Sygn. akt: KIO 340/23
POSTANOWIENIE
z dnia 15 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 lutego 2023 r. przez Odwołującego: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5,
54517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nekla, ul. Dworcowa 10, 62330 Nekla
przy udziale wykonawców ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak
oraz PreZero
Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocławzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 340/23
UZASADNIENIE
D nia 6 lutego 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
pods tawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożyła wykonawca: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław (dalej jako:„Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 6 lutego 2023 r. udzielonego przez prokurenta oraz Cz. Z. osoby
ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie gminy
Nekla w okresie od 1 kwietnia 2023 do 31 grudnia 2023 roku”, numer referencyjny: ZZ.271.2.2023, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dz. Urz. UE w dniu 27.01.2022 r. pod numerem 2023/S 020-055011 przez Gminę Nekla,
ul. Dworcowa 10, 62330 Nekla zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”.
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 436 pkt 3 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie dokumentów zamówienia, tj. § 11 lit. a, b, c, d, f, g, h
projektowanych postanowień umowy (w zakresie dotyczącym kar umownych) w sposób, który powoduje —
nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego — uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady:
a) proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co
jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć ma kara umowna;
b) równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego,
godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez
Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych;
c) obowiązku wskazania łącznej maksymalną wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony oraz terminu,
do którego Zamawiający ma prawo nałożyć kary umowne na Wykonawcę;
co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez ustalenie warunków zamówienia w sposób
uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
2. art. 134 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z art. 6d ust 4
pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ucpg”) poprzez
zaniechanie ustalenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który byłby zgodny z art. 6d ust 4 pkt 5 ucpg, tj. obarczenie
postępowania wadą w postaci ustalenia dokumentów postępowania w sposób niezgodny z ustawą ucpg, czyli
zaniechanie obowiązku wymagania od Wykonawców aby wraz z ofertą podali instalacje w jakich zagospodarowywane
będą odpady komunalne, przy jednoczesnym nieprawidłowym opisaniu warunku udziału w postępowaniu (art. 112 ust. 1
ustawy Pzp) w zakresie dotyczącym nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia obowiązku
dysponowania przez Wykonawcę instalacjami dla każdego kodu odpadu objętego przedmiotem zamówienia, co stanowi
ewidentne naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w niniejszym odwołaniu, w szczególności
polegającą na dokonaniu:
1. nakazaniu Zamawiającemu zmiany postanowień § 11 projektu umowy, w taki sposób, aby uzyskał brzmienie, na
podstawie którego możliwe będzie ustalenie:
a) maksymalnej wysokości kar umownych których mogą dochodzić strony, przy czym Wykonawca wskazuje, że
wysokość ta nie powinna być wyższa niż 20 % wynagrodzenia umownego brutto;
b) przedziału czasowego, w którym Zamawiający będzie miał prawo nałożyć na Wykonawcę karę umowną, przy czym
termin ten nie powinien być dłuższy niż 14 dni od daty zdarzenia stanowiącego podstawę do nałożenia kary umownej i
zastrzeżenie, że kary umowne nakładane w związku z tym zdarzeniem nie mogą być nakładane za jedno zdarzenia na
różnych podstawach;
c) zmniejszenia kar umownych wskazanych w § 12 projektu umowy w sposób następujący:
§11 Kary umowne:
1. Zamawiającemu przysługują od
Obecna wys. Kary obliczona na Wniosek o zmianę na:
Wykonawcy kary umowne w
podstawie szacunkowej
(kwota obliczona na podstawie
poniższych przypadkach i
wartości zamówienia zgodnie z szacunkowej wartości
wysokościach:
planem zamówień publicznych zamówienia podzielonej przez 9
na 2023 rok, tj. od kwoty
miesięcy realizacji, podzielonej
2.877.763,49
przez podaną przez
Zamawiającego liczbę
gospodarstw objętych
zamówieniem zaokrąglona „w
górę”, a dla kar z pkt f i g
podzielona przez 2
a) 0,5 % kwoty brutto określonej w §3 14 388,82 zł
150, 00 zł
ust. 4 umowy za każdy dzień zwłoki w
terminowym odebraniu odpadów z
każdego miejsca gromadzenia
odpadów na terenach budownictwa
jednorodzinnego,
b) 0,5 % kwoty brutto określonej w §3 14 388,82 zł
150,00 zł
ust. 4 umowy za każdy dzień zwłoki w
terminowym odebraniu odpadów z
każdego miejsca gromadzenia
odpadów na terenach budownictwa
wielorodzinnego,
c) 0,5 % kwoty brutto określonej w §3
14 388,82 zł
150,00 zł
ust. 4 umowy za każdy zgłoszony
Zamawiającemu przypadek braku
terminowego odbioru odpadów
wystawionych przed nieruchomość w
odległości max 5 m od granicy posesji,
d) 0,5 % kwoty brutto określonej w 14 388,82 zł
150,00 zł
§3 ust. 4 umowy za każdy zgłoszony
Zamawiającemu przypadek braku
zwrotu pojemnika i/lub worków po
odbiorze odpadów przed
nieruchomość w odległości max 5
m od granicy posesji,
f) 2% kwoty brutto określonej w §3 57 555,27 zł
70,00 zł
ust. 4 umowy w przypadku, gdy
Wykonawca wraz z fakturą nie
przekaże Zamawiającemu
miesięcznej ewidencji
nieruchomości, z których zostały
odebrane zmieszane i selektywnie
zebrane odpady wraz z wskazaniem
ilości odebranych odpadów,
g) 1% kwoty brutto określonej w §3
ust. 4 umowy w przypadku, gdy
Wykonawca nie poinformuje
pisemnie Zamawiającego w ciągu 2
dni o nierealizowaniu przez
właściciela nieruchomości
obowiązku w zakresie selektywnego
gromadzenia odpadów, za każdy
stwierdzony przez Zamawiającego
przypadek,
28 777,63 zł
h) 1% kwoty brutto określonej w §3 28 777,63 zł
ust. 4 umowy za niezrealizowanie
„reklamacji” (uszkodzenie pojemnika
na odpady, nieodebranie z
nieruchomości odpadów zgodnie z
harmonogramem, niepozostawienie
worków na odpady segregowane
itp.) w ciągu 24 godzin od
otrzymania zawiadomienia e-mailem
od Zamawiającego, za każdy
stwierdzony przypadek,
70,00 zł
150,00 zł
2. nakazanie Zamawiającemu wymagania wskazania przez Wykonawcę w ofercie instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych w jakich Wykonawca zamierza dokonać zagospodarowania odpadów wraz z ofertą;
3. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia warunku udziału w postaci dysponowania instalacjami przetwarzającymi
odpady komunalne w celu wykonania zamówienia publicznego (Rozdział VI pkt 2 lit. d tiret drugi)
nakazanie Zamawiającemu, aby jak przewiduje ucpg, dopuścił możliwość przekazania odpadów do podmiotu
zbierającego, jeżeli miesięczna ilość odpadów nie przekracza 10 ton (min. ilość odpadów, optymalna do transportu do
instalacji, których odległość od gminy w niektórych przypadkach może wynosić kilkadziesiąt lub w skrajnych przypadkach
kilkaset km);
Wnioski o dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia obejmują także zmiany
wprost w żądaniu niewskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany
będące konsekwencją żądanych zmian.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie treści ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” opublikowanych - 27 stycznia 2023 r.
(.).
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem tego
samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami Zamawiającemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej
ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. () wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10 lutego 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. ,k.ul. Gdyńska 131, 62-004
Czerwonak zwany dalej: „ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. k.”albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 6 lutego 2023 r. udzielonego przez P.Z. komplementariusza, tj. osobę ujawnioną i umocowaną do
samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonymi dokumentami rejestrowymi. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. k.
W dniu 13 lutego 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54530 Wrocław zwany dalej: „PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez Cz. Z., tj. osobę ujawnioną i umocowaną do
samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o.
W dniu 13 lutego 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania.
Stwierdził, że: „(…) nawiązaniu do odwołania z dnia 06.02.2023 r. wniesionego przez Wykonawcę: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, informuję, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) uwzględniamy w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
wniesionym przez ww. Wykonawcę. (…)”. Odpowiedź została podpisana przez Burmistrza Gminy Nekla.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.
Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i
braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art.
522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w
formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed
otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………