Sygn. akt: KIO 3562/24
WYROK
Warszawa, dnia 22 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę DIAGMED G.K. z siedzibą w Raszynie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. F.C. w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy Sysmex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 16, art. 223 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1
i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części 5 postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, zgodnie
z wytycznymi zawartymi
2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DIAGMED G.K. z siedzibą
w Raszynie w części 1/3 i zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. F.C. w Rzeszowie w części 2/3, i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DIAGMED G.K. z siedzibą w Raszynietytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną
przez wykonawcę DIAGMED G.K. z siedzibą w Raszynietytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. F.C. w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. F.C. w Rzeszowie na rzecz wykonawcy
DIAGMED G.K. z siedzibą w Raszyniekwotę 14 450 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta
pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w części,
w jakiej odpowiada za wynik postępowania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3562/24
Uzasadnie nie
Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. F.C. w Rzeszowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są dostawy różnych odczynników, krwi kontrolnej oraz dzierżawę
analizatorów wyszczególnionych
w Częściach dla Klinicznego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. F.C. w
Rzeszowie, znak sprawy 41 ZP.261.20-Z.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
powyżej progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca
2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 365391-2024, numer wydania Dz.U. S: 119/2024.
W dniu 23 września 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o wyniku postępowania, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sysmex Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej „Sysmex” lub „przystępujący”).
W dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę DIAGMED G.K. z siedzibą w Raszynie (dalej odwołujący”
„
lub
„DIAGMED”) zostało wniesione odwołanie
na niezgodne z ustawą czynności i zaniechania zamawiającego, podjęte i zaniechane
w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ze względu na dopuszczenie do dalszego etapu postępowania
oferty, która zdaniem odwołującego powinna zostać odrzucona jak i w konsekwencji zastosowanie względem ofert
odwołującego rygorów, których nie zastosował względem oferty wykonawcy Sysmex;
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sysmex jako oferty niezgodnej z
warunkami zamówienia;
3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, zakazanych negocjacji oferty złożonej przez
wykonawcę Sysmex, prowadzących do zmian w jej treści, gdyż podstawowe zasady prawa zamówień publicznych,
takie jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz zasada przejrzystości, stoją na przeszkodzie
dokonywaniu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wymagają też, aby całokształt treści
oświadczenia woli wykonawcy został przekazany zamawiającemu do upływu terminu na złożenie ofert. Po tej dacie
wykonawcy mogą jedynie wyjaśniać na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp treść złożonej w terminie oferty, nie
mogą jednak dodawać do niej żadnej nowej treści. Odstępstwo od tych sztywnych reguł pozwoliłoby wykonawcom
manipulować wynikami postępowania o zamówienie publiczne, po tym jak przy otwarciu ofert powzięli wiedzę na
temat treści ofert złożonych przez konkurentów. Procedura uregulowana w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może
polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do
upływu terminu składania ofert. Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień
złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest niezmienność treści oferty oraz
zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści
oferty (KIO 1194/18);
4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która ze względu na niezgodność z
warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona. Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Sysmex,
czym doprowadził
do wyboru ofert nieporównywalnych. Dodatkowo, zamawiający dokonując subiektywnej oceny jakościowej, jak i
prowadząc negocjacje zmieniające treść oświadczenia woli, zawartego w treści oferty złożonej przez wykonawcę
Sysmex, wybrał ofertę która pierwotnie nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
23 września 2024 r.; (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu argumentów przytoczonych w
niniejszym odwołaniu.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania,
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Sysmex Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 11 października 2024 r.,
w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 17 października 2024 r., w którym odniósł się do stanowiska
zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie.
W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę jego oferta miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
gdyby bowiem Izba uznała zasadność zarzutów odwołującego
i nakazała odrzucenie oferty przystępującego, to w wyniku powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, to odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazywał także, że wskutek
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sysmex zamawiający dokonał oceny oferty tego wykonawcy w ramach
kryterium Ocena techniczna (jakość), przyznając mu zawyżoną liczbę punktów. W przypadku, gdyby zamawiający
dokonał oceny ofert w ramach kryteriów w sposób prawidłowy i zgodny z SWZ to odwołujący uzyskałby największą liczbę
punktów. Powyższe wskazuje, że odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie
utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego, inne niż stanowiące element
dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SW Z są dostawy różnych odczynników, krwi kontrolnej oraz
dzierżawa analizatorów wyszczególnionych w częściach dla Klinicznego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. F.C. w Rzeszowie.
W zakresie zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sysmex, jako
oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że zamawiający w formularzu
asortymentowo - cenowym dla Części nr 5, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z (Formularz cenowo - ofertowy. Zestaw
odczynników
i krew kontrolna do oznaczania morfologii krwi obwodowej na analizatorze 5 Diff dla Klinicznego Zakładu Diagnostki
Laboratoryjnej, ul. Rycerska 2) wskazał, iż wymaga zaoferowania asortymentu niezbędnego do wykonania: Lp. 1 Zestaw odczynników
do oznaczania morfologii krwi obwodowej A, B, C, (…). W kolumnie 5 - Szacunkowa ilość oznaczeń na 36 miesięcy
podano: 8000 - CBC, 33000 - CBC + 5 Diff, 1000 - płyny z jam ciała. Z kolei w Lp. 2 - Krew kontrolna opisano A. Poziom
normalny, B. Poziom niski, C. Poziom wysoki. W tym samym załączniku w pkt 4 (uwagi zamawiającego) wskazano:
Wykonawca musi podać taką ilość materiału kontrolnego, która zapewni codzienną kontrolę wewnątrzlaboratoryjną na
min. jednym poziomie dziennie - zamiennie różne poziomy w czasie trwania umowy.
Sysmex w części nr 5 nie zaoferował materiału kontrolnego, służącego do kontroli poprawności wykonywania
oznaczenia płynów z jam ciała.
Zamawiający pismem z 22 sierpnia 2024 r. wystąpił do wykonawcy Sysmex, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o
złożenie następujących wyjaśnień w zakresie części 5 zamówienia: A. Złożonego Formularza cenowo - ofertowego Zestaw odczynników i krew kontrolna do oznaczania morfologii krwi obwodowej na analizatorze 5 Diff dla Klinicznego
Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej, ul. Rycerska 2 - (Załącznik nr 1 do SW Z), w zakresie spełnienia warunku
zapewnienia kontroli dla wszystkich oznaczanych parametrów. Zamawiający w poz. 2 Formularza cenowo - ofertowego
wymagał zaoferowania materiału kontrolnego dla krwi kontrolnej na 3 poziomach, w ilościach zapewniających codzienną
kontrolę wewnątrzlaboratoryjną na min. jednym poziomie dziennie - zamiennie różne poziomy w czasie trwania umowy,
co zamawiający zawarł pod tabelą Formularza cenowo - ofertowego w uwagach pkt 4, cytuję: „4. Wykonawca musi
podać taką ilość materiału kontrolnego, która zapewni codzienną kontrolę wewnątrzlaboratoryjną na min. jednym
poziomie dziennie
- zamiennie różne poziomy w czasie trwania umowy” Wykonawca zaoferował w poz. 2 , Krew kontrolna, kol. 3 przedmiot
zamówienia : XN-L Check Set Ix3x3.0ml, nr katalogowy: SE001353 w ilości 37 opakowań na 36 miesięcy. W kol. 5
dotyczącej szacunkowej ilości oznaczeń na 36 miesięcy, zawarł informację: cytuję: „Do codziennej kontroli zgodnie z pkt
nr 4 pod tabelą.”
W związku z wątpliwościami zamawiającego w zakresie treści oferty wykonawcy
z postanowieniami SW Z oraz, w związku ze złożonym przez wykonawcę konkurencyjnego pismem, dotyczącym uwag
do złożonej oferty, zamawiający prosi o wyjaśnienie czy zaoferowany w ofercie w poz. 2 Formularza cenowo ofertowego (Załącznik nr 1 do SW Z), materiał kontrolny obejmuje kontrolą rodzaj badań jaki wymaga zamawiający tj.
morfologia we krwi i płynach z jam ciała (CBC, CBC+Diff). Biorąc powyższe pod uwagę, proszę o złożenie wraz z
wyjaśnieniami dowodu (dokumentu) potwierdzającego powyższy wymóg,
z zaznaczeniem potwierdzenia powyższego wymagania.
W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawca Sysmex złożył zamawiającemu wyjaśnienia,
z których wynika, iż zdaniem przystępującego zamawiający nie wymagał kontroli do płynów
z jam ciała, a zapisy SW Z nie precyzowały wymogu zaoferowania innego rodzaju kontroli niż materiał kontrolny do
morfologii.
Wykonawca Sysmex stwierdził, że: „zawsze kalkuluje oferty z należytą starannością
i dokładnością, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego. Zamawiający w SW Z określa jakie kontrole, na jakich
poziomach i jak często zamierza wykonywać. W przypadku Części nr 5, w Załączniku nr 4, w Opisie parametrów
wymaganych, w pkt. 13 Zamawiający określił jakiego rodzaju kontroli wymaga do zaoferowania przez Wykonawcę:
Wbudowany program kontroli jakości (kontrola dzienna, zbiorcza). Kontrola morfologii na minimum dwóch poziomach
policzona z uwzględnieniem ważności fiolki na opakowaniu. Zamawiający wymagał zatem zaaferowania kontroli
morfologii (nie płynów z jam ciała) na minimum dwóch poziomach. Jedocześnie Zamawiający nigdzie nie wskazał, że
wymaga zaoferowania innego materiału kontrolnego osobnej kontroli płynów z jam ciała oraz - oczekiwanej
częstotliwości i poziomów wykonywania. W zapisach pod tabelą cenową (Załącznik nr 1, część nr 5) w pkt. 4
Zamawiający wymaga: Wykonawca musi podać taką ilość materiału kontrolnego, która zapewni codzienną kontrolę
wewnątrzlaboratoryjną na min. jednym poziomie dziennie
- zamiennie różne poziomy w czasie trwania umowy. Zamawiający doprecyzowuje tym samym obowiązek Wykonawcy
w zakresie poprawnego skalkulowania materiału kontrolnego, wymienionego w punkcie 13 OPZ. Nie stawia jednocześnie
wymogu w zakresie dodatkowego materiału kontrolnego, innego niż służącego do kontroli morfologii. Zaoferowany
analizator jest analizatorem do wykonywania morfologii, a wykonywanie oznaczeń płynów z jam ciała jest jego
dodatkowym atutem, a nie główną cechą. Oznaczenia płynów z jam ciała odbywają się
w tych samych kanałach pomiarowych i z użyciem tych samych odczynników co morfologia. Pragniemy dodać, że
Sysmex Polska Sp. z o.o. posiada w swojej ofercie osobną kontrolę do płynów z jam ciała, jednak jest ona oferowana
wyłącznie w przypadku takiego wymogu w SW Z. W przypadku Części nr 5 - takiego wymogu nie ma. Stoi to również w
zgodzie z obowiązkiem Wykonawcy w zakresie rzetelnego i starannego przygotowania kalkulacji w postępowaniu
przetargowym. Zaoferowana w formularzu cenowym kontrola morfologii pozwala
na wykonywanie codziennej kontroli morfologii na minimum dwóch poziomach, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Oferta jest w tym względzie skalkulowana prawidłowo”.
W zakresie zarzutów odnoszących się do oceny dokonanej przez zamawiającego
w ramach opisanych w SW Z kryteriów oceny ofert Izba ustaliła na wstępie, że zamawiający ustanowił w SW Z
następujące kryteria oceny oferty i ich wagi (Rozdział XXI SW Z): (1)Cena brutto oferty w zł : 60%; (2) Ocena techniczna
(jakość): 30%, (3) Termin dostawy przedmiotów zamówienia w dniach roboczych (nie dotyczy dzierżawy): 10%.
W ramach kryterium Ocena techniczna (jakość), wykonawcy musieli wskazać, składając ofertę, spełnianie lub
brak spełniania parametrów opisanych w załączniku nr 6
do SW Z - Zestawienie parametrów ocenianych dla Części nr 5 tj. (1) Hematokryt oznaczany, a nie oceniany, (2) Czas
trwałości materiału kontrolnego min. 5 dni, (3) Okres stabilności odczynników po otwarciu minimum 2 miesiące. Przy tym
konstrukcja tabeli wskazywała,
że wykonawcy mieli, w ramach każdego z kryteriów udzielić odpowiedzi TAK/ NIE i opisać proponowane rozwiązanie. Za
każdą odpowiedź „TAK” wykonawca otrzymywał 10 pkt., udzielenie odpowiedzi negatywnej powodowało przyznanie 0 pkt
w każdym z opisywanych wyżej parametrów.
Odwołujący zadeklarował spełnienie każdego z nich, z kolei Sysmex wskazał, że nie spełnia wymagania
trzeciego, zaznaczając w tym punkcie odpowiedź „NIE”.
Zamawiający w piśmie z 22 sierpnia 2024 r. zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp w następujących kwestiach.
Opisu przedmiotu zamówienia - Zestawienie parametrów ocenianych odczynników
i krwi kontrolnej do oznaczania morfologii krwi obwodowej wraz z dzierżawą analizatora hematologicznego 5 Diff dla
Klinicznego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej USK
w Rzeszowie, ul. Rycerska 2- do Cześci nr 5 Tabela poz. 1 (Załącznik nr 6 do SW Z). Zamawiający wymaga w tabeli
dotyczącej parametrów ocenianych w poz. 1, cytuję: „Hematokłyt oznaczany, a nie wyliczany” wpisania w kol. 3 tabeli
przez Wykonawcę Odpowiedzi TAK/NIE. Wykonawca w tabeli poz. 1 (Załącznik nr 6 do SW Z) potwierdza powyższe
wymaganie, wpisując w kol. 3, cytuję „TAK”. W związku wątpliwościami Zamawiającego dotyczącego złożonej oferty
oraz w związku ze złożonym przez Wykonawcę konkurencyjnego pismem, dotyczącym uwag do złożonej oferty w
zakresie Części nr 5, Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy hematokryt w zaoferowanym analizatorze hematologicznym
BC-780, Shenzhen Mindrav Bio-Medical Electronics Co.,Ltd, rok prod. 2024 jest oznaczany, a nie wyliczany.
Ponadto, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia - Zestawienie parametrów ocenianych odczynników i krwi
kontrolnej do oznaczania morfologii krwi obwodowej wraz
z dzierżawą analizatora hematologicznego 5 Diff dla Klinicznego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej USK w Rzeszowie,
ul. Rycerska 2- do Cześci nr 5 Tabela poz. 3 (Załącznik
nr 6 do SW Z). Zamawiający wymaga w tabeli dotyczącej parametrów ocenianych w poz. 3, cytuję: „Okres stabilności
odczynników po otwarciu minimum 2 miesiące” wpisania w kol. 3 tabeli przez Wykonawcę Odpowiedzi TAK/NIE.
Wykonawca w tabeli poz. 3 (Załącznik nr 6
do SW Z) potwierdza powyższe wymaganie, wpisując w kol. 3, cytuję „TAK”. W związku wątpliwościami Zamawiającego
dotyczącego złożonej oferty oraz w związku ze złożonym przez Wykonawcę konkurencyjnego pismem, dotyczącym
uwag do złożonej oferty w zakresie Części nr 5, Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy okres stabilności odczynników po
otwarciu wynosi minimum 2 miesiące - czyli minimum 61 dni po otwarciu (większość miesięcy następujących po sobie
małą po 30 i 31 dni). Zgodnie z treścią SW Z Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści przedmiotowych środków złożenia dowodów potwierdzających zgodność przedmiotu zamówienia z
opisem
i wymaganiami zawartymi w Opisie przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, proszę o złożenie wraz z
wyjaśnieniami dowodu potwierdzającego powyższe wymogi tj. Ad. A - np. oryginalny folder instrukcji obsługi producenta
oferowanego analizatora, inny oryginalny materiał firmowy producenta oferowanego analizatora z zaznaczeniem
potwierdzenia powyższego wymagania; Ad. B - np. oryginalny folder instrukcji obsługi producenta oferowanego
analizatora, inny oryginalny materiał firmowy producenta oferowanego analizatora, z zaznaczeniem potwierdzenia
powyższego wymagania; Ad. C - np. ulotki wszystkich odczynników zaoferowanych w Formularzu cenowo - ofertowym Załączniku nr 1 do SWZ, z zaznaczeniem potwierdzenia powyższego wymagania.
Odwołujący w dniu 26 sierpnia 2024 r. złożył wyjaśnienia, w których potwierdził spełnienie parametrów opisanych
w obu wskazanych pozycjach. Ponadto zwrócił zamawiającemu uwagę, iż wymogu postawionego w pozycji nr 1 w myśl
definicji hematokrytu podręcznika „Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof. Aldony
Dembińskiej Kieć oraz prof. Jerzego Naskalskiego literalnie „nie jest w stanie spełnić żaden z dostępnych na rynku
analizatorów hematologicznych (brak wbudowanej wirówki hematokrytowej, brak możliwości odczytania wyniku w
kapilarze), dlatego standardem stało się wykorzystanie do pomiaru hematokrytu wzorów matematycznych
uwzględniających inne, bezpośrednio mierzone składowe”. Zgodnie z definicją hematokryt to stosunek objętości krwinek
czerwonych do objętości krwi pełnej, wyrażony w procentach lub w postaci ułamka (frakcja objętościowa). Z definicji
oznacza to wykonanie obliczenia (dzielenia jednej wartości przez drugą, w tym przypadku objętości krwinek czerwonych
do objętości krwi pełnej
i wyrażenia uzyskiwanego wyniku w procentach).
W przypadku dostępnych na rynku analizatorów hematologicznych producenci zastosowali metodę zamiany
wielkości mierzonych według metody klasycznej wielkościami mierzonymi, pozostającymi w ścisłej zależności od
wielkości, określonej w metodzie klasycznej. W przypadku firmy Mindray analizator Mindray BC-780 dokonuje
bezpośredniego pomiaru RBC i MCV, których wyniki podstawiane są do wzoru identycznego jak dla klasycznego
hematokrytu, dokładny opis przedstawiając w tabeli. Metodą pomiarową dla RBC i MCV jest impedancja zliczająca
powstawanie impulsów elektrycznych proporcjonalnych do objętości komórek. Udokumentowano, że powszechnie
stosowana w automatycznych analizatorach hematologicznych technika wyliczania HCT posiada 99 % korelację metodą
bezpośrednią i nie powinna ona budzić obaw o jakość wydawanych wyników. Powszechność stosowania formuły
matematycznej do wyliczania hematokrytu w oparciu o bezpośredni pomiar innych elementów morfotycznych (tutaj RBC)
może potwierdzać sposób uzyskiwania wyników HCT w analizatorach firmy Sysmex (pełna treść dokumentu została
dołączona
do wyjaśnień).
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że każde z rozwiązań dokonuje pomiarów opierających się na impedancji a ich
finalna forma, w postaci danych będących wynikiem pomiarów, jest przekształcana (czyli obliczana) w wartość
procentową z użyciem wyżej wykazanych wzorów. Odwołujący nie widzi żadnych podstaw do tego, aby Zamawiający
mógł uznać, iż metoda zastosowana w analizatorach Mindray (oferta odwołującego) została uznana za wyliczaną
a metoda znajdująca się w analizatorach oferowanych przez wykonawcę Sysmex została uznana za bezpośredni pomiar
i oceniona na poziomie 10 punktów, jak zadeklarował wykonawca Sysmex, składając przedmiotową ofertę. Jeżeli
zamawiający uznał, iż metoda impedancji i przekształcenie danych do wyniku w formie procentowej nie spełniają jego
oczekiwań w zakresie parametru ocenianego Hematokryt oznaczany, a nie wyliczany
to powinien przyznać obu ofertom po 0 punktów w ramach oceny tego parametru.
Pismem z 13 września 2024 r. zamawiający zwrócił się do Sysmex w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie: Opisu przedmiotu zamówienia - Zestawienie parametrów ocenianych odczynników i krwi kontrolnej do
oznaczania morfologii krwi obwodowej wraz
z dzierżawą analizatora hematologicznego 5 Diff dla Klinicznego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej USK w Rzeszowie,
ul. Rycerska 2- do Cześci nr 5 Tabela poz. 3 (Załącznik
nr 6 do SW Z). Zamawiający wymaga w tabeli dotyczącej parametrów ocenianych w poz. 3, cytuję : „Okres stabilności
odczynników po otwarciu minimum 2 miesiące” wpisania w kol. 3 tabeli przez Wykonawcę Odpowiedzi TAK/NIE oraz
opisu. Wykonawca w tabeli poz. 3 (Załącznik nr 6 do SW Z), wpisał w kol. 3, cytuję „NIE”. W celu zapewnienia
porównywalności wszystkich ofert złożonych w części nr 5, Zamawiający prosi o udzielenie odpowiedzi
na pytanie czy okres stabilności odczynników po otwarciu wynosi minimum 2 miesiące. Zgodnie z treścią SW Z
Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych. W celu zrealizowania przepisu Zamawiający może wymagać od Wykonawców złożenia dowodów
potwierdzających zgodność przedmiotu zamówienia z opisem i wymaganiami zawartymi w Opisie przedmiotu
zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, proszę o złożenie wraz z wyjaśnieniami dowodu potwierdzającego powyższy
wymóg tj. np. ulotki wszystkich odczynników zaoferowanych
w Formularzu cenowo - ofertowym - Załączniku nr 1 do SWZ, z zaznaczeniem potwierdzenia powyższego wymagania.
Sysmex w piśmie z 17 września 2024 r. udzielił następujących wyjaśnień:
„w odpowiedzi na pismo z dnia 13.09.2024 r. wzywające do łożenia wyjaśnień dotyczących Części nr 5, Tabela, poz. 3
(Załącznik nr 6 do SW Z), wyjaśniamy, iż okres stabilności odczynników po otwarciu wynosi min. 60 dni. W załączniku
przesyłamy ulotki potwierdzające powyższe”.
W konsekwencji zamawiający, uwzględniając treść złożonych przez wykonawców wyjaśnień, nie przyznał
odwołującemu punktów za parametr podlegający ocenie Hematokryt oznaczany, a nie wyliczany, pozostawiając
punktację w ilości 10 punktów wykonawcy Sysmex. Przyznał ponadto wykonawcy Sysmex punkty za parametr
podlegający ocenie Okres stabilności odczynników po otwarciu minimum 2 miesiące w liczbie 10 punktów.
Izba ustaliła także, że zamawiający w dniu 23 września 2024 r. dokonał wyboru oferty złożonej przez Sysmex jako
najkorzystniejszej.
Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 30 września 2024 r. swoje odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w części na
uwzględnienie.
Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie.
I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
przejrzysty.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu podlega oferta której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei ust. 2 tego przepisu stanowi, że najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Odwołujący, w treści odwołania wskazywał w pierwszej kolejności, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Sysmex pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzuty odwołującego
Izba uznała za niepotwierdzone.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca Sysmex nie posiada w swoim zakresie materiału kontrolnego, służącego
do weryfikacji oznaczeń płynów z jam ciała. Powyższe potwierdził wykonawca Sysmex, składając swoje wyjaśnienia w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Pomimo tego, że oferta Sysmex jest niekompletna i zamawiający nie ma
możliwości poprawnej realizacji przedmiotu zamówienia bez dodatkowych inwestycji, które będzie zmuszony dokonać
poza przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający przyjął wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę Sysmex i dopuścił do dalszego etapu badania i oceny ofertę niekompletną, którą porównał w ramach
kryterium cena z ofertą odwołującego, w której zaoferowano kompletny zakres przedmiotu zamówienia.
Zanim Izba odniesie się do opisywanego wyżej zarzutu na wstępie przypomnienia wymaga, który to pogląd należy
uznać za ugruntowany w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych, że odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z
warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko i wyłącznie w razie jednoznacznego i niewątpliwego stwierdzenia takiej
niezgodności. Przy czym niezgodność taka zachodzi, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom, które zostały w sposób
jasny i wyartykułowany w dokumentach zamówienia (tak np.: Wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO
1618/23; Wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1205/23; Wyrok KIO z dnia12 lutego 2024 r., sygn. akt KIO
472/24). Przepis ten, o charakterze sankcyjnym, musi być zatem stosowany w sposób ostrożny, wyłącznie w takich
przypadkach, gdy z porównania treści oferty wykonawcy wynika,
że oferowany przez niego przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom zamawiającego w sposób nie budzący
wątpliwości. Każdorazowo zatem należy ustalić jakie wymagania zawarł zamawiający w treści dokumentów zamówienia
i dopiero w przypadku, gdy z treści oferty wykonawcy wynika, że oferowany przez niego przedmiot nie odpowiada jasno i
precyzyjnie wyartykułowanym wymaganiom - oferta taka podlega odrzuceniu.
W niniejszej sprawie w formularzu asortymentowo - cenowym w Części nr 5, stanowiącym załącznik nr 1 do
opublikowanej SWZ zatytułowanym: Zestaw odczynników
i krew kontrolna do oznaczania morfologii krwi obwodowej na analizatorze 5 Diff dla Klinicznego Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej, ul. Rycerska 2 zamawiający wskazał,
iż wymaga zaoferowania asortymentu niezbędnego do wykonania: Lp. 1 - Zestaw odczynników do oznaczania morfologii
krwi obwodowej, Lp. 2 - Krew kontrolna.
Nie budzi zatem wątpliwości, w świetle zapisów cytowanego formularza, że zamawiana kontrola miała dotyczyć
oznaczania morfologii krwi (na co wskazuje już treść nagłówka w tym formularzu). Analiza dalszych zapisów wskazuje,
że: W przypadku oferowanych odczynników w Lp. 1 zamawiający wpisał w kolumnie 5 szacowaną ilość oznaczeń, jakie
będzie wykonywał w okresie 36 miesięcy, z kolei wykonawcy wpisać mieli odczynniki, jakie są przewidziane do
wykonania na oferowanym analizatorze zadanej ilości oznaczeń w tym okresie. Odczynniki nie były wymienione przez
zamawiającego, gdyż wykonawca, oferując konkretny analizator wie, jakie odczynniki i w jakiej ilości są niezbędne do
pokrycia zapotrzebowanych przez zamawiającego badań. Z tego powodu w części poświęconej odczynnikom w
formularzu cenowo - ofertowym znajdował się katalog otwarty, oznaczony przez zamawiającego jako A, B, C (itd.) i to
wykonawca wypełniał formularz, według metody pokrycia odczynnikami konkretnej ilości oznaczeń. Z kolei w przypadku
opisu w Lp. 2, w części poświęconej materiałowi kontrolnemu zamawiający wymienił dokładnie o jaki materiał mu chodzi,
nazywając go: Krew kontrolna i wskazując jednocześnie, że ma to być krew kontrolna na trzech poziomach kontroli, tj. A.
Poziom normalny, B. Poziom niski oraz C. Poziom wysoki. Miał być to zatem materiał kontrolny wyraźnie wskazany
przez zamawiającego.
Odwołujący w sposób dowolny, nie znajdujący oparcia w literalnym brzmieniu SW Z interpretuje treść formularza
asortymentowo - cenowego w Części 5 wskazując, że każdy wykonawca powinien zadeklarować w ofercie materiał
kontrolny, służący do kontroli poprawności wykonywania oznaczenia płynów z jam ciała, podczas gdy zamawiający
takiego wymagania w nim nie zawarł.
Odwołujący przywołuje w tym zakresie także treść Ustawy o Medycynie Laboratoryjnej (Rozdział 2, art. 10, pkt 3,
ppkt 6), z których to zapisów ma wynikać obowiązek prowadzenia stałej wewnętrznej kontroli jakości dla wszystkich
wykonywanych w laboratorium badań. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy zauważyć, że zamawiający
w treści SW Z w żadnym miejscu nie przytoczył zapisów cytowanej ustawy, nie wymagał także, że oferowany przedmiot
zamówienia ma być zgodny z jej wymaganiami. Tym samym nie sposób wywodzić z tych zapisów obowiązków, które
nie zostały wprost nałożone na wykonawcę w treści SWZ.
Okoliczność, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie oferowanego przez niego
w poz. 2 Formularza cenowo - ofertowego (Załącznik nr 1 do SW Z) materiał kontrolny obejmuje kontrolą rodzaj badań jaki
wymaga zamawiający tj. morfologia we krwi i płynach z jam ciała (CBC, CBC+Diff), zaś wykonawca w piśmie z 26
sierpnia 2024 r. przyznał, że tego nie zawiera pozostaje bez wpływu dla oceny zarzutu. Zamawiający bowiem, po
przeanalizowaniu odpowiedzi udzielonej przez Sysmex, prawidłowo doszedł do przekonania, że z treści zapisów SW Z
nie wynika wymaganie zaoferowania innego rodzaju kontroli niż materiał kontrolny do morfologii.
Tym samym należy stwierdzić, że oferta Sysmex w pełni pokrywa zapotrzebowanie, opisane w Załączniku nr 1 tj.
w Formularzu cenowo - ofertowym dla zadania nr 5, tym samym zarzut odwołującego w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia - nie potwierdził się.
Potwierdziły się z kolei, w ocenie Izby, pozostałe zarzuty sformułowane w odwołaniu. Zamawiający naruszył
przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając Sysmex do wyjaśnień
w zakresie dotyczącym spełnienia przez niego wymagań dodatkowych, które stanowiły kryteria oceny ofert, wskutek
czego doszło także do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
zmiany oświadczenia wykonawcy, złożonego w zakresie spełniania kryteriów jakościowych, co doprowadziło do
przyznania wyższej liczby punktów.
W tym miejscu należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że zgodnie
z postanowieniami SWZ, kryteriami oceny ofert były: (1) Cena brutto oferty w zł : 60%;
(2) Ocena techniczna (jakość): 20%; (3) Termin płatności za realizację przedmiotów zamówienia (nie dotyczy
dzierżawy): 20%. W ramach kryterium Ocena techniczna (jakość), wykonawcy musieli, składając ofertę przetargową,
złożyć oświadczenie czy spełniają parametry opisane w załączniku nr 6 do SW Z - Zestawienie parametrów ocenianych
dla Części nr 5. Wśród nich zamawiający wymienił: pkt 1 - Hematokryt oznaczany, a nie wyliczany; pkt 2 - Czas
trwałości materiału kontrolnego min. 5 dni; pkt 3 - Okres stabilności odczynników
po otwarciu minimum 2 miesiące.
Jednocześnie, jak wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, obok złożenia oświadczenia w
przedmiocie czy wykonawca spełnia dane wymaganie, czy też nie
i zaznaczenia odpowiedzi „TAK” lub „NIE”, w kolumnie trzeciej, opisanej jako „odpowiedź Wykonawcy TAK/ Nie. Opis”
zamawiający oczekiwał, że wykonawca sprecyzuje w jaki sposób dane wymaganie zostało spełnione. Innymi słowy,
oprócz złożenia samej deklaracja wykonawca, wypełniając tabelę powinien szczegółowo opisać dlaczego zamawiający
powinien przyznać punkty za dany, określony przez niego parametr.
Tymczasem zarówno odwołujący, jak przystępujący poprzestali na samej deklaracji. Odwołujący złożył ofertę, w
której potwierdził wszystkie trzy parametry oceniane (zaznaczając „TAK”), z kolei wykonawca Sysmex w załączniku nr 6
- Zestawienie parametrów ocenianych wskazał, że trzeci z parametrów nie został przez niego spełniony.
Zamawiający, jak twierdzi mając na uwadze, że żaden z wykonawców nie opisał precyzyjnie sposobu, w jaki
oferowane odczynniki i analizatory spełniają postawione przez zamawiającego kryteria, a w miejsce odpowiedzi
stwierdzili tylko „TAK” lub „NIE” wezwał oba podmioty do złożenia wyjaśnień.
W dniu 13 września 2024 r. zwrócił się do wykonawcy Sysmex, powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp o udzielenie wyjaśnień dodatkowych w zakresie dotyczącym złożonego przez niego oświadczenia co do spełnienia
parametru w zakresie okresu stabilności odczynników. W złożonym do akt sprawy piśmie procesowym - Odpowiedzi na
odwołanie wyjaśniał, że celem skierowania do wykonawcy wezwania było dokonanie prawidłowej oceny ofert w ramach
kryteriów. Wskazywał, że przyznanie przez niego punktów musiało opierać się na podstawie obiektywnych danych, aby
dokonana ocena nie naruszyła uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sami wykonawcy bowiem, nie
opisując sposobu, w jaki oferowane odczynniki spełniają to kryterium, nie dali szans na sprawiedliwą ocenę okresu
stabilności. Z tego względu zamawiający poprosił o wyjaśnienia, aby umożliwić przejrzystość i wiarygodność działań.
Uznawał też, że skoro żaden z wykonawców nie zmieniał ani nie ulepszał właściwości oferowanych odczynników, a
jedynie wskazywał jaki rzeczywisty okres stabilności mają oznaczone co do producenta i numeru katalogu w ofercie
odczynniki - nie sposób uznać, że doszło do niedozwolonych negocjacji treści złożonych ofert.
Z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić z następujących powodów. Zamawiający całkowicie zdaje się
pomijać fakt, że z treści złożonego przez Sysmex wraz z ofertą oświadczenia wynika, że trzeci z parametrów - okres
stabilności odczynników po otwarciu minimum dwa miesiące - nie został przez niego spełniony. Ponadto, wraz z ofertą
nie zostały złożone żadne inne dokumenty, ani dodatkowe oświadczenia, które powodowałyby, że treść złożonego
oświadczenia budziła jakiekolwiek wątpliwości. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zamawiający, zanim zdecyduje
się na skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp musi każdorazowo w danym stanie faktycznym ustalić, czy
ewentualne wyjaśnienia, które zostaną złożone na skutek wezwania zamawiającego, doprecyzują jedynie te okoliczności,
które wynikają wprost z całościowej treści oferty, czy też doprowadzą de facto do uzupełnienia treści oferty.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że jest gospodarzem postępowania, do jego zadań należy ustalenie i
ocena poziomu spełniania postawionych wymagań i przyznanie punktów w oparciu o obiektywne parametry, ale nie
dotyczy to sytuacji, w których wykonawca w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający pola na żadne wątpliwości
stwierdza, że danego parametru nie spełnia, a w konsekwencji, że nie powinny mu zostać przyznane punkty
w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie może opierać się w tym przypadku ani na swojej wiedzy, którą nabywa
w pracy z danymi odczynnikami, którą niewątpliwie jako profesjonalista posiada, ale na dokumentach przedkładanych
przez wykonawcę w danym postępowaniu i oświadczeniach przez niego składanych.
Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem, jakie prezentuje zamawiający,
że w okolicznościach tej sprawy miał prawo, a wręcz obowiązek wezwania Sysmex do wyjaśnień. Skutkiem bowiem
złożonych wyjaśnień było to, że doszło do nieuprawnionej na tym etapie zmiany złożonego przez przystępującego
oświadczenia woli i to w zakresie, który miał znaczący wpływ na dalszy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż doprowadził do zmiany przyznanej wykonawcom liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert Okres stabilności odczynników po otwarciu minimum 2 miesiące.
Zamawiający naruszył zatem przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zwracając się
do Sysmex o udzielenie wyjaśnień w zakresie, w jakim ten złożył jednoznaczne oświadczenie, że wymagania
określonego przez zamawiającego nie spełnia. Należy w tym miejscu ponownie podkreślić, że w wyniku wezwania do
wyjaśnień wykonawca może jedynie uszczegóławiać informacje pierwotnie podane w ofercie. Nie ma natomiast prawa
uzupełniać czy w sposób niedozwolony zmieniać oferty, zwłaszcza w zakresie informacji poddawanych ocenie
w ramach kryterium. Co do zasady bowiem informacje zawarte w ofertach wykonawców
i oceniane w kryteriach oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu składania ofert (tak też w
Wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 638/17).
Potwierdziły się także, w ocenie Izby, zarzuty formułowane przez odwołującego
w zakresie, w jakim zarzucał zamawiającemu dokonanie nieprawidłowej oceny złożonej przez niego oferty w ramach
kryterium oceny ofert: „Hematokryt oznaczany, a nie wyliczany”.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podobnie jak w przypadku kryterium oceny ofert opisywanego powyżej,
także w przypadku tego parametru żaden z wykonawców nie opisał sposobu jego spełniania przez oferowany analizator.
Na skutek informacji przekazanej zamawiającemu przez przystępującego, który
w piśmie z 24 lipca 2024 r stwierdził, że firma DIAG-MED potwierdziła w parametrach ocenianych - Załącznik nr 6 pkt 1
(zał. nr 13 do niniejszego pisma), że posiada hematokryt oznaczany niezgodnie z prawdą, zamawiający zwrócił się do
odwołującego pismem
z 22 sierpnia 2024 r. o wyjaśnienie powyższych wątpliwości.
Odwołujący w piśmie wskazał między innymi, że: „obecnie nie ma na rynku modeli analizatorów, które spełniałby
literalnie wymóg stawiany przez zamawiającego dotyczący parametru HCT, który byłby oznaczany, a nie wyliczany”,
wskazując dalej, że: „Powyższego wymogu nie jest w stanie spełnić żaden z dostępnych na rynku analizatorów
hematologicznych (brak wbudowanej wirówki hematokrytowej, brak możliwości odczytania wyniku w kapilarze), dlatego
standardem stało się wykorzystanie do pomiaru hematokrytu wzorów matematycznych uwzględniających inne,
bezpośrednio mierzone składowe”.
Nie ulega zatem wątpliwości, gdyż przyznał to sam odwołujący składając swoje wyjaśnienia w toku postępowania,
że jego rozwiązanie nie spełnia postawionych w ten sposób wymagań.
Pozostało zatem do rozstrzygnięcia w tej sprawie czy zamawiający prawidłowo przyznał punkty wykonawcy
Sysmex twierdząc, że w jego przypadku parametr określony jako kryterium oceny ofert: hematokryt oznaczany a nie
wyliczany, został spełniony.
Izba doszła do przekonania, że zamawiający przyznając punkty w tym kryterium wykonawcy Sysmex,
jednocześnie odejmując punkty odwołującemu naruszył naczelne zasady, którymi zobligowany jest kierować się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażone w art. 16 ustawy Pzp tj. zasadami równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
Wobec tak ogólnie sformułowanego kryterium, jak to uczynił zamawiający, który nie opisał i nie doprecyzował w
jaki sposób zamierza przyznawać punkty w tym kryterium, nie sposób stwierdzić, że Sysmex powinien otrzymać w tym
kryterium dodatkowe punkty, zaś odwołującemu należy przyznać zero punktów. Zamawiający w SW Z nie zawarł bowiem
żadnych wytycznych i nie wskazał jaka konkretnie metoda pomiaru będzie przez niego uznawana za taką, w której mamy
do czynienia z pomiarem bezpośrednim a kiedy parametr ten będzie wyliczany i, w konsekwencji wykonawca nie
otrzyma punktów w tym kryterium.
Izba przyjęła w tym zakresie wyjaśnienia odwołującego, który przywołuje opis zawarty w podręczniku pt.
„Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod red. prof. Aldony Dembińskiej Kieć oraz prof. Jerzego
Naskalskiego, w którym stwierdzono, że aktualnie żaden z analizatorów dostępnych na rynku wymagania tego nie
spełnia. Dalej porównuje obie metody wywodząc, że zarówno w przypadku oferowanego przez niego analizatora, jak też
w przypadku oferowanego przez Sysmex do wyliczana hematokrytu stosowane są różne formuły matematyczne, nie
można zatem jednoznacznie stwierdzić, że w przypadku konkurencyjnego urządzenia mamy do czynienia z
bezpośrednim pomiarem.
Zamawiający z kolei dopiero w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia, że w ocenie za pomocą
kryterium „Hematokryt oznaczany a nie wyliczany” chodziło mu o rzeczywiste oznaczenie, a nie o wyliczenie ze średniej
objętości, jak ma to miejsce
w metodzie wykorzystywanej w analizatorze oferowanym przez odwołującego. Twierdzi także, że „lepsza” jest metoda
wykorzystywana przez aparaty Sysmex, gdyż na tych aparatach pracuje, są mu znane i takie właśnie preferuje. Jeśli tak
jest w istocie, to nic nie stało
na przeszkodzie aby zamawiający sprecyzował, w ramach opisu ww. kryterium oceny ofert,
za jakie rozwiązanie wykonawcy zostaną przyznane dodatkowe punkty. Z kolei jeśli tego nie zrobił to wszelkie wątpliwości
czy nieścisłości, z którymi niewątpliwie mamy do czynienia
w niniejszej sprawie, należy interpretować na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może na obecnym etapie
przyznawać punktów tylko jednemu z nich, opierając się na swoim własnym przekonaniu i doświadczeniu, nie zaś na
wprost i jednoznacznie wyartykułowanych wymaganiach SWZ.
Mając na względzie powyższe Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części tj. w zakresie w
jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 16, art. 223 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 5 postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej
części. Potwierdzenie się powyższych zarzutów powoduje, że zamawiający, po unieważnieniu czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Sysmex, ponownie przystąpi do oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w wyniku czego
nastąpi zmiana punktacji w ramach kryterium „Ocena techniczna (jakość)”. To z kolei spowoduje zmianę w rankingu,
gdyż to oferta odwołującego uzyska największą liczbę punktów.
Powyższe wyczerpuje przesłankę opisaną w art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ
zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert w ramach kryteriów opisanych w SW Z, w rezultacie czego
dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:……………………………….………