Sygn. akt: KIO 3321/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 26 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska
Ryszard Tetzlaff
Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 września 2024 roku przez wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul.
Berbeckiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186
Uczestnik po stronie odwołującego:
Wykonawca Swarco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, ul. Ekranowa 6
Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9
Wykonawca Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
Sygn. akt KIO 3321/24
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: System Zarządzania Ruchem na drodze ekspresowej S5 w.
Korzeńsko – w. Wrocław Północ, nr postępowania O/WR.D-3.2411.11.2024 ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia 389954-2024, numer wydania Dz.U.
S: 126/2024, w dniu 01.07.2024r.
W dniu 5 września 2024 r. zamawiający zamieścił wyjaśnienia treści SWZ wraz z jej modyfikacją.
W dniu 12 września 2024 r. wykonawca WASKO spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 września 2024 r.
udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował zaniechanie zamawiającego polegające na braku udzielenia wyjaśnień na pytania numer:
385, 397, 327, 328, 344 oraz kwestionuje dokonaną przez zamawiającego w dniu 05.09.2024r. modyfikację definicji
„Oprogramowania Dedykowanego”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
Zaniechanie przez zamawiającego udzielenia wyjaśnień na pytania numer 385, 397, 327, 328, 344 co powoduje brak
możliwości złożenia rzetelnie skalkulowanej oferty w postępowaniu i czyni opis przedmiotu zamówienia
niejednoznacznym, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a
w związku z tym ogranicza konkurencję i stanowi naruszenie przepisów art. 135 ust. 2, art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art.
441 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy.
Dokonanie przez zamawiającego zmiany numer 29 polegającej na modyfikacji definicji „Oprogramowania
Dedykowanego”:
„ Zmiana nr 29
Zamawiający zmienia treść IPU §1 definicja "Oprogramowanie dedykowane"
Istniejący zapis:
"Oprogramowanie Dedykowane - program komputerowy stworzony na potrzeby Umowy, uwzględniające indywidualne
potrzeby Zamawiającego, w tym modyfikacje i rozbudowa Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Niezależnie
od powyższego każdorazowo Oprogramowaniem Dedykowanym jest oprogramowanie, które spełnia wymagania
funkcjonalne określone w OPZ;" Otrzymuje brzmienie:
"Oprogramowanie Dedykowane - program komputerowy stworzony na potrzeby Umowy, uwzględniający indywidualne
potrzeby Zamawiającego, w tym modyfikacje i rozbudowę Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, spełniający
wymagania funkcjonalne określone w OPZ, nie będący Oprogramowaniem Standardowym Aplikacyjnym i Systemowym;"
podczas gdy nowa definicja Oprogramowania Dedykowanego jest niejednoznaczna, powoduje nie dające się usunąć w
drodze wykładni wątpliwości interpretacyjne co skutkuje, iż nie jest możliwe, aby przed złożeniem oferty jednoznacznie
ustalić, które z planowanego do zaoferowania w postępowaniu oprogramowania będzie zakwalifikowane jako
Oprogramowanie Dedykowane, co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a w związku z tym stanowi naruszenie
przepisów art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
Udzielenia jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień na pytania numer 385, 397,327, 328, 344 – zgodnie z
uzasadnieniem dla postawionego zarzutu;
Zdefiniowania pojęcia „Oprogramowanie Dedykowane” w sposób, który nie będzie budził wątpliwości interpretacyjnych a
ponadto w taki sposób, który odpowiadał będzie standardom rynkowym w tym zakresie – zgodnie z uzasadnieniem dla
postawionego zarzutu.
Odwołujący wykazując interes w uzyskaniu zamówienia wskazał, że jest wykonawcą, który w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej oferuje na rynku usługi polegające na wdrażaniu i utrzymywaniu systemów zarządzania
ruchem na drogach. Odwołujący zamierza złożyć swoją ofertę w postępowaniu, ponieważ w szczególności dysponuje
zespołem, kompetencjami oraz oprogramowaniem, które mogłoby zostać wykorzystane do realizacji przedmiotu
zamówienia. Wprowadzona w dniu 05.09.2024r. modyfikacja oraz niejednoznaczność dokumentów zamówienia
powstała wskutek braku wyjaśnień zamawiającego na pytania wskazane w treści niniejszego odwołania uniemożliwiają
odwołującemu złożenie ważnej, rzetelnie skalkulowanej oferty. W związku z tym odwołujący może ponieść szkodę
polegającą na braku pozyskania zamówienia i nieosiągnięciu zysku z jego realizacji.
Zamawiający w dniu 05.09.2024r. opublikował na platformie zakupowej pismo numer O/WR.D3.2411.11.2024.6.api, w
którym odniósł się do pytań zadanych przez wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu.
Odwołujący celowo używa określenia „odniósł się”, a nie „udzielił wyjaśnień”, ponieważ w stosunku do pytań wskazanych
w niniejszym odwołaniu pomimo faktu, że zostały one zadane w terminie określonym w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy i
wskazywały kwestie wymagające wyjaśnienia, Zamawiający nie udzielił
wyjaśnień rozumianych jako jednoznaczne, nie pozostawiające miejsca na interpretację usunięcie wątpliwości
dotyczących dokumentów zamówienia.
W dniu 12 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 13 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Swarco
Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modliczce, ul. Ekranowa 6. Zgłoszenie zostało wniesione
przez członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Przystępujący wskazał, że jest producentem oprogramowania do zarządzania ruchem na drogach szybkiego ruchu i
autostradach, a zatem szczególnie wrażliwą jest dla niego kwestia konieczności przekazania licencji i kodów źródłowych
dla tego typu oprogramowania. Z uwagi na duże ryzyko możliwości różnej interpretacji postanowień SWZ w interesie
przystępującego jest ich jednoznaczne sprecyzowanie, co będzie miało wpływ na złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu. Przystępujący jest zainteresowany złożeniem oferty, z zatem w jego interesie jest jak najbardziej
przejrzyste i rzetelne doprecyzowanie treści SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia.
W dniu 16 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 maja 2028 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Przystępujący jako podmiot, który jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem oferty,
posiada interes w przystąpieniu do tego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie.
Przystępujący wskazał, że podniesione zarzuty są zasadne, a ukształtowanie przez zamawiającego treści postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia w aktualnym brzmieniu narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i
równowagę stron stosunku prawnego. Przepisy te naruszone są również poprzez brak merytorycznego ustosunkowania
się przez zamawiającego do pytań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, determinując brak możliwości
właściwego rozpoznania zobowiązań nałożonych na wykonawców i ich oszacowania.
Przystępujący wskazał, że uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego umożliwi przystępującemu złożenie
prawidłowej i konkurencyjnej oferty, opartej na wszechstronnym rozpoznaniu przedmiotu zamówienia, bez konieczności
kalkulacji ryzyk niemożliwych do przewidzenia w chwili przygotowywania oferty, a w następstwie także zagwarantuje
niezakłócone realizowanie kontraktu opartego na równowadze stron stosunku
zobowiązaniowego. Nieuwzględnienie odwołania doprowadzi z kolei do utrzymania stanu naruszenia przepisów ustawy i
kodeksu cywilnego, generując ryzyko utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez przystępującego.
Ponadto interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym
zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO
wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14).
Uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż działania zamawiającego polegające na uchylaniu się od realnego
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także wprowadzone przez niego
definicje w obecnym kształcie naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przystępujący poparł zarzuty
podniesione przez odwołującego, dotyczące zaniechań po stronie zamawiającego i ukształtowania postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób wadliwy i wniósł o uwzględnienie wniesionego odwołania.
W dniu 16 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Sprint SA z
siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 13 września 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowody
jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą prowadzącym działalność o obszarze objętym
przedmiotem zamówienia, stąd też jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Przystępujący
podzielił argumentację odwołującego, że wprowadzona w dniu 5 września 2024 r. modyfikacja i niejednoznaczność
dokumentów zamówienia powstała wskutek braku wyjaśnień zamawiającego na pytania wskazane w treści odwołania,
uniemożliwiają, a co najmniej utrudniają wykonawcom złożenie ważnej, rzetelnie skalkulowanej oferty. W tej sytuacji w
interesie przystępującego jest rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego i dokonanie wnioskowanych przez
niego czynności i zmian w SWZ, które umożliwią złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji.
W dniu 24 września 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Termin posiedzenia z udziałem
stron był wyznaczony na dzień 30 września 2024 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dopuściła wykonawców:
Wykonawca Swarco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, ul. Ekranowa 6
Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9
Wykonawca Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26 w charakterze uczestników
postępowania po stronie odwołującego.
Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na
podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia
nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………….