jest przede
wszystkim ze sztucznym i nieuzasadnionym ułożeniem składu Konsorcjum, jak również treści oferty i sposobu
rozliczenia należnego Konsorcjum wynagrodzenia, w taki sposób, by – w ocenie Konsorcjum – uprawnione było
stosowanie zwolnienia z podatku VAT do całości należnego Konsorcjum wynagrodzenia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w zw. z art. 83 § 3 Kodeksu cywilnego oraz w zw.
z art. 119a § 1 i 3 ustawy Ordynacja Podatkowa, poprzez: nieodrzucenie oferty wykonawcy – Konsorcjum wykonawców:
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna – Członek Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego Spółdzielnia Socjalna obszar 5 sp. j. – Lider Konsorcjum oraz Centrum Infrastruktury Wspólnej – Forum
Przedsiębiorczości sp. j. – Członek Konsorcjum, mimo iż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. na
podstawie art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 119a § 1 i 3 ustawy Ordynacja Podatkowa;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez: bezpodstawny wybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawców: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna – Członek
Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna obszar 5 sp. j. – Lider Konsorcjum oraz
Centrum Infrastruktury Wspólnej – Forum Przedsiębiorczości sp. j. – Członek Konsorcjum, mimo, iż ta oferta nie jest
najkorzystniejsza, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez
co Postępowanie straciło walor przejrzystości; co powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ wyżej opisane
działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Ustawy, wskazanych w treści Odwołania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 listopada 2023 r.,
2. ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych w Postępowaniu ofert wszystkich wykonawców, w tym
Odwołującego,
3. odrzucenia oferty - wykonawcy – Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia
Socjalna – Członek Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna obszar 5 sp. j. – Lider
Konsorcjum oraz Centrum Infrastruktury Wspólnej – Forum Przedsiębiorczości sp. j. – Członek Konsorcjum, na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
4) ustawy z powodu nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów,
4. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
5. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt Postępowania i przeprowadzenie dowodu z dokumentów,
oświadczeń i informacji znajdujących się w aktach Postępowania, w tym SWZ.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści Odwołania na fakty opisane i wskazane w jego treści;
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym w kwocie 3.600,00 zł oraz
pozostałych udokumentowanych kosztów, których spis wraz z dowodami ich poniesienia miał zostać przedstawiony na
rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem oferującym na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, a
zatem posiada status wykonawcy w świetle ustawy Pzp. Z kolei w wyniku bezpodstawnego w jego ocenie zastosowania
przez Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, Odwołujący został pozbawiony możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia, do którego realizacji posiada potencjał. W sytuacji bowiem, gdyby Zamawiający
prowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym Wykonawca złożyłby ofertę mając realne szanse na uzyskanie
zamówienia. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją
przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 29 listopada
2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 4 grudnia 2023 r.
Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców, znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej oceny ofert oraz w
zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że wykonawcy biorący udział w Postępowaniu złożyli
oferty, wskazujące stawkę podatku VAT w różnej wysokości. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołujący zauważył, że oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne
stawki podatku VAT, są nieporównywalne. Wskazał też, że Zamawiający badając oferty ma obowiązek badać wysokość
prawidłowej stawki VAT. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne m.in. ceny ofertowe muszą być
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym
elementem kalkulacji ceny oferty. Zaniżenie wartości oferty Przystępującego poprzez niezastosowanie prawidłowej
stawki podatku VAT 23%, przynajmniej w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia, stanowiło w ocenie
Odwołującego w ramach Postępowania czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że ze złożonego w postępowaniu oświadczenia wynika jednoznacznie, że czynności, składające
się na podstawowy przedmiot zamawianych przez Zamawiającego usług wykona Członek Konsorcjum Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna, podczas gdy pozostali dwaj członkowie Konsorcjum
będą wykonywać wyłącznie czynności poboczne, pomocnicze, niezamawiane wprost odrębnie przez Zamawiającego.
Wskazał on również, że nie jest prawdą, iż wobec wszystkich wykonawców, będących członkami Konsorcjum, może
zostać zastosowane zwolnienie podmiotowe, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług,
gdyż jeden z nich – Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna - prowadzi działalność gospodarczą
od 2020 r. i wykonawca ten jest czynnym podatnikiem VAT, zarejestrowanym jako czynny podatnik od 01 marca 2021 r.
Oznacza to, że podmiot ten zobowiązany jest rozliczać podatek VAT i składać oferty z jego uwzględnieniem. Odwołujący
wskazał również że Zamawiający wprawdzie wykonał uprawnienie do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie zastosowanego zwolnienia z VAT, lecz następnie – po uzyskaniu odpowiedzi Przystępującego zaniechał
dokładnego zbadania udzielonej odpowiedzi i stanu faktycznego, dotyczącego poszczególnych członków Konsorcjum, co
doprowadziłoby go do stwierdzenia, że Przystępujący nie odniósł się w ogóle do faktycznej sytuacji jednego z członków
Konsorcjum – będącego czynnym podatnikiem podatku VAT, a złożone wyjaśnienia wprost wskazują, że
Przystępujący swoim działaniem zamierza obejść obowiązek rozliczania podatku VAT w ramach zawartej z
Zamawiającym umowy. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zbadał statusu podatkowego poszczególnych
konsorcjantów, oparł się wyłącznie na oświadczeniu Przystępującego z dnia 13 listopada 2023 r., podczas gdy
informacje te są jawne i powszechnie dostępne.
Odwołujący wskazał, że Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna utworzyło, na dzień złożenia
odwołania, 10 spółek jawnych pod nazwą podobną jak: Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna
obszar 5 sp. j., będące członkiem Konsorcjum w niniejszej sprawie, tyle że zmienia się w nazwie kolejnych spółek numer
„obszaru” – od 1 do 10. Wszystkie spółki zostały utworzone i wpisane do Rejestru Przedsiębiorców KRS w czasie
ostatnich kilku miesięcy. Udział nowo utworzonych spółek w tworzonych obecnie konsorcjach w ocenie Odwołującego
ma zagwarantować zwolnienie z obowiązku rozliczania podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Nie
należy jednak jego zdaniem rozciągać uprawnienia przysługującego nowo utworzonej spółce na działalność całego
konsorcjum. Działanie Przystępującego należy zakwalifikować zdaniem Odwołującego jako czyn nieuczciwej konkurencji
– ideą konsorcjum jest bowiem połączenie zasobów wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, aby dzięki temu uzyskać zamówienie publiczne, podczas gdy to konkretne konsorcjum jest tzn.
sztucznym konsorcjum – jeden z konsorcjantów był w stanie samodzielnie wziąć udział w Postępowaniu i spełnić
wszystkie postawione przez Zamawiającego warunki udziału. Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego oferta
złożona przez Przystępującego powinna zostać odrzucona.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania
jako całkowicie bezzasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania oferta Odwołującego
znajdzie się na pierwszym miejscu.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna –
Członek Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna obszar 5 sp. j. – Lider Konsorcjum
oraz Centrum Infrastruktury Wspólnej – Forum Przedsiębiorczości sp. j. – Członek Konsorcjum. Strony nie zgłosiły
opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego. Izba
postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego Spółdzielnia Socjalna w Kostrzynie nad Odrą, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia
Socjalna obszar 5 sp. j. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz Centrum Infrastruktury Wspólnej – Forum
Przedsiębiorczości sp. j. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami,
odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego oraz dowodów
złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba
uznała, że odwołanie w całości należało uwzględnić.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z fakultatywnymi
negocjacjami pn.: „Zarządzanie szaletami miejskimi na terenie Miasta Gniezna w latach 2024-2026”. W postępowaniu
oferty złożyło czterech wykonawców. Trzech złożyło ofertę cenową z zastosowaniem stawki podatku VAT 23%. Taką
stawkę VAT
wskazał Zamawiający w SW Z. Przystępujący w ofercie wskazał: „nie dotyczy”, dopisał także w treści oferty:
„Wykonawca zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług). Zwolnienie będzie obowiązywało w całym
okresie realizacji usługi.” 10 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
m.in. zwolnienia z VAT. W dniu 13 listopada 2023 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że: „przy rozliczeniach
z Zamawiającym będzie miało zastosowanie zwolnienie podmiotowe z VAT. W ofercie wskazano, że Wykonawca jest
zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług). Zwolnienie będzie obowiązywało w całym okresie
realizacji usługi. Wykonawca kalkuluje, że usługa będzie wykonywana przez trzy lata rachunkowe. Każdy rok rachunkowy
stanowi odrębny limit zwolnienia podmiotowego, dla każdego podmiotu. Wykonawcy, będący odrębnymi podatnikami,
którzy będą dokonywali rozliczeń z Zamawiającym, są i będą zwolnieni z podatku VAT. Obecny limit zwolnienia
podmiotowego wynosi 200 tys. zł rocznie na jeden podmiot. Do limitu nie wlicza się usług zwolnionych przedmiotowo z
VAT (jeżeli takie są świadczone) oraz podatku VAT. Od roku 2025, limit zwolnienia podmiotowego będzie wyższy niż
obecny. Wykonawca potwierdza spełnianie warunku co do zwolnienia w odniesieniu do wymogu nieprzekroczenia limitu
przez podatników - Wykonawców, którzy będą prowadzili rozliczenia z Zamawiającym, w poprzednim (obecnym) roku.
Na marginesie należy wskazać, iż w konsekwencji braku naliczania podatku VAT od sprzedawanych usług, nie jest on
również odliczany od kosztów dla nabywania usług związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia tj. w odniesieniu
do wszelkich kosztów zakupu materiału, usług pomocniczych czy usług świadczonych przez podwykonawców.
Ubocznie należy wskazać, iż w przypadku zarejestrowania któregokolwiek podatnika, jako czynnego płatnika VAT, cena
usługi brutto pozostanie niezmienna. Nie umniejsza to prawu skorzystania ze zwolnienia w pełnej wysokości, zgodnie z
aktualnymi okolicznościami. Bez względu na wszystkie elementy związane z podatkiem, cena brutto dla Zamawiającego
będzie niezmienna na gruncie podatkowym.” W dniu 16 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień dot. ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych (art. 274
ust. 1 i 2 ustawy Pzp). W dniu 21 listopada 2023 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące ceny oraz podmiotowe
środki dowodowe. W dniu 24 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dot. podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp). W dniu 24 listopada 2023 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia. W dniu 29 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, o
czym poinformował wykonawców. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta Przystępującego. Oferta Odwołującego
uplasowała się na drugiej pozycji. Z tak dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący, który zarzucił Zamawiającemu
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, wskazując, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego.
Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Przystępujący złożył w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w związku z tym, czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego. W pierwszej kolejności
Izba wskazuje, że nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Zamawiającego, że KIO nie jest
organem odpowiednim do rozpoznania zarzutów zawartych w odwołaniu, że ewentualnym stwierdzeniem czy mamy do
czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. UOKiK. Materia stanowiąca przedmiot odwołania zgodnie z
ustawą Pzp należy do kompetencji KIO. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający dokonując oceny oferty zobowiązany jest do zweryfikowania, czy jej
złożenie nie nastąpiło w warunkach nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skierował do
Przystępującego pytanie, które mogłoby wskazywać, że pojawiły się u niego wątpliwości, jednak poprzestał na
lakonicznym, niepełnym wyjaśnieniu. Zamawiający wskazał, że nie może on prowadzić „śledztwa” nawet, gdy intuicja
wskazuje mu, że coś może być na rzeczy. Zdaniem Izby właśnie w takiej sytuacji Zamawiający jest zobowiązany do
podjęcia czynności mających na celu dogłębne wyjaśnienie, czy do czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu nie
doszło. Dokumenty przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego nie są w większości trudno dostępne.
Duża część z nich jest powszechnie dostępna, jak chociażby tzw. Biała lista podatników czy odpisy z rejestru
przedsiębiorców. W ocenie Izby ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że skład
konsorcjum Przystępującego został ustalony w taki sposób, aby wykonawca ten mógł skorzystać ze zwolnienia
podmiotowego z VAT, a co za tym idzie, aby możliwe było zaoferowanie ceny korzystniejszej od pozostałych
wykonawców, którzy zastosowali stawkę VAT 23%. Jak wynika z dokumentacji postępowania cena zaoferowana przez
Przystępującego nie byłaby najkorzystniejsza, gdyby doliczono do niej podatek VAT według wymaganej przez
Zamawiającego stawki. Co więcej w takiej sytuacji kwota zaoferowana przez Przystępującego przekraczałaby budżet
Zamawiającego przeznaczony na realizację przedmiotowego zamówienia. Izba zgadza się z Przystępującym, że nie
każdy konsorcjant musi być zwolniony z VAT, podobnie Izba nie kwestionuje możliwości skorzystania przez
przedsiębiorców ze zwolnienia przewidzianego w art. 113 ustawy o VAT. Jednak sposób działania Przystępującego
wyraźnie wskazuje na to, że skład konsorcjum nie był przypadkowy. Dwóch z członków to nowozarejestrowane spółki,
które spełniają wymagania przewidziane w art. 113 ustawy o VAT, podczas gdy warunki udziału w postępowaniu spełniał
samodzielnie członek konsorcjum Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna w Kostrzynie nad Odrą
będący czynnym podatnikiem VAT. Izba zgadza się, że konsorcjum jest formułą współdziałania kliku wykonawców celem
łączenia potencjałów i zwiększenia efektywności w realizacji zamówienia. Jednak w przedmiotowym postępowaniu w
ocenie Izby nie ma mowy o łączeniu potencjałów i zwiększeniu efektywności realizacji zamówienia. Obecność dwóch
wykonawców gwarantuje możliwość skorzystania ze zwolnienia z VAT odnośnie całości zamówienia. Ich rola w realizacji
zamówienia jest niewielka, co ciekawe właśnie tym podmiotom powierzono dokonywanie rozliczeń z umowy zawartej z
Zamawiającym. Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że do realizacji zamówień realizowanych przez
podmioty powiązane z Przedsiębiorstwem Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna w Kostrzynie nad Odrą
kierowana jest ilość nowotworzonych spółek zapewniająca możliwość skorzystania ze zwolnienia z VAT. Można w
związku z tym przyjąć, że gdyby wartość przedmiotowego zamówienia była większa, to konsorcjum składałoby się np. z
czterech wykonawców, z czego trzech byłoby nowozawiązanymi spółkami korzystającymi ze zwolnienia z VAT. Izba nie
dała wiary argumentacji zaprezentowanej przez Przystępującego, że nowe spółki to są start-upy i że ich udział ma na
celu usamodzielnienie tych podmiotów, aby mogły one następnie występować w innych postępowaniach. Do 15 grudnia
2023 r. powołanych zostało 15 spółek jawnych, w których uczestniczą te same podmioty. Wspólnikiem każdej z nich jest
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna w Kostrzynie nad Odrą. Przystępujący w swojej
argumentacji skupiał się przede wszystkim na celu, w jakim powoływane są spółdzielnie. Należy jednak zwrócić uwagę
na to, że spółki jawne są to przedsiębiorcy, którzy z założenia działają w celu osiągnięcia zysku, a ten zysk w przypadku
zaoferowanej ceny jest większy, jeżeli porównujemy ceny brutto z ceną netto. Marża w przypadku wykonawcy
oferującego cenę netto jest znacznie większa, aniżeli w przypadku wykonawców konkurujących ceną brutto. W ocenie
Izby działanie Przystępującego utrudniło innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Niezrozumiałym wydaje się argument
podniesiony przez Przystępującego, że inni wykonawcy również mogą utworzyć spółki, które będą korzystały ze
zwolnienia z VAT. Nie na tym bowiem polega uczciwa konkurencja, aby tworzyć spółki wyłącznie w celu uzyskania
możliwości konkurowania z innym podmiotem. Takie działanie stanowiłoby wypaczenie uczciwej konkurencji. Takie
działanie godzi zdaniem Izby w dobre obyczaje.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości wobec czego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego. Jednocześnie Izba wskazuje, że do kosztów postępowania odwoławczego nie zaliczyła
faktury nr I23180B03015384 na kwotę 300,01 zł przedłożonej przez Odwołującego, nie wykazał on bowiem, że faktura ta
wiąże się z poniesieniem uzasadnionych kosztów tj. nie wskazał m.in. trasy oraz odległości, jaką musiał pokonać.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ...…………………..
…………………….
…………………….