Sygn. akt: KIO 3304/24
WYROK
Warszawa, dnia 18 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r.
przez wykonawcę REMA TIP TOP SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z
siedzibą w Bełchatowie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. REMKOR D. W.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 oraz 5 odwołania i nakazuje Zamawiającemu – PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie
czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oferty wykonawcy D. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. REMKOR D.
W. oraz wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie grubości powłok.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 1/5 oraz Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie w 4/5 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez
Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
4. Zasądza od Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie na rzecz Odwołującego kwotę 14 160,00 zł (słownie: czternaście tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………..
Sygn. akt KIO 3304/24
Uzasadnienie
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, dalej:
„Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa
Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów
kominowych nr 10, 11, 12, rekonstrukcja wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +300 m oraz
naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2024 r.
pod numerem 358504-2024.
W dniu 9 września 2024 r. wykonawca REMA TIP TOP SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
(1) nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy REMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
(2) zaniechania odrzucenia oferty P.P.H.U. REMKOR D. W. z siedziba w Rogowcu („REMKOR”), pomimo iż
oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w
treści odwołania, a ponadto REMKOR nie wykazał jej zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w
OPZ (brak przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych);
(3) nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMKOR;
(4) nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień treści oferty
złożonych w dniu 2 sierpnia 2024 r.(„Wyjaśnienia Oferty”) przez Odwołującego i w konsekwencji uznanie, że
wyjaśnienia te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało jednak wykazane przez wykonawcę REMA.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy REMA z uwagi na rzekome
zaoferowanie przez Odwołującego produktu niespełniającego wymagań określonych przez Zamawiającego w OPZ
(sprzeczność z warunkami zamówienia), w sytuacji w której oferowany przez Odwołującego materiał/produkt i
sposób realizacji zamówienia jest w pełni zgodny z dokumentacją Postępowania (warunkami zamówienia), a
zatem odrzucenie oferty REMA jest niezasadne;
(2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty REMKOR, pomimo że treść
oferty tego wykonawcy nie spełnia merytorycznych wymagań określonych dokumentacją postępowania i jest niezgodna z
warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, w tym przede
wszystkim ze względu na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał w złożonej ofercie, że zaoferowany produkt charakteryzuje
odporność chemiczna na kwas siarkowy o wartości min. 65% dla temperatury 90°C (brak przedłożenia przedmiotowych
środkach dowodowych);
(3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2, 3 i 4 Pzp poprzez wezwanie
REMKOR do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, co faktycznie doprowadziło do uzupełnienia przez
REMKOR przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której wykonawca ten pierwotnie nie wykazał, że
zaoferował produkt jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi OPZ, a obecnie dochodzi do zmiany
treści oferty, co jest niezgodne ze wskazanymi powyżej przepisami prawa;
(4) art. 18 ust. 3 w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„Uznk”) poprzez uznanie, że wykonawca REMA nie wykazał, że informacje ujęte w Wyjaśnieniach Oferty stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, podczas gdy Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, a w szczególności że:
• zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą;
• Wykonawca REMA dokonał prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie
dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa);
• informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co doprowadziło do przekazania Odwołującemu
informacji o odtajnieniu Wyjaśnień Oferty REMA, co w konsekwencji może doprowadzić do ujawnienia
(upublicznienia) informacji wrażliwych (tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego) w konsekwencji powyższego;
(5) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
(1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert wraz z ofertą wykonawcy Rema;
(3) odrzucenie oferty REMKOR;
(4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu;
(5) uznania, że wyjaśnienia treści oferty REMA z dnia 2 sierpnia 2024 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
tego wykonawcy i nie podlegają odtajnieniu.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z
fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujące okoliczności:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zabezpieczenie
chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, rekonstrukcja wylotów przewodów
kominowych nr 11 i nr 12 oraz naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia
Bełchatów.
Zgodnie z treścią pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”): Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia
stanowi Załącznik Nr 1 do SWZ/ wzoru Umowy („OPZ”).
Ponadto, jak wskazano w pkt 10.1 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
• pkt 10.1.1.1. - nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP. Wykluczenie
Wykonawcy następuje w przypadku wskazanym w art. 111 Ustawy PZP;
• pkt 10.1.2. - spełniają warunki udziału w Postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Ustawy PZP,
dotyczące: (…)
10.1.2.2. zdolności technicznej lub zawodowej,
10.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali należycie co najmniej jedno zadanie w zakresie zabezpieczenia
chemoodpornego wewnętrznej powierzchni stalowych przewodów kominowych o wysokości minimum 200m,
pracujących w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin o łącznej powierzchni napraw min. 2 500 m2 przypadającej
na jeden przewód.
Zamawiający oczekiwał, iż każdy z wykonawców wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert wykonał należycie co najmniej jedno zadanie w zakresie zabezpieczenia chemoodpornego wewnętrznej
powierzchni stalowych przewodów kominowych, co zasadniczo jest zgodne z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z pkt 16.7.1 SWZ Zamawiający oczekiwał, że wraz z ofertą każdy wykonawca przedłoży wskazane
przedmiotowe środki dowodowe w postaci:
1) aktualnych kart produktu,
2) kart charakterystyki,
3) deklaracji zgodności materiału do aplikacji oraz
4) dokumentów pochodzących od niezależnych jednostek badawczych (np. opinie,
ekspertyzy), które potwierdzą określone przez Zamawiającego w OPZ właściwości materiału: 16.7. Do oferty należy dołączyć:
16.7.1. Aktualne karty techniczne produktu, karty charakterystyki oraz deklaracje zgodności materiału do aplikacji oraz dokumenty (np.
ekspertyzy, opinie) pochodzące od niezależnych jednostek badawczych potwierdzające właściwości materiału deklarowanego przez
producenta zgodnie z zapisami OPZ, tj. II Zabezpieczenie chemoodporne przewodów kominowych nr 10, 11, 12, ROBOTY
ANTYKOROZYJNE pkt. 9 (str. 10-11).
W treści przywołanego punktu 9. OPZ wskazano:
Technologia wykonania powłoki musi być oparta na materiale o właściwościach wskazanych poniżej, zapewniających
skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji
Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem. Na potwierdzenie powyższego warunku wymagane są aktualne
karty techniczne produktu, karty charakterystyki oraz deklaracje zgodności materiału do aplikacji oraz dokumenty (np.
ekspertyzy, opinie) pochodzące od niezależnych jednostek badawczych potwierdzające właściwości materiału
deklarowane przez producenta. Powyższe dokumenty winny być złożone wraz z ofertą. Wykonawca ponosi pełną
odpowiedzialność za zgodność wyrobu z deklarowanymi właściwościami oraz wykonanie powłoki chemoodpornej o
parametrach nie gorszych niż wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gwarantując jej trwałość w istniejących
warunkach eksploatacyjnych układu technologicznego.
Przedstawiona technologia wymaga akceptacji Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający wskazał na: Wymagane parametry docelowe powłoki i przygotowania powierzchni:
• Odporność na temperaturę:
- w warunkach przepływu spalin oczyszczonych min. 80°C,
- w warunkach przepływu spalin nieoczyszczonych do 170°C,
• Odporność chemiczna na kwas siarkowy min. 65% dla 90°C,
• Twardość wg Barcol - min. 30,
• Przyczepność do podłoża - min. 7 Mpa.
Zamawiający określił w SWZ w sposób wyraźny – po pierwsze - swoje oczekiwania względem oferowanego przez
wykonawców produktu (jakie powinien mieć on właściwości), a ponadto – po drugie - „co” (konkretne „właściwości
materiału”) i „jakie” informacje (opis tych właściwości - pkt 9 OPZ) miały potwierdzać żądane przez Zamawiającego i
złożone wraz z ofertą dokumenty (przedmiotowe środki dowodowe).
Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz P.P.H.U. REMKOR D. W. z siedziba w Rogowcu.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane w SWZ dokumenty, co nie było zasadniczo kwestionowane przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Karta techniczna (charakterystyka) potwierdzała wszystkie
właściwości materiału, które wskazał i których oczekiwał Zamawiający.
Na marginesie Odwołujący zauważył, iż w dokumencie tym stwierdza się również, system Wikaflake DD został
zaprojektowany do zastosowania w instalacjach oczyszczania spalin w elektrowniach i spalarniach śmieci oraz że
znajduje zastosowanie w kominach stalowych. Na końcu dokumentu wskazano: „Powyższe dane wynikają z aktualnego
stanu naszej wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące prawnie. Zastrzegamy sobie
prawo do zmian uwarunkowanych technicznie.”
W Raporcie z badań z dnia 26 sierpnia 2019 roku, wykonanym przez Instytut Technologii Chemicznej potwierdzono
wszystkie właściwości materiału deklarowanego przez producenta oraz wskazano, że Wikaflake DD nadaje się do
stosowania w mokrym systemie odsiarczania spalin w absorberach, kominach, kanałach.
W karcie charakterystyki zawarto następujące uwagi:
„Wikaflake DD Komponente A
16.7 Dodatkowe wskazówki
Dane w niniejszej karcie charakterystyki opierają się na aktualnym stanem naszej wiedzy oraz na doświadczeniu. Nie
stanowią one gwarancji właściwości opisanego produktu ani nie są stosunkiem prawnym. Dane nie są gwarancją
właściwości i jakości, nie zastępują informacji o produkcje.
Na użytkowniku spoczywa odpowiedzialność podjęcia wszelkich niezbędnych kroków, tak aby zagwarantować zgodność
z obowiązującymi ustawami i rozporządzeniami. Zadaniem użytkownika jest upewnić się przed użyciem produktu, czy
niniejsza karta charakterystyki jest aktualna.”
Wykonawca REMKOR wraz z ofertą w zakresie przedmiotowych środków dowodowych przedłożył:
1) kartę charakterystyki oraz
2) ekspertyzę z dnia 22 września 2017 r. autorstwa dr inż. J. B. pn. „Badania właściwości ochronnych materiału
steulerflake pod kątem przydatności do stosowania w kanałach oraz przewodach stalowych w instalacjach
odsiarczania spalin”, w ramach których zawarto:
3) Deklarację zgodności oraz
4) Informację techniczną.
Zgodnie z przedłożonymi dokumentami materiał zaproponowany przez REMKOR posiada następujące parametry:
1) Informacja techniczna:
„Stosowanie
Powlekanie kanałów, zbiorników i kominów instalacji odsiarczania spalin oraz innych elementów instalacji technologicznych w różnych
gałęziach przemysłu.
Cechy i korzyści
•
wysoka odporność chemiczna
•
bardzo dobry opór dyfuzji
•
odporność termiczna do 200°C (naprężenie suche) do 80°C (naprężenie mokre) do 100°C (rozpryskiwanie cieczy)
•
Standardowa grubość warstwy ok. 1,5 mm
przy czym jednocześnie zastrzeżono w dokumencie:
Informacje zawarte w niniejszej Informacji Technicznej opierają się na naszej aktualnej wiedzy technicznej i doświadczeniu.
Przedstawiają tylko ogólne wytyczne oraz wartości średnie. Nie można z tego wnioskować prawnie wiążącego zapewnienia odnośnie
określonych właściwości lub przydatności do określonego celu.
Informacje zawarte w niniejszej Informacji Technicznej są naszą własnością intelektualną. Informacje techniczne nie mogą być
powielane, wykorzystywane bez naszej zgody, rozpowszechnianie w celach komercyjnych lub innym w inny sposób udostępniane
osobom trzecim.
Wraz z ukazaniem się tego wydania wszelkie wcześniejsze tracą swoją ważność.”
W dokumencie brak potwierdzenia, iż zaoferowany przez REMKOR materiał spełnia oczekiwania Zamawiającego co do:
1) odporności chemicznej na kwas siarkowy min 65% dla 90°C,
2) twardości wg Barcol – min. 30 oraz
3) przyczepności do podłoża – min. 7 Mpa.
2) Karta charakterystyki
dokument ten również nie potwierdza spełnienia przez produkt powyższych wymogów Zamawiającego. Jednocześnie
poczyniono w nim tożsame zastrzeżenie co do „najlepszej wiedzy” producenta:
„Informacja uzupełniająca
Informacje podane w tej karcie charakterystyki odpowiadają naszej najlepszej wiedzy w momencie oddawania do druku. Informacje
powinny dawać punkty odniesienia do bezpiecznego obchodzenia się zawartego w tym arkuszu o zachowaniu środków ostrożności
produktu w przypadku jego magazynowania, obrabiania, transportu, usunięcia. Danych nie należy przenosić na inne produkty. Jeżeli
produkt zostanie zmieszany lub przetworzony z innymi materiałami, dane tego arkusza o zachowaniu ostrożności nie są przenośne nie
bez pozwolenia na ten na w ten sposób sporządzony nowy materiał. Dane oparte na aktualnym stanie naszej wiedzy, nie stanowią
jednak zapewnienia właściwości i nie uzasadniają stosunku prawnego. Przepisy i ustawy powinny być przestrzegane przez odbiorców
naszych produktów ich własnym interesie.”
Mimo oczekiwań Zamawiającego zadeklarowania przez producenta właściwości materiałów, brak jest jakiekolwiek
dokumentu od tego podmiotu w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego, także w samach badaniach, które miały zasadniczo potwierdzać parametry zadeklarowane
przez producenta, próżno szukać potwierdzenia m.in. odporności chemicznej na kwas siarkowy min. 65% dla
temperatury 90°C.
Tym samym REMKOR nie potwierdził właściwości zaoferowanego materiału (że spełnia on wymagania
Zamawiającego).
Zamawiający był w pełni świadom powyższego. W dniu 30 lipca 2024 r. skierował bowiem zarówno do REMKOR
wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie:
„a. dokumentu „Technologia materiałowa”, gdzie zostało wskazane, że materiał Steulerflake jest odporny na kwas siarkowy o stężeniu
75%, niemniej dotyczy to temperatury 80°C, przy wymaganej przez Zamawiającego temperaturze 90°C. Z kolei opinia RWE wskazuje,
że wykonano badania odpornościowe na kwas siarkowy w stężeniu 10%, 40% i 70%, nie poddając jednak temperatury.
Zamawiający w OPZ wymagał Odporność chemiczna na kwas siarkowy min. 65% dla 90°C, co zostało wskazane w pkt. II.
Zabezpieczenie chemoodporne przewodów kominowych nr 10, 11, 12, Wymagane parametry docelowe powłoki i przygotowania
powierzchni, tiret 2, str. 11 OPZ.
W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez poinformowanie
Zamawiającego, czy zaproponowana technologia w całości spełnia wymagania określone w OPZ, w tym: odporności na kwas siarkowy
min. 65% przy 90°C oraz przedstawienie dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku.”
Treść tego wezwania wskazuje, iż Zamawiający nie zna pełnej treści oferty REMKOR (skoro wzywa do wyjaśnień w tym
zakresie), w tym „poinformowanie Zamawiającego, czy zaproponowana technologia w całości spełnia wymagania
określone w OPZ, w tym: odporności na kwas siarkowy min. 65% przy 90°C”. Zamawiający ponadto wezwał do
„przedstawienie dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku”.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 roku REMKOR odpowiedział na powyższe wezwanie, przedkładając jednocześnie
pisemne wyjaśnienia dostawcy, w którym zapewniono o spełnieniu przez produkt parametrów odporności. Przedłożono
również sporządzoną także przez producenta tabelę, z której ma wynikać odporności chemiczna na kwas siarkowy min.
65% przy 90°C. Niezależnie od uzupełnienia w tym zakresie treści oferty - co jest niedopuszczalne - Odwołujący
podkreślił, że REMKOR nie przedstawił dokumentu niezależnej jednostki, który potwierdza właściwości materiału w tym
zakresie zgodnie z deklaracjami producenta.
W tym samym dniu Zamawiający wystosował także wezwanie do Odwołującego, w którym wnosił m.in. o wyjaśnienie 1)
kwestii rozbieżności między dokumentami (Karty technicznej i Raportu z badań) co do składnika materiału;
2) zastrzeżeń w dokumentach producenta co do „aktualnego stanu wiedzy” i braku „gwarancji właściwości
produktu” etc.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 roku Odwołujący wskazał, iż:
1) „została zaoferowana oczywiście powłoka zgodna z przedmiotem zamówienia.
W tym zakresie – określenia parametrów oferowanego produktu – wiążąca jest karta techniczna producenta.
Jednocześnie przedłożono pismo jednostki badawczej i oświadczenie, że „Celem Instytutu było badanie właściwości
materiału WIKAFLAKE DD, natomiast bez
chemicznej analizy składu materiału”, a zatem „wskazane stwierdzenie nie ma charakteru wiążącego”;
2) „adnotacja zawarta na stronie 3 dokumentu „Karta techniczna WIKAFLAKE DD” jest standardową adnotacją o
charakterze ogólnym, mającą na celu zabezpieczenie interesów producenta i stanowi jego oświadczenie.
Potwierdza to sam producent w swoim oświadczeniu (Załącznik nr 1), m.in.: Zapis „Powyższe dane produktu
wynikają z aktualnego stanu naszej wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące
prawnie. Zastrzegamy sobie prawo do zmian uwarunkowanych technicznie” na karcie jest powszechnie używany,
w tym również podobnie brzmiący w kartach innych producentów (np. karcie katalogowej Firmy Steuler). Zapis ten
Dotyczy zabezpieczenia producenta w przypadku wprowadzenia wymuszonych zmian w recepturze lub zmiany
lokalnych warunków np. unijna regulacja dotycząca chemikaliów REACH. Treść dokumentu nie zaprzecza
właściwościom produktu, które zostały w nim opisane. Samo zastrzeżenie wskazuje jedynie na potencjalną
możliwość zmiany, która może wynikać choćby z powodów niezależnych od producenta (np. zmiana prawa).
Ponadto podkreślono, że analogiczne adnotacje poczyniono w dokumentach drugiego z oferentów.
Odwołujący zaznaczył, że pomimo iż obaj oferenci w wielu aspektach znajdowali się w analogicznej sytuacji (np.
poczynione przez producentów zastrzeżenia), wezwanie skierowane (w znacznie szerszym zakresie) zostało wyłącznie
do Odwołującego.
W dniu 29 sierpnia 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
którą okazała się być oferta złożona przez REMKOR.
W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zawarł informację o odrzuceniu oferty REMA. Z
treści uzasadnienia wynika jakoby oferta REMA zasługiwała na odrzucenie jako sprzeczna z warunkami zamówienia,
gdyż:
1) zaoferowana technologia wykonania powłoki z uwagi na jedną z wcześniejszych prac realizowanych przez
Odwołującego jest rzekomo nieskuteczna dla elektrowni opalanej węglem, a Zamawiający zastrzegł sobie prawo
„akceptacji” zaoferowanej technologii;
2) Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, co stanowi przedmiotem oferty wykonawcy REMA z uwagi na
rzekomą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a wyjaśnieniami z dnia 2 sierpnia 2024 r.;
3) W ocenie Zamawiającego badanie odporności materiału na temperaturę pod wpływem oczyszczonych gazów
spalinowych w stałej temperaturze +85°C, bezpośrednio wewnątrz kanału kominowego i w kanałach wlotowych i
wylotowych systemu FGD uwzględnione w Raporcie z nadań z dnia 26 sierpnia 2019 r. jest niewiarygodne i uznaje
otrzymane wyniki za nieprawidłowe;
4) Niejasności wynikające z Raportu z badań dotyczą również grubości powłok;
5) Wykonawca zastrzegł niewiążący charakter swojej oferty w zakresie właściwości produktu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podjął w toku Postępowania szereg czynności z naruszeniem przepisów prawa
(Pzp). Nie tylko nieprawidłowo ocenił oferty złożone w Postępowaniu, w tym sposób całkowicie dowolny, abstrahując od
treści SWZ, bez powołania się na konkretne postanowienia Specyfikacji (OPZ), odrzucił ofertę Odwołującego, czym
dopuścił się faktycznej zmiany treści SWZ po złożeniu ofert (ustanawiając nowe wymogi). Przede wszystkim jednak, co
wynika pośrednio już z powyższego opisu, w sposób skrajnie nierówny traktuje wykonawców biorących udział w
Postępowaniu, co przejawia się m.in. odrzuceniem wyłącznie jednej oferty (Odwołującego) w sytuacji, w której
analogiczna (rzekoma) podstawa zachodzi także wobec drugiego oferenta (np. w zakresie zastrzeżeń, które producenci
poczynili w swoich dokumentach). Zarówno w tym zakresie, jak i wzywania do wyjaśnień oferty wyłącznie Odwołującego,
mimo iż tożsame okoliczności występują względem REMKOR, trudno tak naprawdę zrozumieć zachowanie
Zamawiającego. Oferty w kilku elementach, są bowiem identyczne - a mimo tego – Zamawiający traktuje je
(wykonawców) odmiennie uwzględniając właśnie te okoliczności (jednego odrzuca/wzywa, drugiemu udziela
zamówienia).
W uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty REMA (a zatem zastosowaniu najcięższej z możliwych sankcji) nie
można dostrzec, aby miała miejsce jakakolwiek analiza okoliczności, które opisuje Zamawiający, przez pryzmat treści
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający uwzględnił, co musi się stać, aby wystąpiła
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, doszedłby do zgoła odmiennych wniosków, tj. iż oferta Odwołującego jest
zgodna z SWZ.
Odwołujący przypomniał, iż Zamawiający w OPZ (pkt 9 str. 11) w sposób wyraźny określił swoje oczekiwania względem
materiału, który powinni zaoferować mu na potrzeby realizacji prac wszyscy wykonawcy. Odnosząc się do technologii
wykonania powłoki wskazał, iż musi być ona oparta na materiale o właściwościach wskazanych poniżej, zapewniających
skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji
Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem (…). Następnie, zgodnie z powyższą treścią, Zamawiający
wskazał stosowne, mierzalne i obiektywne parametry powłoki (materiału), które powinny zostać osiągnięte (spełnione)
przez każdego wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że nie budzi wątpliwości, iż materiał zaoferowany przez
Odwołującego spełnia wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Przyznał to sam Zamawiający w treści informacji o
odrzuceniu oferty. Na stronie piątej uzasadnienia odrzucenia oferty wskazał: Przedstawione przez Wykonawcę
parametry zaoferowanego produktu, co do zasady są zgodne z wymaganymi przez Zamawiającego w OPZ (…).
Jednocześnie jednak Zamawiający decyduje się na odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu swoje decyzji Zamawiający wskazał, iż z przedłożonych dokumentów „nie wynika, że deklarowane
parametry produktu zapewniają skuteczne zastosowanie
w elektrowniach opalanych węglem”.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, mimo poczynienia takiej uwagi, jednocześnie nie wskazał na treść OPZ, z której
wynikać miałoby, iż raport, czy też inne dokumenty wykonawcy, mają zawierać potwierdzenie, że deklarowane parametry
produktu zapewniają skuteczne zastosowanie w elektrowniach opalanych węglem. Jak już wskazano, Zamawiający w
sposób jasny określił w OPZ potwierdzenia jakich parametrów oferowanego produktu oczekuje od wykonawców, co też
ma miejsce w przypadku Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający po terminie składania ofert formułował wymagania, których pierwotnie nie zawarł
w OPZ. W jego ocenie, nieuwzględnienie w przedmiotowych środkach dowodowych klauzuli literalnie potwierdzającej, że
zaoferowany materiał nadaje się do montażu w kominie będącym częścią elektrowni opalanej węglem (co nie do końca
jest prawdą), stanowić ma o rzekomym zaoferowaniu produktu niezgodnego z OPZ. W sposób oczywisty jest to
zachowanie nieprawidłowe.
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający w OPZ przesądził, iż opisane i oczekiwane przez niego parametry materiału
„zapewniają” skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie
Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem. W OPZ czytamy bowiem:
„Technologia wykonania powłoki musi być oparta na materiale o właściwościach wskazanych poniżej, zapewniających skuteczne
zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowni
opalanej węglem.”
Odwołujący podkreślił, że powyższy fragment nie pozostawia wątpliwości, iż Zamawiający sam uznał, że dochowanie
opisanych parametrów użytego materiału będzie niosło ze sobą ten skutek, że zagwarantowane („zapewniających”)
zostanie właściwe zabezpieczenie komina pracującego w elektrowni opalanej węglem. Na obecnym etapie natomiast
jednocześnie Zamawiający stwierdził, że „parametry zaoferowanego produktu co do zasady są zgodne z OPZ” i –
faktycznie, wbrew powyższej treści – że parametry te rzekomo nie zapewniają jednak skutecznego zabezpieczenia
komina, co jest oczywistą nieprawdą.
Zgodnie z powyższym, wykonawcy składający ofertę w Postępowaniu, byli zobowiązani do zaoferowania produktu o
powyższych parametrach, co ipso facto potwierdza – zdaniem Zamawiającego - że materiał może zostać użyty
skutecznie wewnątrz komina elektrowni opalanej węglem.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie może wymagać na obecnym etapie od wykonawców jakichkolwiek innych
parametrów zaoferowanego produktu (materiału), a zobowiązany jest trzymać się literalnie ustalonych przez siebie
wymagań, wyrażonych OPZ, co potwierdzać mają przedłożone przez wykonawców przedmiotowe środki dowodowe. Co
więcej – w sposób oczywisty Zamawiający nie może na obecnym etapie, w oderwaniu od przygotowanego przez siebie
OPZ, arbitralnie akceptować/odrzucać zaoferowane przez wykonawców produkty.
Możliwość użycia oferowanego przez Odwołującego materiału w kominach wynika także z przedłożonych dokumentów
(choć nie było takiego wymogu) - Karty technicznej.
Na wezwanie REMA – wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego – przedłożyła również oświadczenie
producenta, który wprost potwierdza taką możliwość (o czym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty REMA nie
wspomina).
W dalszej kolejności, przechodząc do porządku dziennego nad postawionymi przez siebie wymaganiami wyrażonymi w
SWZ/OPZ, Zamawiający istotę odrzucenia oferty REMA opiera o własne badania, przeprowadzone na zaoferowanym
materiale – WIKAFLAKE - DD przewodach kominowych nr 3 i 4 w Elektrowni Bełchatów, z których rzekomo ma wynikać
m.in., że wykładzina chemoodporna nie zapewnia wystarczającej ochrony materiału podłoża o czym świadczą pęknięcia
występujące na powierzchni powłoki oraz liczne ogniska korozji podpowłokowej etc. Zamawiający uznał, że materiał WIKAFLE DD nie nadaje się do wykonania zamówienia, gdyż w wyniku wykonania poprzednich prac ujawniły się wady
wykonanych prac. Dlatego też ofertę należy odrzucić.
Odwołujący zauważył, że – po pierwsze - Zamawiający podstawy odrzucenia oferty (jej niezgodności z warunkami
zamówienia) nie upatruje w różnic pomiędzy OPZ a kartą katalogową/opinia/ekspertyzą, tj. przedmiotowym środkiem
dowodowym (co potencjalnie może zmaterializować prawo do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), a
także parametrami produktu, ale faktycznie powołuje się na – w jego ocenie – brak należytego wykonania poprzedniego
zamówienia, co nie świadczy o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. Okoliczności te mogą ewentualnie
przemawiać za brakiem zdolności Odwołującego do należytego wykonania zamówienia (brakiem spełnienia warunków
udziału), co nie jest jednak przedmiotem niniejszej sprawy.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie miał prawa do arbitralnego uznania (bez wskazania, który dokładnie element
zaoferowanego produktu jest niezgodny z OPZ) do odrzucenia oferty wykonawcy. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy,
jako najdalej idąca w postępowaniach prowadzonych w reżimie Pzp, winna być stosowana niezwykle wstrzemięźliwie,
nie dokonując przy jej zastosowaniu wykładni rozszerzającej art. 226 Pzp. Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty
jako sprzecznej z warunkami zamówienia nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości i winno znaleźć wprost
uzasadnienie w dokumentacji postępowania. Ponad wszelaką wątpliwość z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
niniejszym Postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, jaki parametr przemawia rzekomo za tym, że materiał WIKAFLAKE
DD nie może zostać skutecznie zamontowany w przewodach kominowych w elektrowniach opalanych węglem. Jest
bowiem całkowicie odmiennie – ze specyfikacji technicznej, jak i oświadczenia producenta wynika wprost, że produkt
WIKAFLAKE DD z powodzeniem mogą być stosowne w elektrowniach opalanych węglem.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zaoferowano produkt w pełni zgodny z OPZ/SWZ, a
Zamawiający nie wykazał, jakoby treść oferty uchybiła dokumentacji Postępowania. Oferowany produkt przez REMA technologia materiałowa WIKAFLAKE DD – była stosowana z powodzeniem wielokrotnie w kominach w elektrowniach
Zamawiającego od około 1997 roku. Konkluzje wyrażone w przywołanych badaniach dotyczą jednostkowego przypadku.
Z pewnością nie mogą być one decydująca dla wykazania wad w oferowanym przez REMA produkcie. Tym bardziej, że
wcale nie jest przesądzone, iż wady, które się rzekomo pojawiły, są konsekwencją zastosowanego materiału. Równie
dobrze przyczyną uszkodzeń powierzchni mogło być przykładowo:
- nieprawidłowe przygotowanie podłoża, czyli chropowatość oraz przygotowanie spoin;
- nieprawidłowa aplikacja materiału oraz nieprawidłowe przygotowanie mieszaniny do aplikacji; - nieodpowiednie
warunki eksploatacji (np. za wysoka temperatura spalin w kominie).
Niezależnie od powyższego Zamawiający jako powodów odrzucenia oferty podał, iż: [n]ie może zatem zgodnie z pkt. II. 9
OPZ być spełniony warunek: „Przedstawiona technologia wymaga akceptacji Zamawiającego”.
Odnosząc się do tego stwierdzenia Odwołujący wskazał, iż Zamawiający z tego postanowienia OPZ zdaje się wywodzić,
iż ma – zasadniczo – niczym nieograniczoną możliwość oceny i odrzucania oferty, także w sytuacji, w której – jak sam
przyznaje – spełnia ona wymogi postawione w OPZ. Jest to stanowisko całkowicie nieuprawnione. O ile przyjąć je za
właściwiej, czyniłoby to całkowicie bezużytecznym pozostałe postanowienia dokumentacji postępowania, a Zamawiający
– nawet na zasadzie „lubię/nie lubię” – uprawniony byłby do całkowicie dowolnego i swobodnego odrzucania ofert.
Czyniłoby to z kolei iluzorycznym jakiekolwiek postępowania o udzielenie zamówienia – oferty wybierane i odrzucane
byłby bowiem przez zamawiających arbitralnie, z pominięciem uczciwej konkurencji, równego traktowania czy też
zasady przejrzystości. Przyjęcie takiej wykładni powyższego sformułowania, a nie wskazania na akceptację technologii
na etapie realizacji prac, jest zatem wprost sprzeczne z przepisami prawa. Jakakolwiek wykładnia contra legem jest
natomiast niedopuszczalna.
Odwołujący wskazał, że przyjmując retorykę Zamawiającego, nawet wykonawcy w pełni spełniający warunki udziału w
postępowaniu, niepodlegający wykluczeniu, oferujący produkt wpisujący się w oczekiwania narzucone OPZ (tak jak
wykonawca REMA), nie mogą mieć pewności, że ich status w postępowaniu jako wykonawcy zostanie utrzymany.
Aprobata takiego stanowiska prowadzi w istocie do wypaczenia zasady konkurencyjności oraz de facto wszystkich
procedur konkurencyjnych uwzględnionych w Pzp. W takiej sytuacji, walka konkurencyjna praktycznie nie istnieje, a to
Zamawiający całkowicie dowolnie wybiera, w oderwaniu od OPZ, która technologia jest zgodna z własnymi
oczekiwanymi, odrzucając oferty pozostałych wykonawców (oferujących produkt zgodny z SWZ, ale odmienny niż
konkurent, którego oferta została wybrana).
Odwołującego podkreślił, że jego celem nie jest odmówienie Zamawiającemu prawa do zaakceptowania danej technologii
– aczkolwiek – Odwołujący pragnie, aby odbyło się to w zgodzie z naczelnymi zasadami Pzp, tj. na etapie wykonawstwa,
a nie na etapie oceny ofert. Powyższa konstatacja nie może zatem nieść ze sobą tak daleko idącego skutku, który
sprowadza się do arbitralnego uznania przez Zamawiającego oferty za zgodną/sprzeczną z warunkami zamówienia w
oderwaniu od OPZ.
- Brak merytorycznej rozbieżności w dokumentacji opisującej oferowany produkt
Zamawiający na str. 10 OPZ – pkt 5 wskazał, że chemoodporna powłoka ochronna winna zostać nałożona w systemie
winyloestrowym – według wymogów normy PN-EN ISO 14 8791 lub równoważnej, co oznaczało, że Zamawiający
wymagał, aby zaoferowany materiał był zrobiony właśnie na bazie żywicy winyloestrowej.
Takie właściwości oferowanego przez Odwołującego potwierdzają dokumenty jego producenta. Choćby w „Karcie
technicznej WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) wskazano na odporność na dyfuzję pary wodnej 2-składnikowej
powłoki wykonanej z materiału Wikaflake DD z żywicą reaktywną na bazie żywicy winyloestrowej i z płatkami
mineralnymi. Jednocześnie jednak w dokumencie „Raport badań z dnia 26.08.2019 r.” posłużono się nazwą żywicy
epoksydowej wypełnionej płatkami szklanymi i utwardzonej adduktem aminowym.
W ocenie Zamawiającego, z uwagi na ww. rozbieżności w nazewnictwie, istnieją wątpliwości co do faktycznie
zaoferowanego produktu ma on wątpliwości, co realnie stanowi przedmiot oferty REMA, wobec czego należało tę ofertę
odrzucić.
Odwołujący podkreślił, że podtrzymuje swoje stanowisko, które wyrażone zostało w treści złożonych w toku
Postępowania wyjaśnień. Materiał, który został zaoferowany Zamawiającemu, jest zgodny z OPZ.
Zamawiający całkowicie pominął treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w tym przedłożone wraz z nimi
dowody. Zgodnie ze stanowiskiem Instytutu Technologii Chemicznej, zgodnie z którym: Celem Instytutu było badanie
właściwości materiału WIKAFLAKE DD, natomiast bez chemicznej analizy składu materiału”. Dlatego też, co podkreślili
przedstawiciele Instytutu: wskazane stwierdzenie nie ma charakteru wiążącego. Już tylko powyższe wyjaśnienia
stosownej instytucji powinny skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, iż brak jest jakiejkolwiek rozbieżności między
dokumentami, a oferta jest zgodna z OPZ.
Odwołujący wskazał na stanowisko Producenta przedłożone Zamawiającemu wraz z Wyjaśnieniami Oferty, który
potwierdził skład produktu zgodnie z kartą techniczną, a dodatkowo wskazał zgodnie z poniższym:
„potwierdzamy, iż wskazany w dokumencie Karta techniczna Wikaflake DD zapis: „Odporna na dyfuzję pary wodnej 2-składnikowa
powłoka z żywicą reaktywną na bazie żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi” jest prawidłowy i odnosi się on do składu
oferowanego produktu. Pojawiające się różnice w nazewnictwie (opisie) mogą wynikać z ewentualnych różnych wewnętrznych
kategoryzacji
poszczególnych materiałów, które są zgodne z powyższym opisem. Załączamy dodatkowo pismo od niezależnej jednostki badawczej.
Skład materiału pozostaje niezmienny od momentu przeprowadzenia badania.”
Brak podstaw do odrzucenia oferty i jej zgodność z OPZ potwierdza także zachowanie Zamawiającego względem
drugiego z oferentów - REMKOR.
Wykonawca ten, podobnie jak sam Odwołujący, złożył dokumenty, w których operuje się zasadniczo naprzemiennie
pojęciami: żywicą winyloestrowej z płatkami mineralnymi a żywicą epoksydową, czyli tą, którą kwestionuje Zamawiający.
Odmiennie niż ma to jednak miejsce w przypadku Odwołującego, spotkało się to z aprobatą ze strony Zamawiającego
(uznaniem, że REMKOR złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia). Przykładowo: w deklaracji zgodności wg.
ISO/IEC 17050-1 sam producent wskazał, że materiał powstał na bazie żywicy epoksydowej.
Odmiennie z kolei wskazano w tabeli porównawczej przygotowanej przez producenta, gdzie wskazano na kluczowe
parametry żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi.
Z kolei w przedłożonej ekspertyzie, wskazano na powłokę epoksydowo-Nowalakowo-winylowo-estrową materiału
Steulerflake SPM.
Także w dokumentach wykonawcy REMKOR, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamiennie stosuje
się powyższe nazwy (występuje różna terminologia). Mimo tego, REMKOR nie spotkała sankcja w postaci odrzucenia
oferty, co trudno w jakikolwiek sposób wytłumaczyć. Odwołujący wskazał, że o ile zatem Krajowa Izba Odwoławcza
dojdzie do przekonania, że Zamawiający w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia stosownych przepisów prawa,
powinno się to również wiązać z nakazaniem odrzucenia oferty REMKOR (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Nie istnieje jeden uniwersalny i prawidłowy zapis pożądanego przez Zamawiającego produktu, a różnicami w
nazewnictwie, posługuje się nawet sam wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Odmienne traktowanie w Postępowaniu dwóch podmiotów, których sytuacja jest do siebie zbliżona (zarówno w
dokumentach REMKOR, jak i REMY stosowane są różne nazwy żywicy) jest nie do pogodzenia z zasadą uczciwej
konkurencji. Jak stwierdziła Izba w jednym z wyroków: Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, wyrok KIO z 12.05.2022 r., KIO 1084/22.
Wzywanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, a następnie – odrzucenie oferty REMA w oparciu o występujące
rozbieżności w nazewnictwie, które występują w ofercie wykonawcy REMKOR (którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą) przeczy fundamentalnym
zasadom Pzp i stanowi niezbity dowód na faworyzację jednego z wykonawców w Postępowaniu (REMKOR) kosztem
drugiego (REMA).
Odwołujący wskazał, że znamienne pozostaje przy tym stanowisko Zamawiającego, który odrzucając ofertę REMA,
stwierdza, że [z] rozbieżności powyższych stanowisk wynika przeświadczenie Zamawiającego co do niemożności
ostatecznego stwierdzenia, jaki produkt oferuje Wykonawca, co zdaje się sugerować, że Zamawiający nie może
kategorycznie stwierdzić, że czy faktycznie doszło do wystąpienia sprzeczności na linii oferta REMA – OPZ. Powyższa
konstatacja stanowi kolejny argument przemawiający ze niedopuszczalnością odrzucenia oferty REMA (Zamawiający nie
wie, czy na pewno dochodzi do sprzeczności z SWZ i w konsekwencji, nie jest w stanie tego faktu „uchwycić”).
Odwołujący wskazał, że w przypadku braku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu,
niezgodna z warunkami zamówienia jest również oferta REMKOR, dlatego winna ona zostać odrzucona w Postępowaniu
(zarzut niezgodność sformułowany w petitium).
- Badanie odporności materiału na temperaturę oraz grubości powłoki
Odwołujący zasygnalizował, że o ile w zakresie pozostałych okoliczności był wzywany do złożenia wyjaśnień (co
poskutkowało złożeniem Wyjaśnień Oferty), o tyle Zamawiający nie sygnalizował Odwołującemu swoich wątpliwości
związanych z rzekomą rozbieżnością z wynikającą z „Raportu badań z dnia 26.08.2019 r.” i „Karty technicznej
WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) dotyczącą grubości powłok.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby przepis art. 223 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy jej treść jest w ocenie Zamawiającego
niezgodna z warunkami zamówienia. Nie może budzić przy tym wątpliwości, że treść wezwania winna swoim zakres
obejmować okoliczności, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i na które Zamawiający (w sytuacji złożenia
niedostatecznych wyjaśnień przez wykonawcę) może się powołać, odrzucając ofertę wykonawcy.
Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty z powołaniem się na rzekome rozbieżności i niejasności wynikające z
„Raportu badań z dnia 26.08.2019 r.” i „Karty technicznej WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) w zakresie grubości
powłok należy uznać za co najmniej przedwczesne.
Odwołujący odnosząc się do pkt 3 Uzasadnienia odrzucenia jego oferty wskazał, że w przedłożonym Zamawiającemu
Raporcie z badań z dnia 26 sierpnia 2019 r. stanowiącym jeden z przedmiotowych środków dowodowych, Odwołujący
zawarł tabelę.
Zamawiający wskazał, że nie daje wiary przedstawionym powyżej badaniom i dlatego też odrzuca ofertę REMA. W
ocenie Zamawiającego - po pierwsze - nie jest możliwe utrzymanie
temperatury na jednym poziomie w trakcie 6 miesięcznej pracy elektrowni. Również informacja o braku utraty masy nie
ma oparcia w opisanych wyżej warunkach prowadzenia obserwacji. Po drugie, Zamawiający podniósł, że – [w]yniki
przedstawione w pkt 3 tabeli „Raportu badań z dnia 26.08.2019 r.” wskazują na osiągniętą grubość powłoki 400 mikronów
na warstwę. Dalej w pkt 8 tabeli mowa jest już o badaniu nieciągłości przy niskim napięciu do 2,5 kV przy grubości 500
mikronów DFT. Badaniom należało poddać powłokę o grubości zgodnej z przywołaną w Karcie technicznej (Karcie
charakterystyki) tj. „standardową grubość powłoki (ok. 1,2 do 1,5mm)”, czyli 1200- 1500 mikronów. Kluczowe parametry
techniczne dla standardowej powłoki (1200- 1500 mikronów) w warunkach podwyższonej temperatury są zdecydowanie
inne niż dla powłoki o mniejszej grubości”.
Powyższe cytaty, podsumowane stwierdzeniem, iż: „Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy, dotyczącej
osiąganych wyników i sposobu wykonywania badań na obiekcie, nie przyjmuje wskazanych w Raporcie wyników jako
prawidłowych”, stanowią zasadniczo kolejną podstawę, która ma zaważyć na odrzuceniu oferty REMA jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że wnioski wyprowadzone w powyższy sposób są nieprawdziwe i stanowią tylko i wyłącznie
nadinterpretację własną Zamawiającego, prowadząc jednocześnie do rażącego uproszczenia wyników
przeprowadzonych badań i w efekcie ich wypaczenia. Co przy tym znamienne, Zamawiający nie tylko podważył wyniki
badań instytutu, w skład którego wchodzą wybitni specjaliści, posiadający kompleksową wiedzą na temat polimerów, ale i
nie wskazuje przy tym z którego elementu oferty REMA, wynikać ma rzekoma niezgodność z OPZ. Odwołujący
podkreślił, że w dokumentacji postępowania, co oczywiste, próżno szukać jakiejkolwiek treści, która gwarantowałby
Zamawiającemu prawo do odrzucenia oferty w sytuacji, w której nie zgadza się ze sposobem przeprowadzenia badań
czy też wynikami. Trudno w ogóle zrozumieć zachowanie Zamawiającego w tym zakresie. Z uzasadnienia odrzucenia
oferty REMA płynie wniosek, jakoby Zamawiający przewidział w treści dokumentacji Postępowania wymagania związane
ze sposobem/metodą przeprowadzonych badań, które potwierdzać miały posiadane parametry przez oferowany
materiał. Próżno szukać jednak na ten temat jakiejkolwiek wzmianki w treści dokumentacji udostępnionej przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do wywodów Zamawiającego związanych z badaniem odporności materiału na temperaturę powyżej
85°C, Odwołujący wskazał, że produkt był poddawany działaniu oczyszczonych gazów spalinowych w stałej
temperaturze 85°C, co należy rozumieć jako osiągnięcie takiej temperatury (całościowo) wewnątrz kanału kominowego,
a także w kanałach wlotowych i wylotowych. Nie oznaczało to jednak, że temperatura nieustannie, przez 6 miesięcy
utrzymywała się na równym poziomie wynoszącym 85°C. Oczywistym zjawiskiem było wystąpienie wahań temperatur w
zależności od miejsca w kanale kominowym/kanale
wlotowym/ wylotowym. To „średnia” (docelowa) temperatur wewnątrz komina wlotowego wynosiła około 85°C przez
okres badanych 6 miesięcy, co jest zjawiskiem naturalnym i oczywistym dla specjalistów branżowych.
Sam Zamawiający zauważył, że utrzymanie nieprzerwanie jednej temperatury na całej długości i szerokości komina nie
dopuszczając do jakiegokolwiek jej wahania, byłoby zjawiskiem niemożliwym – wręcz absurdalnym (z czym REMA
zasadniczo się zgadza). Pod takimi wnioskami płynącymi z badań nie podpisałby żaden przedstawiciel Instytutu Techniki
Chemicznej (w przeciwieństwie do badań przedłożonych przez Odwołującego, z których płyną prawidłowe, zgodne z
zasadami wiedzy technicznej wnioski).
Odwołujący podkreślił, że uwzględniając całokształt przedmiotowej sprawy, w tym, jak nierówno Zamawiający traktuje
wykonawców w tym Postępowaniu, interpretacja Zamawiającego jest – można rzecz – ukierunkowana na
zdyskredytowanie (wypaczenie) przedłożonych badań.
Odnosząc się do grubości powłok zawartych w „Raporcie z badań z dnia 26.08.2019 r.”, Zamawiający wskazał, że
[b]adaniom należało poddać powłokę o grubości zgodnej z przywołaną w Karcie technicznej (Karcie charakterystyki) tj.
„standardową grubość powłoki (ok. 1,2 do 1,5mm)” czyli 1200- 1500 mikronów. Odwołujący podkreślił, że w
rzeczywistości przeprowadził właśnie takie badania. W pkt 3 Tabeli (fragment zaprezentowano wyżej), Instytut wskazuje
na osiągniętą grubość powłoki 400 mikronów na warstwę a nie, jak zdaje się utrzymywać Zamawiający, po prostu 400
mikronów. Z perspektywy technicznej (o czym z całą pewnością Zamawiający wie) grubość powłoki tworzy zazwyczaj
kilka warstw (np. 3 – 4). Zgodnie z produktem zaoferowanym przez REMA, mnożąc trzykrotnie lub czterokrotnie liczbę
mikronów na warstwę wynoszącą 400, otrzymamy właśnie powłokę o grubości ok 1.2 mm do 1.5mm, czyli 1200 - 1500
mikronów.
Wnioski wyprowadzone przez Zamawiającego są zbyt daleko idące i stanowią rażące przekłamanie wyników badań
otrzymanych i przeprowadzonych przez Instytut.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę powyższe, brak jest oczywiście podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego,
na marginesie zauważył, iż Zamawiający tak skrupulatnie nie weryfikował raportu z badań przedstawionego przez
wykonawcę REMKOR, zostały one przeprowadzone w oparciu o nieaktualne normy.
- Karta techniczna WIKAFLAKE DD – wcześniejsze realizacja oraz klauzula dostawcy Odwołujący wskazał, że na
uwzględnienie argumentacja podniesiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia ofert, iż postanowienia
dot. gwarancji właściwości produktu są sprzeczne z SWZ/OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nigdy nie
zaprzeczył, jakoby wbrew pkt 9 (str. 11 OPZ) nie ponosił pełnej odpowiedzialności za zgodność wyrobu z
deklarowanym właściwościami oraz wykonanie powłoki chemoodpornej o parametrach nie gorszych niż wskazane
w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gwarantując jej trwałość w istniejących
warunkach eksploatacyjnych układu technologicznego. Wręcz przeciwnie - składając ofertę Wykonawca zobowiązał się
do realizacji zamówienia zgodnie z postanowienia dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia o parametrach
wynikających ze specyfikacji i przyjął na siebie odpowiedzialność prawidłowej realizacji umowy, również zgodnie z
brzmieniem wskazanym w treści przywołanego powyżej postanowienia OPZ II Zabezpieczenie chemoodporne
przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, ROBOTY ANTYKOROZYJNE pkt 9 (str. 11). Świadczy o tym m.in. oświadczenie,
które wykonawca REMA złożył w ofercie.
Klauzula, do której zreferował Zamawiający, brzmiąca: „Powyższe dane produktu wynikają z aktualnego stanu naszej
wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące prawnie. Zastrzegamy sobie prawo do zmian
uwarunkowanych technicznie” stanowi powszechnie stosowane ograniczenie o charakterze ogólnym. Znajduje się ona
na dokumencie pochodzącym i wystawionym przez GBT-BÜCOLIT GmbH, a Odwołujący nie miał wpływu na treść
uzyskanego dokumentu. Ogólne charakter powyższej klauzuli potwierdza sam producent w swoim oświadczeniu
przedłożonym Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami oferty: Zapis „Powyższe dane produktu wynikają z aktualnego
stanu naszej wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące prawnie. Zastrzegamy sobie
prawo do zmian uwarunkowanych technicznie” na karcie jest powszechnie używany, w tym również podobnie brzmiący
w kartach innych producentów (np. karcie katalogowej Firmy Steuler). Zapis ten Dotyczy zabezpieczenia producenta w
przypadku wprowadzenia wymuszonych zmian w recepturze lub zmiany lokalnych warunków np. unijna regulacja
dotycząca chemikaliów REACH. Treść dokumentu nie zaprzecza właściwościom produktu, które zostały w nim opisane.
Samo zastrzeżenie wskazuje jedynie na potencjalną możliwość zmiany, która może wynikać choćby z powodów
niezależnych od producenta (np. zmiana prawa).
Odwołujący podkreślił, także w dokumentach złożonych przez REMKOR znajdują się analogiczne postanowienia. Można
wręcz stwierdzić, iż treść tej klauzuli, która w przypadku Odwołującego stanowiła podstawę do odrzucenia oferty, jest
przedmiotowo identyczna jak klauzula zawarta w dokumentacji REMKOR.
Skoro zamieszczenie ww. ograniczenia w karcie charakterystyki dostawcy wykonawcy REMA prowadzi do wezwania do
złożenia wyjaśnień – a następnie - odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, to Zamawiający
powinien identycznie zachować się względem oferty złożonej przez REMKOR, czego jednak nie uczynił. Jest to jednak
kolejny przykład skrajnie nierównego traktowania oferentów i preferencji wykonawcy REMKOR. Zamawiający tym
zachowaniem niewątpliwie naruszył w Postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Faworyzuje REMKOR w sposób nieuzasadniony pogarszając sytuację REMA. W ugruntowanym i jednolitym
orzecznictwie KIO nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że Zamawiający winien podjąć tożsame działania
względem wykonawców, którzy pozostają w tej samej/zbliżonej sytuacji w postępowaniu. Z orzeczeń Izby wynika, że:
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej
samej lub podobnej sytuacji (…). Powyższym zasadom rażąco uchybił Zamawiający. W pierwszej kolejności bowiem –
zwrócił się do Odwołującego celem wyjaśnienia zawarcia w karcie charakterystyki ww. klauzuli (czego nie zrobił
względem REMKOR), a następnie – odrzucił z tego powodu ofertę REMA (czego zaniechał względem oferty REMKOR).
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty REMKOR, o ile zarzuty braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego nie
zostaną uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. W tożsamej sytuacji wykonawcy powinni być bowiem
traktowani w ten sam sposób. Dokumenty złożone przez REMKOR zawierają klauzule o analogicznej treści.
- Oferta REMKOR jest niezgodna z warunkami zamówienia
Niezależnie od podniesionych już powyższych kwestii, które są wspólne dla obu oferentów, a które powinny prowadzić
także do odrzucenia oferty REMKOR, Odwołujący wskazał na okoliczności, które są właściwe wyłącznie wybranemu
wykonawcy.
REMKOR zaoferował produkt niezgodny z warunkami zamówienia – odporność chemiczna na kwas siarkowy
powierzchni. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w tej sprawie można stwierdzić poprzez proste
porównanie wymagań Zamawiającego i zaprezentowanych przez wykonawcę REMKOR założeń. Porównanie to
prowadzi do wniosków, iż oferta REMKOR jest niezgodna z treścią warunków zamówienia (obejmuje inny przedmiotu
zamówienia niż wskazany w OPZ).
Odwołujący stwierdził, że nie budzi bowiem wątpliwości, że zgodnie z OPZ II Zabezpieczenie chemoodporne przewodów
kominowych nr 10, 11 i 12, ROBOTY ANTYKOROZYJNE pkt 9 (str. 11), wymagane parametry docelowe powłoki i
przygotowania powierzchni prezentują się następująco:
• Odporność na temperaturę:
- w warunkach przepływu spalin oczyszczonych min. 80°C,
- w warunkach przepływu spalin nieoczyszczonych do 170°C,
• Odporność chemiczna na kwas siarkowy min. 65% dla 90°C
• Twardość wg. Barcol - min. 30
• Przyczepność do podłoża - min. 7 Mpa.
Powyższe cechy winien posiadać materiał, na bazie którego ma zostać zrealizowana powłoka komina w toku
wykonywania zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Okoliczność wydaje się bezsporna i wynika wprost z
przygotowanego przez Zamawiającego OPZ.
Na potwierdzenie posiadania ww. cech przez produkt wykonawcy zostali zobowiązani do
przedłożenia dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie powyższych oczekiwań Zamawiającego, w tym np. (1)
karty techniczne produktu oraz (2) dokumenty (np. ekspertyzy, opinie) pochodzące od niezależnych jednostek
badawczych potwierdzające właściwości materiału deklarowanego przez producenta. Tym samym, w pierwszej
kolejności z dokumentów pochodzących od producenta powinno wynikać, a następnie opinie i ekspertyzy niezależnych
jednostek badawczych powinny potwierdzić odpowiednie dane dotyczące m.in. odporności na temperaturę materiału czy
odporności chemicznej na kwas siarkowy.
W przedłożonych przez REMKOR kartach materiałowych nie wskazano na parametry zaoferowanego produktu dot.
twardości, przyczepności i odporności na kwas siarkowy, a zatem dokumenty te nie spełniają oczekiwań
Zamawiającego. Nie sposób w konsekwencji przyjąć, że REMKOR zaoferował produkt zgodny z OPZ, skoro nie zawarł
w przedmiotowych środkach dowodowych jego cech technicznych wyszczególnionych przez Zamawiającego.
Z raportu z badań przeprowadzonych przez Vorweg Gehen przedłożonych przez REMKOR wynika przy tym, że
przeprowadzono analizy odpornościowe na kwas siarkowy o stężeniu 10%, 40% i 70%, nie podając jednak temperatury
(czy i jak ten produkt zachowuje się, gdy jest ona odpowiednio wysoka). Dane te również w żadnym stopniu nie
potwierdzają zgodność zaoferowanego produktu z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ponadto – jak wynika z fragmentu zawierającego porównanie materiałowe – „Important VE flake line parameters” (trudno
o klasyfikację tego dokumentu, w szczególności, iż nie pochodzi on od producenta), nie wskazano, jakoby materiał
zaoferowany przez REMKOR charakteryzował się jakąkolwiek odpornością chemiczną dla temperatury 90°C, tj. zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Zamiast tego, wyeksponowano odporność chemiczną na kwas siarkowy, ale dla
temperatury 80°C. Tak złożonej oferty nie sposób postrzegać jako zgodnej z warunkami zamówienia. W tym przypadku
nie wiadomo bowiem, co tak naprawdę zaoferował REMKOR.
Karta techniczna produktu (oraz szczególnie deklaracja zgodności) wprost wskazuje, że zaoferowana produkt jest inny
(o innych parametrach) niż uwzględniony w OPZ. Oczywistym jest bowiem, że skoro producent w istotnych parametrach
produktu wskazuje tylko i wyłącznie na odporność chemiczną (75%) przy temperaturze 80°C, to produkt ten
charakteryzuje wymagana odporność temperaturowa tylko w ww. stężeniu.
Domniemanie, że produkt może działać skutecznie w wyższym przedziale temperatury i proporcjonalnie zmniejsza się
wartość procentowa wytrzymałości stanowiłoby rażące nadużycie i wyprowadzenie z przedmiotowych środków
dowodowych REMKOR wniosków, które nie mają jakiegokolwiek uzasadnienia.
W konsekwencji należy stwierdzić, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania.
Odwołujący podkreślił, że wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie
jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność
powinna determinować konieczność odrzucenia oferty REMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
- Niedopuszczalne uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych
Odwołujący wskazał, że przy ocenie, czy REMKOR zaoferował produkt zgodny z warunkami zamówienia, nie należy
brać pod uwagę dokumentacji przedłożonej przez tego wykonawcę wraz z pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r., w
szczególności tabeli zawierającej kluczowe parametry żywicy winyloestrylowej z płatkami mineralnymi
STEUFLERFLAKE SPM.
Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który z jednej strony wezwał REMKOR do złożenia
wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp pismem z dnia 30 lipca 2024 r., żeby dalszej treści wezwania,
zażądać uzupełnienie przedmiotowego środka Dowodowego.
Jak wynika z powyższego, pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający w
rzeczywistości wezwał REMKOR do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w oparciu o podstawę prawną
dotyczącą wezwania do złożenia stricte wyjaśnień przez wykonawcę. Już to, w ocenie Odwołującego świadczy o tym,
że Zamawiający miał świadomość, że uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego w oparciu o art. 107 ust. 2 Pzp
jest niedopuszczalne. W ten sposób próbował „ominąć” przepis, który przyznaje takie uprawnienie instytucjom
zamawiającym w określonych sytuacjach (i zawiera również stosowne ograniczenia).
Art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Taka czynność Zamawiającego nie ma
nic wspólnego z zasadą prowadzenia Postępowania zgodnie z zasadami narzuconymi Pzp. Wręcz przeciwnie –
prowadzi do niezgodnego z ratio legis ww. przepisów zrównania ze sobą dwóch całkowicie odrębnych i niezależnych ze
sobą instytucji, którymi może posługiwać się zamawiający. Różnice pomiędzy treścią art. 223 ust. 1 Pzp, a wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów wielokrotnie była już podkreślana przez Izbę, która odmawiała możliwości uzupełnienia
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie, którego podstawa stanowi art. 223 ust. 1 Pzp - Jeżeli chodzi o wezwanie do
złożenia wyjaśnień, podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną
od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które
polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do
uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia.
Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu
odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów
o nowej treści - tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia
treści oświadczenia lub dokumentu - tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniach prowadzonych w oparciu o Pzp, zamawiający nie posiadają
nieograniczonego prawa do wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających cechy oferowanego produktu
(przedmiotowych środków dowodowych). W komentarzu do Pzp wydanym pod egidą Urzędu Zamówień Publicznych,
trafnie podsumowano owe ograniczenie: Art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie
niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający, który przewidział możliwość
uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do
zażądania od wykonawcy:
1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony,
2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część.
Art. 107 Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on
jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają
wymogi zamawiającego”.
REMKOR nie uwzględnił w złożonych przedmiotowych środkach dowodach informacji dot. odporności chemicznej na
kwas siarkowy min. 65% dla temperatury 90°C.
W ocenie Odwołującego wezwanie z dnia 2 sierpnia 2024 r., które do REMKOR skierował Zamawiający, jedynie pozornie
zmierzało do wyjaśnienia treści oferty, a jego rzeczywistym celem było skorygowanie oferty Wykonawcy w drodze
niedopuszczalnego uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego.
Zamawiający wprost bowiem pod wezwaniem do złożenia wyjaśnień, faktycznie oczekiwał od REMKOR uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego (wynika to z treści pisma skierowanego do REMKOR). Doszło przy tym do
niedozwolonego wezwania do uzupełnienia dokumentu, który mógłby potwierdzić, że zaoferowano produkt jest zgodny z
OPZ (z treści pierwotnie złożonej oferty w żadnym wypadku nie wynika, jakoby zaoferowany materiał – STEULERFLAKE
SPM - charakteryzowała się odpornością chemiczną na kwas siarkowy min. 65% dla temperatury 90°C).
W kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia, a także – nawet gdyby przyjąć taką możliwość – prawidłowości
uzupełnienia dokumentu, podkreślenia wymaga, iż – po pierwsze – uzupełniony przez REMKOR dokument nie pochodzi
od producenta, a – zgodnie z SWZ i OPZ – powinien – po drugie – jest on wewnętrznie sprzeczny, gdyż z jednej strony
wskazuje, iż oferowany produkt dostoswany jest do temperatury 90°C (odporność na kwas siarkowy w temperaturze
90°C), z drugiej natomiast wskazuje na odporność na mokro (a zatem dla
cieczy, którą również jest kwas siarkowy) maksymalnie dla temperatury 80°C (zob. zdjęcie poniżej) – po trzecie w końcu
– w dokumentach przedłożonych przez REMKOR brak jest ekspertyzy/opinii niezależnej jednostki, która potwierdzałaby
powyższy parametr (odporność w określonej temperaturze), oferowanego produktu. Zgodnie natomiast z OPZ,
Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że z uwagi na jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, które miało już miejsce,
niedopuszczalne jest ponowne zwrócenie się do wykonawcy w tej sprawie.
Jednocześnie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż w pierwszej kolejności prawidłowe jest założenie, że art. 107
ust. 2 Pzp w ogóle w sytuacji REMKOR nie może znaleźć zastosowania.
- Tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że poza przeprowadzeniem w Postępowaniu m.in. błędnej czynności oceny i badania ofert,
Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zdecydował się odtajnić Wyjaśnienia Oferty złożone przez wykonawcę
REMA.
W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, wadliwość działania Zamawiającego polegała nie tyko na skierowaniu do REMA
informacji o odtajnieniu dokumentów (uznając, że nie doszło rzekomo do wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa). Zamawiający naruszając interesy REMA, dopuścił się dalej idącego naruszenia prawa, wymieniając w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co dokładnie znajduje się w niejawnej części dokumentacji przedłożonej
Zamawiającemu. Przykładowo – Zamawiający zdradził, w jaki sposób wykonawca REMA odniósł się do rozbieżności w
złożonych wraz z ofertą dokumentach czy też w jaki sposób pierwotnie wyjaśnił otrzymane wyniki badań.
Podjęte czynności przez Zamawiającego w powyższy sposób nie tylko urągają jakimkolwiek dobrym obyczajom czy
zasadom współżycia społecznego, ale wiąże się to z normą wyrażoną art. 23 Uznk, która zawiera w sobie dotkliwą
sankcję za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa - Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do
przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia
wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2
Uznk, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie.
Odwołujący podkreślił, że miał oraz ma (obecnie) świadomość znaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący zaakceptował również to, że dopuszczalność utajniania informacji/dokumentów,
którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być traktowana jako
wyjątek od
ogólnej zasady jawności.
Niemniej jednak, co zdaje się pomijać Zamawiający, zastrzeżenie, którego dokonał Odwołujący nie miało charakteru
generalnego i bezrefleksyjnego. Jest dokładnie odwrotnie. Otóż mając świadomość, że procedura przetargowa musi być
prowadzona w sposób jawny i przejrzysty, Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie część
dokumentów, a spośród nich te zawierające nieujawnione do wiadomości publicznych informacje Odwołującego, które są
ściśle związane z działalnością prowadzoną przez wykonawcę REMA.
Bezsporne pozostawało zatem, że celem Odwołującego nie było utrudnienie innym wykonawcom zbadania czynności
podejmowanych przez Zamawiającego, lecz jedynie ochrona własnych (uzasadnionych i podlegających ochronie
prawnej) interesów. Tymczasem treść pisma o odtajnieniu sprawiała wrażenie jakby Zamawiający całkowicie ignorował
okoliczność, że przedstawione przez Odwołującego informacje mają dla Odwołującego szczególną wartość, bowiem
przedstawiają informacje odnoszące się rozwiązań przyjętych w ofercie, a przy tym sposobu uzyskania jak najlepsze
efektu z danych nakładów, a przy tym know-how Rema przy analizie i interpretacji dokumentacji przetargowej, co
zasadniczo jest stale używane w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Okoliczność tę Zamawiający całkowicie
pominął, mimo że wskazywał na nią w treści Wyjaśnień Oferty Odwołujący. Zamawiający zastrzeżone informacje
zrównał z ogólnodostępnymi danymi, które z łatwością może uzyskać każdy podmiot. Takie stanowisko jest jednak
nieuzasadnione i dla Odwołującego krzywdzące.
Odwołujący nie tylko wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł
jedynie te informacje i dokumenty, które rzeczywiście zawierają dane o charakterze podlegającym ochronie. Wskazać
należy, że wykonawca REMA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia Oferty wraz z jednym
załącznikiem, tj. oświadczeniem producenta. Cała reszta załączników – oświadczenia Instytutu czy oświadczenie
wykonawcy dot. równoważności, pozostały całkowicie jawne. Świadczy to o tym, że Odwołujący nie traktuje prawa do
zastrzegania tajemnicy poszczególnych dokumentów jako formy ograniczenia konkurencyjnym wykonawcom dostępu do
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jako wyraz przysługującego mu prawa do
ochrony dokumentów wyrażających określoną wartość gospodarczą. Tym samym działanie Odwołującego stanowi
zachowanie proporcjonalne i uzasadnione.
Odwołujący podkreślił, że dokonał zastrzeżenia kilkudziesięciu dokumentów zawierających informacje dla niego wrażliwe
w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa, czyniąc jednocześnie część przedłożonej dokumentacji jawną. Zastrzeżone
przez Odwołującego informacje zostały przez niego starannie wyselekcjonowane po poddaniu ich uprzednio stosownej
analizie w kontekście spełnienia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 Uznk. Działanie
Odwołującego, który nie zdecydował się objąć tajemnicą przedsiębiorstwa części z przedłożonych Zamawiającemu
informacji wprost dowodzi, że czynność przygotowania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dobór w tym
zakresie dokumentacji było działaniem całkowicie przemyślanym oraz przeprowadzonym z dochowaniem należytej
staranności. Działaniem bez cienia wątpliwości najprostszym z perspektywy Odwołującego, byłoby machinalne
zastrzeżenie wszystkich przedłożonych dokumentów, czego Odwołujący jednak nie zrobił. Wszelkie działania podjęte
przez Odwołującego mają na celu tylko i wyłącznie ochronę jego uzasadnionych interesów, w przeciwieństwie do
twierdzeń Zamawiającego – jakoby zastrzeżenie informacji prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że działania podjęte przez Odwołującego uznać należy za w pełni oddające kompromis pomiędzy
dwoma dobrami, z jakimi mamy tutaj do czynienia, tj. jawnością postępowania, a z drugiej strony prawem do ochrony
informacji mającej dla wykonawcy wartość gospodarczą. Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie musi się bowiem wiązać z przyzwoleniem na ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności.
Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo TSUE i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie.
Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r., którym Trybunał, sygn. C450/06 stwierdza: „W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania
przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu
do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do
rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów
gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”.
Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego, nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do
ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą.
- Spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk
Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa
spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna
informacja posiadająca wartość gospodarczą;
2) informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania jej w poufności.
Kluczowe zatem, zarówno w kontekście obowiązków obciążających wykonawcę jak i zasadności niniejszego odwołania,
jest ustalenie, jakim obowiązkom sprostać musi wykonawca, aby chroniona przez niego informacja nie została
ujawniona. W tym kontekście analizie poddać należy zarówno obowiązki o charakterze formalnym (tj. sposób, w jaki
muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość informacji).
W treści pisma o odtajnieniu Wyjaśnień Oferty, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił wartości
gospodarczej informacji oraz czyni zarzut, którego adresatem jest REMA, iż wykonawca ten nie przedłożył żadnych
dokumentów (dowodów), co mogłoby potwierdzić zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Poza przytoczeniem orzecznictwa KIO/zacytowaniem fragmentów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa/odwołaniem
się do norm ogólnych, Zamawiający w stwierdził zasadniczo jedynie, że: „Odnosząc się do wyjaśnień Wykonawcy,
wskazać należy, że Wykonawca powołując się na wartość gospodarczą wskazanych informacji oraz zagrożenie
poziomu konkurencyjności Wykonawcy, nie wyjaśnił, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu tych informacji, mogą
powziąć wiedzę na temat nie ujawnionego wcześniej sposobu budowania oferty, co miałoby wpłynąć na ich przewagę
konkurencyjną nad Wykonawcą. (…). W niniejszym przypadku ograniczyliście się Państwo do ogólnikowej argumentacji.
Zamawiającemu nie przedstawiono argumentów i dokumentów, które chociażby uprawdopodabniałyby poszczególne
tezy Wykonawcy”.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem. Wykonawca REMA w stosunku do zastrzeżonych informacji
wykazał, że dane te wypełniają znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności wykazał, z jakich konkretnie
powodów informacje te odznaczają się wartością gospodarczą dla Odwołującego. Odwołujący nie zaakceptował
stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca zastrzegający tajemnicę w odniesieniu do poszczególnych
dokumentów, powinien każdorazowo odnosić się do każdego z nich i przedstawiać indywidualne uzasadnienie dla
wszystkich dokumentów. Motywacje dla zachowania w tajemnicy poszczególnych dokumentów mogą być przecież
wspólne dla kilku z nich, w takim przypadku za czynność zupełnie zbędną należałoby uznać powtarzanie tej samej
argumentacji w opisie każdego zastrzeganego dokumentu.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji przedstawionych w Wyjaśnieniach Oferty, Odwołujący wskazał, że informacje w
nich zawarte stanowią informacje, które ściśle stanowią know-how wykonawcy w tym stanowią swojego rodzaju
„instrukcję”, którą kieruje się REMA przy analizie dokumentacji przetargowej, oceniając m.in. przygotowaną specyfikację
techniczną przez Zamawiającego.
Sposób działania Wykonawcy REMA (know-how) osiągnięte i opracowane na przestrzeni lat prowadzonej działalności
zasługuje na stosowną ochronę (ograniczenie jawności). Upublicznienie przedmiotowych informacji może niezasadnie
polepszyć sytuację innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia kosztem wykonawcy REMA, który to
poniósł szereg nakładów, angażując niejednokrotnie specjalistów zewnętrznych, byleby tylko opracować właściwy model
analiz dokumentacji przetargowej (ze szczególnym uwzględnieniem przedmiotowych środków dowodowych).
Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Niekiedy (tak jak ma i to
miejsce również w niniejszej sprawie – co zdaje się uciekać Zamawiającemu) nie jest jednak możliwe jednoznaczne
skwantyfikowanie wartości gospodarczej danej informacji.
Potwierdza to w swoim orzecznictwie Izba: „Żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia konkretnej
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga jedynie "wykazania" przez
wykonawcę, a zatem wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na wykonawcę bezwzględnego obowiązku
przedłożenia dowodów” Oraz: „Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy tez
przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się
wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona
odnosić się do szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (know-how), które mają dla wykonawcy szczególne
znaczenie”.
Odwołujący stwierdził, że wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych Wyjaśnień Oferty. Nie może ulegać
wątpliwościom, że informacje wynikające z Wyjaśnień mają dla Odwołującego wartość gospodarczą. Przedstawione w
Wyjaśnieniach informacje wprost uzewnętrzniają procedury – sposób działania spółki Odwołującego. W szczególności
informacje te wręcz stanowią gotowy materiał umożliwiający konkurencyjnym wykonawcom przyjęcie optymalniejszego
modelu analizy dokumentacji przetargowych.
Odwołujący podkreślił, iż informacje wynikające z Wyjaśnień Oferty znane są tylko ograniczonemu kręgowi osób –
pracownikom spółki, którzy odpowiedzialni są za przygotowanie kompleksowej oferty. Odwołujący wskazał przy tym, że
dostęp do tych informacji posiada tylko wąska grupa pracowników Odwołującego (w tym zarząd spółki), co z kolei
przekłada się na jednoznaczny wniosek, że informacje te nie są upublicznione. Nieuprawnione i całkowicie niezrozumiałe
w konsekwencji są twierdzenia Zamawiającego, iż: „Zatem nie jest wystarczające wykazywanie, że informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Konieczne jest wykazanie, że informacje te nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zatem nawet jeżeli
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej nie oznacza to, że nie jest to informacja znana osobom
zwykle zajmującymi się tego rodzaju informacjami albo, że nie jest dla tych osób informacją, która może być w łatwy
sposób pozyskana.”.
W tym kontekście, Odwołujący wykazał, że w stosunku do zastrzeganych informacji spełniła się druga z przesłanek
definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa – zastrzegane informacje nie są powszechnie znane zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji.
Odwołujący podkreślił, że przedstawił działania jakie podjął w celu utrzymania informacji w poufności. Wykazano, że
Odwołujący stosuje rygorystyczne reguły wewnętrzne związane z dostępem do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz z obrotem tymi informacjami. W tym zakresie wykazano, że spełniła się ostatnia przesłanka
definiująca tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że wykazał wszystkie obiektywne
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając zatem na uwadze całokształt przedstawionych wyżej okoliczności, nie
ulega wątpliwościom, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał odtajnienia Wyjaśnień Oferty Odwołującego.
Informację zastrzeżone przez Odwołującego obiektywnie wypełniają wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa,
wobec czego zasługują na ochronę.
W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 20 września 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
dopuszczenie dowodu z dokumentów:
- raportu z kontroli powierzchni – przegląd gwarancyjny z dnia 21.09.2021r.
- technicznej oceny dr inż. J. B. z dnia 27.10.2021r.
- raportu z badań Nr ZU/1/2021/000654 celem wykazania, że materiał zaoferowany przez Odwołującego się w
warunkach panujących u Zamawiającego nie spełnia stawianych wymagań.
W piśmie Zamawiający wskazał, co następuje:
Zachowana została zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada poszanowania konkurencji (art. 16 pzp).
Niezrozumiałe dla Zamawiającego są zarzuty Odwołującego się, jakoby przejawem nierównego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu miało być odrzucenie oferty jednego z wykonawców i przyjęcie oferty
drugiego (str. 12 odwołania), czy też jakoby Zamawiający miał dokonywać oceny i wyboru oferty w sposób dowolny,
wedle własnego upodobania, w oderwaniu od treści przygotowanego przez siebie SWZ (str. 20 odwołania). Zarzuty te w
ocenie Zamawiającego są zbyt daleko idące, bezpodstawne i mogą wynikać jedynie z subiektywnego niezadowolenia
Odwołującego się z czynności dokonanych przez Zamawiającego.
Przygotowując i prowadząc przedmiotowe postępowanie Zamawiający miał na uwadze wcześniejsze negatywne
doświadczenia z produktem oferowanym przez Odwołującego się,
jednakże żadna z jego decyzji nie była podjęta tylko na tej podstawie, a przyczyny konkretnych działań Zamawiającego
upatrywać należy w dokumentach przedmiotowego postępowania. Innymi słowy, produkt oferowany przez Odwołującego
się został przez Zamawiającego oceniony na takich samych warunkach, jak produkt zaproponowany przez
Przystępującego.
- Odrzucenie oferty Odwołującego
Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp z uwagi na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia.
Odwołujący nie wykazał w wiarygodny sposób, iż zaoferowany przez niego produkt spełnia określone wymagania w
układach Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem. Interpretacja treści SWZ w tym zakresie
dokonana przez Odwołującego nie może zostać zaaprobowana, jako wybiórcza i dopasowana wyłącznie do własnej
sytuacji (podobnie jak wątpliwe próby wykazania, iż Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty jednocześnie
potwierdził, iż produkt zaoferowany przez Odwołującego spełnia wymagania SWZ – vide 16 str. odwołania). Z treści SWZ
jasno wynika, iż technologia wykonania powłoki musi być oparta na materiale o wymaganych właściwościach
zapewniających skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie
Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem, na potwierdzenie czego Zamawiający wymagał
aktualnych kart technicznych produktu, kart charakterystyki oraz deklaracji zgodności materiału do aplikacji wraz z
dokumentami pochodzącymi z niezależnych źródeł eksperckich potwierdzającymi właściwości materiału deklarowane
przez producenta. Nie jest uzasadnione pomijanie, tak jak czyni to Odwołujący, zapewnienie skutecznego
zabezpieczenia powierzchni w określonych przez Zamawiającego, panujących u niego, warunków. Uzasadnioną
potrzebą Zamawiającego jest bowiem zastosowanie produktu, który w warunkach u niego panujących (a nie w każdych),
będzie spełniał określone parametry. Z karty technicznej przedłożonej przez Odwołującego nie wynika natomiast w
sposób jednoznaczny, iż oferowany produkt jest zgodny z SWZ (stwierdzenia typu „…w elektrowniach i spalarniach
śmieci…”, „…kominy stalowe…”).
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż jest to próba formułowania nowych wymagań po terminie składania ofert.
Od samego początku wymagania Zamawiającego były w tym zakresie jasne i niezmienne, co nie powinno budzić
jakichkolwiek wątpliwości. W żadnej mierze swoimi działaniami w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie
dokonał zmiany treści SWZ, ustanawiając domniemanych nowych wymogów już na etapie po składaniu ofert.
Najprawdopodobniej takie stanowisko Odwołującego się wynika z błędnej interpretacji dokumentów postępowania oraz
wymogów stawianych od początku przez Zamawiającego. Jednakże niezrozumienia Odwołującego nie należy
interpretować na niekorzyść Zamawiającego. Odwołujący z jednej strony przeczy możliwości literalnej interpretacji
dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego (teza 47. na str. 17 odwołania), zaś
chwilę później prezentuje odmienne stanowisko, twierdząc iż Zamawiający „zobowiązany jest trzymać się literalnie
ustalonych przez siebie wymagań, wyrażonych w OPZ…” (teza. 51. na str. 17 odwołania).
Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący pozyskał oświadczenie producenta potwierdzające stawiane wymagania,
niemniej jednak Zamawiający dokonując oceny wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego, wobec
wcześniejszych wątpliwości, nie przyjął tego oświadczenia za w pełni wiarygodnego i uznał za niewystarczające.
Wymogiem stawianym przez Zamawiającego było potwierdzenie parametrów produktu z użyciem odpowiednich
dokumentów (aktualnych kart technicznych produktu, kart charakterystyki oraz deklaracji zgodności). Na wezwanie
Zamawiającego takie dokumenty nie zostały przedstawione, lecz Zamawiający otrzymał tylko oświadczenie producenta.
Jak uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 września 2021 r. (KIO 1973/21) oświadczenia składane przez
producentów nie są równoważne certyfikatom.
Po drugie, nie ma racji Odwołujący, iż „Zamawiający istotę odrzucenia oferty REMA opiera o własne badania,
przeprowadzone na zaoferowanym materiale – WIKAFLAKE-DD (…).” To już zostało podkreślone na początku
niniejszego pisma, ale z uwagi na interpretację Odwołującego się i treść jego odwołania, wymaga powtórzenia –
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie były wcześniejsze złe doświadczenia z produktem, który w tym
postępowaniu został przez niego zaoferowany. Podstawą odrzucenia oferty była jej niezgodność z wymaganiami
Zamawiającego. Oferta Odwołującego wraz ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami (wszystkie dokumenty złożone
przez Odwołującego się) została oceniona przez Zamawiającego w taki, a nie inny sposób. Wiarygodność twierdzeń
składanych przez Odwołującego się i wiarygodność treści dokumentów zostały ocenione również (ale nie tylko) na bazie
wiedzy posiadanej przez Zamawiającego (a nabytej również na bazie historycznych doświadczeń). Retoryka
Odwołującego jest błędna i nakierowana na wytworzenie mylnego wrażenia, iż Zamawiający wyłącznie z uwagi na „brak
należytego wykonania poprzedniego zamówienia” bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty. Nie sposób się z taką
narracją zgodzić.
O ile, jak już zostało to nadmienione, podstawy odrzucenia oferty były inne, konkretne i obiektywne, to z opinii
posiadanych przez Zamawiającego faktycznie wynika bezsprzecznie, iż produkt oferowany przez Odwołującego się, w
warunkach instalacji Zamawiającego nie spełnia deklarowanych parametrów. Przy czym nie ma to związku ani z
przygotowaniem podłoża, ani z aplikacją samego materiału, ani z warunkami eksploatacyjnymi, jak sugeruje to
Odwołujący się. Z opinii trzech niezależnych ekspertów pozyskanych przez Zamawiającego wynika, iż sam produkt tego
producenta nie spełnia oczekiwanych parametrów.
Zamawiający prezentował wyciąg z przedkładanych dokumentów: Raportu z kontroli powierzchni ZUT A. T., Raport z
badań nr ZU/1/2021/000654, Agencja Antricorr, TECHNICZNA
OCENA, CES Dr inż. J. B., do pisma załączył ich treść w całości.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, historycznie od 1997 r. w instalacjach
Zamawiającego nie stosowano „z powodzeniem wielokrotnie” produktu oferowanego przez niego, lecz był to produkt inny,
choć również o nazwie Wikaflake DD pochodzący od innego producenta (spółka K&W), nie zaś produkcji spółki GBT. Z
powłoką Wikaflake DD produkcji GBT Zamawiający zetknął się historycznie w przypadku, do którego odwołują się
powyższej cytowane opinie. O ile wydaje się, iż jest to wątek zupełnie poboczny i nie mający istotnego znaczenia w
przedmiotowym postępowaniu, to wpisuje się w retorykę przyjętą w odwołaniu przez Odwołującego.
Po trzecie, daleko idącą nadinterpretacją Odwołującego jest sugerowanie, iż zapis zawarty w OPZ „Przedstawiona
technologia wymaga akceptacji Zamawiającego” miał być swego rodzaju wytrychem do nieograniczonej, swobodnej
możliwości oceny ofert i odrzucania ich w sposób arbitralny. Gdyby Zamawiający chciał użyć takiego argumentu w toku
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby to zostać potraktowane jako prowadzenie
niedozwolonych negocjacji w stosunku do treści składanych ofert. Z tego też względu podkreślenia wymaga ponownie,
jak poprzednio – nie było to podstawą odrzucenia oferty Odwołującego i tak jak on sam przyznaje, jest to zapis do
stosowania na etapie wykonawstwa, a nie oceny ofert.
Po czwarte, Odwołujący nie spełnił wymogu stawianego przez Zamawiającego sprowadzającego się do wymogu
zastosowania żywicy winyloestrowej jako materiału przeznaczonego do stosowania. Z porównania treści dokumentów
„Raport badań z dnia 26.08.2019 r.” i dokumentu opisanego jako „Karta techniczna WIKAFLAKE DD” (który de facto
nazwano kartą charakterystyki) wynika rozbieżność co do zaoferowanego produktu. W „Raporcie” jest mowa o
wykonaniu badania powłoki epoksydowej wypełnionej płatkami szklanymi i utwardzonej adduktem aminowym, podczas
gdy „Karta techniczna WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) dotyczy powłoki winyloestrowej wypełnionej płatkami
mineralnymi. Odwołujący bagatelizując ten problem sprowadza go w istocie rzeczy do rozbieżności w nazewnictwie i
kategoryzacji poszczególnych materiałów lub wynikający z przekonania, że „określenie „żywica epoksydowa” zostało
użyte przez Instytut przy zasadniczym założeniu, iż jest to pojęcie szersze w stosunku do pojęcia żywicy winyloestrowej.
Odwołujący podnosi również, że „celem Instytutu było badanie właściwości materiału WIKAFLAKE DD, natomiast bez
chemicznej analizy składu materiału.” Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy technicznej ocenił to twierdzenie
jako błędne (nieprawdziwe), gdyż żywica winyloestrowa mieści się w grupie żywic poliestrowych, które charakteryzują się
grupami estrowymi, mają inny rodzaj sieciowania oraz inne utwardzacze (utwardzacze nadtlenkowe) w przeciwieństwie
do żywic epoksydowych, charakteryzujących się grupami epoksydowymi i są utwardzane aminami. Z rozbieżności
powyższych stanowisk wynika przeświadczenie Zamawiającego co
do niemożności ostatecznego stwierdzenia, jaki produkt oferuje Odwołujący. Zapis zawarty w Raporcie badań z dnia
26.08.2019 r. „żywicy epoksydowej wypełnionej płatkami szklanymi i utwardzonej adduktem aminowym” potwierdza
zastosowanie utwardzacza w postaci adduktu aminowego i świadczy o proponowaniu typowej wykładziny epoksydowej,
a nie winyloestrowej, co nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego. Z załączonego przez Odwołującego
certyfikatu wynika jednoznacznie, że w Instytucie Technologii Chemicznej przeprowadzono chemiczną analizę składu
dostarczonego do badań materiału.
Wskazują na to zapisy w certyfikacie. Ewidentnie do badań dostarczono epoksyd, co potwierdza zapis w certyfikacie.
Poz. 20.: wynik 195 (równoważnik epoksydowy) świadczy o tym, że badano epoksyd, a nie winyloester oraz że
przeprowadzona była analiza chemiczna.
W tym kontekście złożone przez producenta wykładziny oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków OPZ wydaje
się być co najmniej wątpliwe. W indyjskim raporcie z badań wyraźnie wskazano, że badano żywicę epoksydową z
wypełnieniem, które stanowią płatki szklane, a nie żywice winyloestrową z płatkami mineralnymi, jak wskazano w Karcie
Technicznej. Dołączenie do Karty Technicznej WIKAFLAKE DD sporządzonej dla żywicy winyloestrowej z płatkami
mineralnymi, certyfikatu z badań zupełnie innego materiału jest tego jednoznacznym potwierdzeniem.
Nie opierają się na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż w przypadku oferty złożonej przez Przystępującego mamy do
czynienia z analogiczną sytuacją, gdzie w złożonej dokumentacji „zamiennie” operuje się pojęciami: żywica
winyloestrowej z płatkami mineralnymi a żywica epoksydową. Wszystkie twierdzenia Odwołującego w zakresie
technologii zaproponowanej przez Przystępującego wydają się być bardzo pobieżne (powierzchowne) i mające na celu
najprawdopodobniej zdyskredytowanie materiału (powłoki) Steulerflake SPM.
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy w tym zakresie i doszedł do odmiennego od Odwołującego wniosku. Materiał
Steulerflake SPM powstaje na bazie żywicy epoksydowej w wyniku „obróbki chemicznej“ zwanej procesem estryfikacji
poprzez poddanie wyjściowej żywicy działaniu kwasu akrylowego lub metakrylowego oraz późniejszemu rozcieńczeniu
styrenem w celu obniżenia lepkości i umożliwienia aplikacji. Tak przetworzony wyjściowy produkt epoksydowy uzyskuje
nowe parametry i dodatkową nazwę winyloester (pochodzący od procesu estryfikacji oraz tworzenia grup winylowych
podczas utwardzania). Jednym z typów tak powstałej żywicy winyloestrowej jest novolac. Powstały produkt ma
podwyższoną odporność na kwas siarkowy w tym na jego fazę gazową (szczególnie w wyższych temperaturach). Ten
uszlachetniony rodzaj żywicy należy do grupy epoksydów, jednakże o tym, z którym konkretnie materiałem mamy do
czynienia decyduje to, jaki rodzaj utwardzacza zastosowano w procesie utwardzania żywicy. I tak nieuszlachetnione
żywice epoksydowe utwardza się aminą, zaś uszlachetnione żywice winyloestrowe utwardza się nadtlenkami
organicznymi z przyspieszaczem na bazie kobaltu. Z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego (Raport badań z
dnia 26.08.2019r.) wynika, iż badaniu przez indyjski instytut poddany został produkt o nazwie Wikaflake DD i opisany jako
epoksyd utwardzany aminą, co świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z winyloestrową jego odmianą, a co z kolei
jest w sprzeczności z kartą katalogową tego produktu w której użyto nazwy: żywica winyloestrowa. Zamawiający wskazał
tu zatem na oczywistą rozbieżność i kwestionuje materiał Wikaflake DD jako niezgodny z wymaganiem. Epoksyd
utwardzany aminą nie jest winyloestrem i różnica nie wynika jak sugeruje Odwołujący się z różnorodnego nazewnictwa.
Rozpatrując zagadnienie (parametr) odporności chemicznej poszczególnych powłok (tj. Wikaflake DD i Steulerflake
SPM) zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego należy mieć na uwadze, że aplikacja typowych systemów
epoksydowych utwardzanych aminą, czyli takich jak badany w Indiach materiał Wikaflake DD nie jest zalecana do
aplikacji w instalacjach IOS z uwagi na szereg niekorzystnych własności w porównaniu do przetworzonych żywic
epoksydowych novolakowych winyloestrowych jaką jest Steulerflake SPM. Typowe żywice epoksydowe w porównaniu do
odmiany winyloestrowej mają znacznie mniejszą odporność na kwas siarkowy (szczególnie w wyższych
temperaturach). Jest to głównie wynikiem niższej odporności temperaturowej kiedy następuje tzw. zeszklenie materiału
pod wpływem temperatury środowiska. Dla żywic utwardzanych aminą jest to w granicach 60-100ºC, podczas gdy dla
żywic novolakowych zjawisko to pojawia się dopiero w temp. powyżej 120 ºC. Proces zeszklenia prowadzi do
zmiękczenia żywicy i spadku odporności na dyfuzję.
Dlatego też z uwagi na zdecydowanie wyższą odporność zarówno na opary jak i kondensat kwasu siarkowego, co jest
tak bardzo istotne dla skutecznego zabezpieczenia chemoodpornego Instalacji Odsiarczania Spalin (IOS) Zamawiający
wymaga tego rodzaju materiału tzn. żywicy winyloestrowej, dostosowanej zarówno chemicznie jak i wytrzymałościowo
do warunków eksploatacyjnych Elektrowni Bełchatów.
W powyższym kontekście bezcelowe jest podnoszenie przez Odwołującego pozornej rozbieżności parametru
temperaturowego, jako że odporność chemiczna (zarówno na mokro jak i na kwas siarkowy) materiału Steulerflake SPM
jest zachowana również w temperaturze 90ºC.
Po piąte, Odwołujący nie spełnił wymogu stawianego przez Zamawiającego w zakresie odporności materiału na
temperaturę oraz grubości powłoki. Wyjaśnienia w tym zakresie pozostają w oderwaniu od przedłożonych dokumentów.
Z ich treści nie wynika bowiem, jak próbuje nadinterpretować Odwołujący, iż w trakcie prowadzonych badań „produkt był
poddawany działaniu oczyszczonych gazów spalinowych w stałej temperaturze 85°C, co należy rozumieć jako
osiągnięcie takiej temperatury (całościowo) wewnątrz kanału kominowego, a także w kanałach wlotowych i wylotowych.
Nie oznacza to jednak, że temperatura nieustannie, przez 6 miesięcy utrzymywała się na równym poziomie wynoszącym
85°C. Oczywistym zjawiskiem było wystąpienie wahań temperatur w zależności od miejsca w kanale kominowym/kanale
wlotowym/wylotowym. To „średnia” (docelowa) temperatur wewnątrz komina wlotowego wynosiła około 85°C przez
okres badanych 6 miesięcy, co jest zjawiskiem naturalnym i oczywistym dla specjalistów branżowych.” Raport nie
pozostawia wątpliwości, a mowa w nim o stałej temperaturze.
To, czy taki parametr jest możliwy do osiągnięcia podlega już ocenie w zakresie wiarygodności i jakości
przeprowadzonych badań. Tutaj po raz kolejny Odwołujący się zmienia swoje stanowisko, czy dokumentację
postępowania należy interpretować literalnie, czy w sposób odmienny.
Podobnie wątpliwe są twierdzenia Odwołującego się w zakresie grubości badanej powłoki. Nie jest tak, iż badaniu
poddano powłokę wg wymagań Zamawiającego - badaniom należało poddać powłokę o grubości zgodnej z przywołaną w
Karcie technicznej (Karcie charakterystyki) tj. „standardową grubość powłoki (ok. 1,2 do 1,5 mm)” czyli 1200- 1500
mikronów. Dowolną i niedopuszczalną interpretacją wyników badań są twierdzenia Odwołującego się jakoby z
„perspektywy technicznej grubość powłoki tworzy zazwyczaj kilka warstw (np. 3 – 4). Zgodnie z produktem
zaoferowanym przez REMA, mnożąc trzykrotnie lub czterokrotnie liczbę mikronów na warstwę wynoszącą 400,
otrzymamy właśnie powłokę o grubości ok.1.2 mm do 1.5mm, czyli 1200 - 1500 mikronów.” W omawianym zakresie
przedłożony raport jest zupełnie niewiarygodny. Brak jest ewidentnie podstaw do przyjęcia informacji, że badaniom
poddano powłokę suchą o grubości 1200 mikronów (µm)skoro:
Twardość powłoki badano na próbce o grubości 250 µm (poz. 5 w Raporcie); Badanie nieciągłości powłoki wykonano na
próbce o grubości 500 µm (poz. 8 w Raporcie); Odporność na uderzenia powłoki o grubości 250 µm (poz.12 w
Raporcie). W związku z powyższym zapis „Osiągnięto grubość powłoki 400 µm (poz.3 w Raporcie)” może wskazywać,
że badano powłokę o grubości całkowitej tego rzędu, a nie o grubości minimum 1200 µm.
- Wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wymagania stawiane przez Zamawiającego
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, dokonał on prawidłowej oceny oferty
złożonej przez Przystępującego i z poszanowaniem przepisów pzp i wszystkich zasad prowadzenia postępowania w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą.
W zakresie przedmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył nie tylko 1) kartę charakterystyki oraz 2)
ekspertyzę z dnia 22 września 2017 r. autorstwa dr inż. J. B. pn. „Badania właściwości ochronnych materiału steulerflake
pod kątem przydatności do stosowania w kanałach oraz przewodach stalowych w instalacjach odsiarczania spalin”, w
ramach których zawarto 3) Deklarację zgodności oraz 4) Informację techniczną, ale również m.in. 5) Raport z badań
RWE, oraz dokument: 6) Important line parametres, 7) TabelaKluczowe parametry żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi.
Tak jak w przypadku oferty Odwołującego się, tak również Przystępującego, Zamawiający dokonał kompleksowej analizy
wszystkich dokumentów składanych przez podmioty składające oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, analiza treści dokumentów doprowadziła Zamawiającego do wniosku, iż wszystkie
stawiane wymogi zostały spełnione. Co równie istotne, treść tych dokumentów oceniona została jako spójna ze sobą, jak
i twierdzeniami Przystępującego, odmiennie niż w przypadku Odwołującego się.
Z karty technicznej wynika, iż oferowany produkt jest żywicą winyloestrową. W deklaracji zgodności Producent Steuler
powołując się na kartę techniczną potwierdza wszystkie parametry zawarte w karcie technicznej:
W deklaracji zgodności producenta złożonej przez Odwołującego się próżno szukać potwierdzenia wymaganych
parametrów technicznych, co pojawia się dopiero w „Oświadczeniu producenta” z 01.08.2024r. złożonym na potrzeby
prowadzonego postępowania na wezwanie Zamawiającego. Treść złożonego oświadczenia Zamawiający ocenił
natomiast z uwzględnieniem pozostałych dokumentów złożonych przez Odwołującego się.
Wymogi stawiane przez Zamawiającego nie muszą być potwierdzone tak jak uważa Odwołujący się jedynie w treści
karty charakterystyki, bowiem taki dokument z założenia nie odnosi się do wymagań technicznych, zabezpieczenia
chemoodpornego stawianych materiałowi. Karta charakterystyki zawiera informacje takie jak właściwości każdej
substancji lub mieszaniny chemicznej, zagrożenia fizyczne, zdrowotne i środowiskowe, środki ochronne oraz środki
ostrożności przy obchodzeniu się, przechowywaniu i transporcie substancji chemicznej. Zamawiający nie czyni zarzutu,
iż w treści samej karty charakterystyki zarówno w przypadku Odwołującego, jak i Przystępującego, takiego potwierdzenia
wymogów technicznych nie ma.
Niezasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający był świadom tego, iż Przystępujący nie potwierdził
właściwości oferowanego produktu.
Analizując ofertę Przystępującego Zamawiający powziął określone wątpliwości i wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Zauważył bowiem, iż złożony w ofercie parametr odporności na kwas siarkowy 75% dotyczy temp. 80°C. W omawianym
zakresie Przystępujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający przyjął. Brak było podstaw do przyjęcia, iż doszło do
niedopuszczalnej zmiany, czy też uzupełniania złożonej oferty. W pozostałym zakresie Przystępujący potwierdził
wymagane parametry w treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (twardość wg skali Barcol oraz przyczepność do
podłoża w dokumencie technologia materiałowa).
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia wymogów załączył m.in. także Deklarację Zgodności wg ISO/IEC 17050-1, w
którym producent - firma Steuler potwierdza, że produkt
osiąga parametry podane w karcie technicznej.
Po wezwaniu Zamawiającego Przystępujący przedłożył uaktualnioną wersję Deklaracji Zgodności, gdzie także
potwierdzone zostały parametry z Informacji technicznej TI227.
W wymaganej zgodnie z zapisami SWZ (pkt.16.7.1) Deklaracji zgodności (tutaj „Deklaracja producenta”), złożonej przez
Odwołującego do oferty, takiego potwierdzenia Zamawiający nie odnalazł (dopiero następczo w oświadczeniu).
Materiał zaoferowany przez Przystępującego, zgodnie z wymogami, stanowi żywicę winyloestrową. Materiał ten nie jest
żywicą epoksydową, a powstał na bazie żywicy epoksydowej, co jest niezmiernie istotne, a rozwinięcie tego tematu
zostało już wcześniej dokonane w treści pisma.
Zamawiający stwierdził, że nietrafne są również twierdzenia Odwołującego się, jakoby Zamawiający podejmował w
stosunku do Przystępującego niedopuszczalne czynności w zakresie uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, zmierzających do zmiany/uzupełniania złożonej przez niego oferty (tj. przedmiotu oferowanego
świadczenia). Zgodnie z pkt 20.5 SWZ Zamawiający przewidział w toku badania i oceny ofert możliwość żądania od
Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w tym wyjaśnień dot. treści przedmiotowych środków
dowodowych, jeżeli były wymagane. I takie też czynności podjął w stosunku do Przystępującego, zmierzające do
wyjaśnienia złożonej przez niego oferty. Dotyczyło to w istocie rzeczy parametru odporności chemicznej na kwas
siarkowy, gdzie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający powziął określone,
opisane w wezwaniu wątpliwości. A zatem dotyczyło to sytuacji, w której Przystępujący został zobowiązany do złożenia
wyjaśnień sposobu rozumienia złożonej oferty w tym zakresie, w sytuacji gdy została sformułowana niejasno. Nie było to
przy tym prowadzenie negocjacji z wykonawcą i dokonywanie zmiany treści oferty. W zakresie obowiązku żądania
wyjaśnień treści oferty KIO wypowiedziała się w m.in. wyroku z 12 kwietnia 2022 r., (KIO 856/22), stwierdzając, że:
"Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne,
sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest
bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla
treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania
wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji
Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści".
W podobny sposób Zamawiający postępował w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego się, zwracając się w
tym samym trybie o wyjaśnienia treści oferty i zidentyfikowanych rozbieżnościach w treści złożonych dokumentów.
Zamawiający winien
bowiem poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wezwaniem do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez
zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty odwołującego (wyrok KIO z 4 lutego 2022 r., KIO
135/22).
Zarówno w przypadku Odwołującego się, jak i Przystępującego powyższe działania Zamawiającego miały charakter
żądania wyjaśniania treści oferty, wyjaśniania treści przedmiotowych środków dowodowych, nie zaś wzywania do
uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 pzp.
- Nieskuteczne zastrzeżenie przez Odwołującego się tajemnicy przedsiębiorstwa
Zarzuty w zakresie domniemanych wadliwości działań podejmowanych przez Zamawiającego wydają się zbyt daleko
idące, w szczególności sugerowanie nie tylko naruszeniem zasad dobrych obyczajów, czy współżycia społecznego, ale
również odpowiedzialności karnej.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie prowadzonych postępowań w sprawach o udzielenie zamówienia
publicznego jest traktowane jako wyjątek od zasady jawności tych postępowań i z tego też względu Zamawiający dokonał
skrupulatnej analizy wobec wniosku Odwołującego się.
Stosownie do treści art. 18 pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Nie ujawnia się natomiast informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy spoczywa obowiązek nie tylko zastrzeżenia, ale i wykazania
odpowiednich przesłanek. W ocenie Zamawiającego Odwołujący się wymaganiom tym nie sprostał.
Uzasadnienie wniosku Odwołującego się w tym zakresie w znakomitej większości sprowadzało się bowiem do wręcz
akademickiego wykładu jakie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i jak te przesłanki są komentowane przez doktrynę oraz orzecznictwo. Zamawiający podkreślił,
że doskonale zdawał sobie z tego sprawę, jednakże uwagi te, jakkolwiek mające doniosłe znaczenie teoretyczne w
nauce i stosowaniu prawa, nie spełniają wymogu uzasadnienia, dlaczego te konkretne informacje przekazane
Zamawiającemu stanowią dla Odwołującego się tajemnicę przedsiębiorstwa. Od wykonawcy jako profesjonalisty
oczekuje się dołożenia należytej staranności.
Przygotowanie prawidłowego uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko
dobrej znajomości przepisów i aktualnego orzecznictwa z zakresu pzp.
Wykonawca wbrew obowiązkowi nie wykazał jaką wartość gospodarczą dla niego posiadają przekazane informacje. Nie
wykazał również, jaką potencjalną szkodę poniesie w związku
z ujawnieniem takiej informacji i to nie abstrakcyjnie, ale w ramach konkretnego postępowania przetargowego.
Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a
ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona (wyrok KIO 20/21 z 3
lutego 2021r., wyrok KIO 1196/23 z 12 maja 2023 r.). Okoliczność, iż wykonawca uważa zastrzeżone informacje za
istotne i poufne, jest niewystarczająca do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi wykazać
obiektywną wartość zastrzeżonych informacji (wyrok KIO 190/24 z 6 lutego 2024 r.).
Odwołujący w sposób konkretny i nie budzący wątpliwości tajemnicy przedsiębiorstwa nie zastrzegł, choć miał taki
obowiązek (wyrok KIO 142/24 z 5 lutego 2024r.). Same lakoniczne twierdzenia, iż dostęp do przekazywanych informacji
ma ograniczona liczba osób, a w firmie wdrożone zostały odpowiednie procedury, niczego Zamawiającemu nie mówią, a
z drugiej strony są też całkowicie nieweryfikowalne. Tak też przyjęła KIO w wyroku z 12 maja 2023 r. (KIO 1196/23),
uznając iż „Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia przez wykonawcę w tym
zakresie dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń wykonawcy. Samo powołanie się na politykę tajemnicy
przedsiębiorstwa, czy też zarządzenie powołujące zespół przetargowy bez podania realnych i obiektywnych powodów,
nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólniki mogą
zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach
winien odnieść się do każdej informacji jak również do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z nich osobno
wykazać, jakie z informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz danych dokumentach mają charakter tajemnicy i dlaczego.”
Z literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W efekcie, zaniedbanie przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie
informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny
zostać ujawnione przez zamawiającego.
Znamienne w tym aspekcie jest również to, iż sam Odwołujący się przy składaniu ofert nie wystąpił z wnioskiem o
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstw i nie wskazał żadnych dokumentów handlowych, które powinny być zastrzeżone.
Dopiero wnioskiem takim objął złożone przez siebie wyjaśnienia, które powielały informacje handlowe zawarte w złożonej
ofercie i nie wprowadzały żadnych nowych wiadomości.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, pisemnych stanowiskach,
a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła:
Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest
odrzucenie odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
Izba nie miała wątpliwości, że interes Odwołującego przejawiał się nie tylko w możliwości kwestionowania odrzucenia
jego oferty, ale również wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, przystąpienie po stronie
zamawiającego, zgłosił wykonawca D. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. REMKOR D. W.,
dalej: „Przystępujący”.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko – pismo z 27 września 2024 r. poparł stanowisko Zamawiającego.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, a także dokumenty na posiedzeniu i rozprawie w dniach 27 września oraz 14
października 2024 r.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim
pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, za uzasadnione zarzuty: nr 1, 2, 3 oraz 5 odwołania,
oddaliła zarzut nr 4.
Izba uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 miała na uwadze treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, może mieć miejsce wówczas, gdy powyższa
niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a zamawiający mając na uwadze treść złożonej oferty, może w
sposób jednoznaczny stwierdzić, że nie jest możliwa realizacja zamierzonego w postępowaniu celu.
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym m.in. w wyroku z 20 listopada 2023 r., sygn. akt KIO
3283/2023: „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do uchwycenia
na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków
zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punktem
wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście
wyrażone oczekiwania Zamawiającego”.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania podniesione w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, miała na uwadze
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego wskazane przez Zamawiającego w Informacji z 29 sierpnia 2024 r.
(Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z 29.08.2024 r. w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia).
Pkt 1 Uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, dalej: „Uzasadnienie”-Deklarowane w Raporcie badań
z 2019 r. parametry produktu nie zapewniają jego zastosowania w elektrowniach opalanych węglem.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1 Uzasadnienia przywołał warunek opisany w pkt II.9 OPZ: „Przedstawiona
technologia wymaga akceptacji zamawiającego.”
Zamawiający dalej podkreślił, że dysponuje ocenami technicznymi niezależnych jednostek, zawierających opinie
dotyczące zabezpieczenia materiałem WIKAFLAKE DD innych przewodów w Elektrowni Bełchatów w latach ubiegłych
oraz doświadczeń z napraw gwarancyjnych tej powłoki, gdzie stwierdzono m.in. brak skutecznego zabezpieczenia
przewodów kominowych materiałem Wikaflake DD i liczne wady wykonanej powłoki, „dyskredytujące tę powłokę w
warunkach eksploatacji przewodów kominowych w Elektrowni Bełchatów”. A zatem warunek z pkt. II nie może być
spełniony.
Izba stwierdziła, że w piśmie – odpowiedzi na odwołanie z 20 września 2024 r. Zamawiający wskazał inny warunek „technologia wykonania powłoki musi być oparta na materialne o wymaganych właściwościach zapewniających
skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji
Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem”, który nie został, w ocenie Zamawiającego, spełniony przez
Odwołującego.
W ww. piśmie Zamawiający zaprzeczył, że odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o swoje poprzednie doświadczenia z
materiałem oferowanym przez Odwołującego, do którego odnosiły się przytoczone przez Zamawiającego badania z 2021
r.: Anticorr Gdańsk, ZUT A. Trocki oraz CES Dr inż. J. B. . Fakt, że Zamawiający z powłoką Wikaflake DD produkcji GBT
zetknął się historycznie w przypadku, do którego odwołują się cytowane przez niego opinie stanowi wątek poboczny,
mającego istotnego znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaprzeczył również, że podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła niezgodność jego oferty z warunkiem o brzmieniu: „przedstawiona technologia
wymaga akceptacji Zamawiającego”. Zamawiający w ślad za stanowiskiem Odwołującego przyjął, że jest to zapis do
stosowania na etapie wykonawstwa a nie oceny ofert.
Izba mając na uwadze, że jedynym warunkiem, jaki Zamawiający wskazał w pkt 1 Uzasadnienia był warunek określony w
pkt II.9 OPZ: „Przedstawiona technologia wymaga
akceptacji zamawiającego”, a następnie Zamawiający zaprzeczył, aby odrzucił ofertę Odwołującego na tej podstawie
(akapit 1, str. 11 odpowiedzi na odwołanie – pisma z 20 września 2024 r.), stwierdziła, że nie jest wobec powyższego
możliwe uchwycenie, na czym polegała wskazana przez Zamawiającego w pkt 1 Uzasadnienia, niezgodność treści
oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.
Izba ponownie wskazuje, że aby zamawiający mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w
ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
wynikającymi z określonych warunków zamówienia.
Bez jednoznacznego stwierdzenia takiej niezgodności Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Izba, w związku z przytoczonymi powyższej okolicznościami, pominęła dowody z dokumentów dołączonych przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: raportu z kontroli powierzchni – przegląd gwarancyjny z dnia 21.09.2021 r,
technicznej oceny dr inż. J. B. z dnia 27.10.2021 r., raport z badań Nr ZU/1/2021/00065 4 przedstawionych przez
Zamawiającego celem wykazania, że materiał zaoferowany przez Odwołującego
w warunkach panujących u Zamawiającego nie spełnia stawianych wymagań.
W 2 Uzasadnienia Zamawiający wskazał, że ze strony 3 OPZ, tiret 9 części pn. „Podstawowe stosowane materiały
budowlane” wynikało, że Zamawiający wymagał zastosowania żywicy winyloestrowej jako materiału przeznaczonego do
stosowania, co potwierdzała dokumentacja projektowa na wykonanie wylotów, przywołana w ust. 2.1. umowy (Załącznik
nr 2 do SWZ), a na str. 10 OPZ, pkt 5 w części „Roboty antykorozyjne” wskazano na konieczność przygotowania
powierzchni dla nałożenia chemoodpornej powłoki ochronnej w systemie winyloestrowym.
Zamawiający wskazał, na rozbieżność treści dokumentów złożonych przez Odwołującego: Raportu badań z 2019 roku i
dokumentu opisanego jako „Karta techniczna Wikaflake DD”.
W Raporcie była mowa o wykonaniu badania powłok epoksydowej wypełnionej płatkami szklanymi i utwardzonej
adduktem aminowym, podczas gdy „Karta techniczna Wikaflake DD” (karta charakterystyki) dotyczyła powłoki
winyloestrowej wypełnionej płatkami mineralnymi. Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz stanowisko producenta, który
potwierdził, że skład produktu, jest taki jak wskazano w Karcie technicznej. Na powyższe wskazują również dowody
przedłożone przez Odwołującego, np. cenniki materiałów producenta GBT, którym Zamawiający ostatecznie nie
zaprzeczył, stwierdzając, że nie jest wykluczone, że producent oferuje taki produkt oraz nie wskazał własnych dowodów,
które by powyższe okoliczności podważały.
Z dowodu - wydruku ze strony producenta GBT, przedstawionego przez Zamawiającego
wynikało, że na stronie producenta GBT nie wskazano, że oferuje on produkt Wikaflake DD. Jednak ten dokument został
opatrzony datą 2015 r.
W konkluzji Zamawiający podniósł, że z rozbieżności stanowisk wynika przeświadczenie Zamawiającego, co do
niemożności ostatecznego stwierdzenia, jaki produkt oferuje wykonawca.
Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty nie może być przeświadczenie co do niemożliwości ostatecznego
stwierdzenia, jaki produkt oferuje wykonawca.
Podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może być tylko stanowcze stwierdzenie, że
treść oferty nie odpowiada warunkom zamówienia.
W ocenie Izby, gdyby powyższe wątpliwości doprowadziły Zamawiającego do konkluzji, iż nie istnieją żadne wątpliwości,
że oferta Odwołującego jest niezgodna z przytoczonymi przez Zamawiającego postanowieniami OPZ, to dopiero
wówczas oferta podlegałaby odrzuceniu. Stanowisko Zamawiającego: „Z rozbieżności stanowisk wynika
przeświadczenie co do niemożności ostatecznego stwierdzenia, jaki produkt oferuje wykonawca”, oznacza, iż powyższe
wątpliwości nie zostały rozstrzygnięte na niekorzyść wykonawcy.
Punkt 3 Uzasadnienia - Wykonawca nie wyjaśnił w sposób skuteczny i wiarygodny wątpliwości Zamawiającego w
zakresie parametrów technicznych i sposobu przeprowadzenia badań mających na celu ich potwierdzenie.
Zamawiający odniósł się do przeprowadzonego badania odporności materiału na temperaturę pod wpływem
oczyszczonych gazów spalinowych w stałej temperaturze +85°C, bezpośrednio wewnątrz kanału kominowego i w
kanałach wlotowych i wylotowych systemu FGD, a obserwację prowadzono po upływie 6 miesięcy ciągłej eksploatacji, o
którym mowa w Raporcie z badań z 2019 r.
W konkluzji Zamawiający wskazał na niewiarygodność informacji o prowadzeniu obserwacji w stałej temperaturze oraz
informacji o utracie masy oraz stwierdził, że nie przyjmuje wskazanych w Raporcie wyników jako prawdziwych.
Izba przyznała rację Odwołującemu w stwierdzenie, że Zamawiający nie wskazał, z którego elementu oferty
Odwołującego wynikać ma rzekoma niezgodność z OPZ.
Ponadto Zamawiający nie wskazał, z którymi postanowieniami SWZ lub OPZ oferta Odwołującego jest niezgodna we
powyższym zakresie.
W odniesieniu do kwestionowanej grubości powłoki – rozbieżności i niejasności wynikające z „Raportu badań z 2019 r.”
oraz „Karty technicznej Wikaflake DD”, Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego braku wezwania do wyjaśnienia
rozbieżności i niejasności wynikających z „Raportu badań z 2019 r.” i „Karty technicznej Wikaflake DD” dotyczącej
grubości powłok.
W Uzasadnieniu w pkt 3 Zamawiający podnosi, że w toku wyjaśnienia otrzymanych wyników badań dla wskazanych w
wezwaniu pozycji, Wykonawca nie przedstawił nowych argumentów, a jedynie przywołał treść złożonego już Raportu,
tym samym nie wyjaśnił podniesionej
w wezwaniu kwestii potwierdzenia osiągania wymaganych przez Zamawiającego parametrów przez oferowany produkt
Wikaflake DD.
Izba stwierdziła, że z wezwania (Wezwanie z 30.07.2024 r. skierowane do Odwołującego) nie wynikało, aby
Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności i niejasności w „Raporcie badań z 2019 r.” oraz „Karty
technicznej Wikaflake DD” dotyczących grubości powłok.
Za wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności i niejasności wynikających z „Raportu badań z 2019 r.” i „Karty
technicznej Wikaflake DD”, na które powołuje się Zamawiający, w pkt 3 Uzasadnienia, a dotyczących grubości powłok,
nie można uznać ogólnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez poinformowanie
Zamawiającego, czy zaproponowana technologia w całości spełnia wymagania określone w SWZ.
Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę z uwagi na niezgodność jej treści z
warunkami zamówienia, jest uprzednio zobowiązany do żądania wyjaśnień treści oferty.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności i niejasności, które stwierdził w
dokumentach przedstawionych przez Odwołującego, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego we ww. zakresie było
przedwczesne.
W pkt 4 Uzasadnienia - Zastrzeżenie niewiążącego charakteru swojej oferty w zakresie właściwości produktu.
Zamawiający wskazał, że ocenił wyjaśnienia Odwołującego: adnotacja w karcie technicznej Wikaflake DD standardowym
oświadczeniem producenta i ma na celu zabezpieczenie jego interesów na wypadek różnych okoliczności, wykonawca
nie ma wpływu na treść dokumentów wystawianych przez inne podmioty, za niezgodne z przepisami Pzp, SWZ i
wymaganiami OPZ: II Zabezpieczenie chemoodporne przewodów kominowych numer 10, 11, 12, Roboty antykorozyjne
pkt 9 (str. 11): „… Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za zgodność wyrobu z deklarowanymi właściwościami
oraz wykonanie powłoki chemoodpornej o parametrach nie gorszych niż wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
gwarantując jej trwałość w istniejących warunkach eksploatacyjnych układu technologicznego. Przedstawiona
technologia wymaga akceptacji Zamawiającego”.
Odwołujący podnosił, że oświadczenie producenta ma ogólny charakter i stanowi zabezpieczenie producenta w
przypadku właściwości wprowadzenia wymuszonych zmian w recepturze lub zmiany lokalnych warunków np. unijna
regulacja dotycząca chemikaliów REACH, a treść dokumentów nie zaprzecza właściwościom produktu.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wskazał, dlaczego uznał wyjaśnienia wykonawcy za niedostateczne. Nie odniósł się
przede wszystkim do samej treści wyjaśnień, podnosząc jedynie, że z dokumentów załączonych przez Wykonawcę
wynika, że producent nie
potwierdza tego, co oferuje i oświadcza Wykonawca, a także, że złożone wyjaśnienia są niezgodne z przepisami z
przepisami PZP, SWZ i wymaganiami OPZ.
Izba podkreśla, że negatywna ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę rodzi dla niego negatywne konsekwencje,
dlatego Zamawiający przy ocenie wyjaśnień powinien zachować szczególną staranność.
Izba uznała za zasadny zarzut nr 2 odwołania – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty REMKOR, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie spełnia merytorycznych wymagań określonych
dokumentacją postępowania i jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał w
złożonej ofercie, że zaoferowany produkt charakteryzuje odporność chemiczna na kwas siarkowy o wartości min. 65%
dla temperatury 90°C (brak przedłożenia przedmiotowych środkach dowodowych) oraz zarzut 3 odwołania – naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2, 3 i 4 Pzp poprzez wezwanie REMKOR do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, co faktycznie doprowadziło do uzupełnienia przez REMKOR przedmiotowych
środków dowodowych w sytuacji, w której wykonawca ten pierwotnie nie wykazał, że zaoferował produkt jest zgodny z
oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi OPZ, a obecnie dochodzi do zmiany treści oferty, co jest niezgodne ze ww.
przepisami prawa. Izba ustaliła, że złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały, że
oferowany przez tego wykonawcę materiał – Steulerflake SPM charakteryzuje odporność chemiczna na kwas siarkowy o
wartości min. 65 % dla temperatury 90°C. W dokumentach wskazano odporność chemiczną na kwas siarkowy, ale dla
temperatury 80°C. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty
poprzez poinformowanie Zamawiającego, czy zaproponowana technologia w całości spełnia wymagania określone w
OPZ, w tym: odporność na kwas siarkowy min. 65% przy 90 °C oraz do także przedstawienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie tego warunku (Wezwanie z 30 lipca 2024 r.).
Przystępujący w odpowiedzi – pismo z 2 sierpnia 2024 r. oświadczył, że oferowany produkt jest zgodny z warunkami
zamówienia i przedłożył dokumentację, w tym tabelę z parametrami żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi
Steuflerflake SPM.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dokumentacją doprowadziły do uzupełnienia treści
dokumentu – przedmiotowego środka dowodowego o wymagany przez Zamawiającego parametr odporności na kwas
siarkowy min. 65 % przy 90 °C.
Izba przywołuje w tym miejscu ugruntowane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym
w myśl art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, uzupełnieniu podlegają wyłącznie niezłożone lub niekompletne przedmiotowe środki
dowodowe. Natomiast, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy nie zawiera pewnych informacji, wymaganych przez
zamawiającego, to takiej okoliczności nie należy utożsamiać z niekompletnością
przedmiotowego środka dowodowego.
Niekompletność przedmiotowego środka dowodowego oznacza niekompletność fizyczną dokumentu, np. brak
wszystkich stron dokumentów lub też niektóre jego wady formalne.
Nie podlega uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy, który jest kompletny, ale jego treść nie pozwala na przyjęcie,
że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, w tym przypadku nie chodziło o wyjaśnienie wątpliwości, w związku z niejasnymi
sformułowaniami oferty, lecz sytuację, w której przedmiotowy środek dowodowy, przedstawiony przez Przystępującego,
nie zawierał wymaganych przez Zamawiającego informacji o posiadaniu przez zaoferowany przez Przystępującego
materiał parametru odporności na kwas siarkowy min. 65 % przy 90°C.
Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia oraz złożony przez Przystępującego dokument – uzupełniony na jego wezwanie,
a tym samym naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i w konsekwencji przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Przedmiotowy środek dowodowy, złożony przez Przystępującego nie potwierdzał, że zaoferowany przez niego materiał
charakteryzował się odpornością chemiczną na kwas siarkowy min. 65% dla 90°C, nie podlegał uzupełnieniu w
powyższym zakresie, a wobec powyższego oferta Przystępującego jako niezgodna z warunkami określonymi przez
Zamawiającego podlegała odrzuceniu.
A wobec powyższego, zarzut nr 3 odwołania podlegał uwzględnieniu.
Oddaleniu podlegał zarzut nr 4 odwołania.
Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o odtajnieniu informacji przedstawionych przez Odwołującego była prawidłowa.
Ponieważ ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje obowiązek wykonawcy by wraz z
przekazaniem informacji zastrzegł, że informacje nie mogą być udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oświadczenie wykonawcy, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, jest w ocenie Izby, niewystarczające.
Samo złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że przekazane zamawiającemu informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, niepołączone z wykazaniem, stosowanie do przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej: „ustawa uznk”, że przekazane przez wykonawcę informacje są informacjami technicznymi,
technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami, które posiadają wartość gospodarczą, nie
zostały ujawnione publicznie oraz że wykonawca podjął wobec nich działania w celu utrzymania ich w poufności, nie
rodzi obowiązku zamawiającego nieujawniania tych informacji.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy uznk.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał przede wszystkim, kiedy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć miejsce, przywołał także orzeczenia sądów. Natomiast nie wykazał, że
przekazane informacje posiadały wartość gospodarczą oraz jaką szkodę może ponieść w związku z ujawnieniem
informacji.
Odwołujący nie wykazał również, jakie działania podjął w celu utrzymania informacji w poufności, poza bardzo ogólnym
stwierdzeniem, że takie działania są u niego podejmowane. Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut nr 4
odwołania.
Izba uwzględniła zarzut 5 odwołania, mając na uwadze fakt, że Zamawiający odmiennie ocenił oferty wykonawców,
znajdujących się w podobnej sytuacji – w związku z zawartą w złożonych przez obu wykonawców dokumentach
deklaracją o niepotwierdzeniu przez producenta właściwości oferowanych materiałów. Powyższa okoliczność
potwierdzała naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, stosowanie do którego zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty,
3) proporcjonalny.
Odnosząc się do dokumentów, złożonych przez Przystępującego na rozprawie w dniu 14 października 2024 r.:
korespondencji mailowa z przedstawicielem instytutu indyjskiego sporządzającego Raport z 2019 r. oraz wstępnej
analizy autentyczności dokumentu Test Certificate Wikaflake DD z 11 października 2024 r., wskazanych na okoliczność
braku autentyczności Raportu z badań, przedłożonego przez Odwołującego, Izba wskazuje, że ocenie Izby, która jest
związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu, podlegały czynności Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2024 r. oraz że
stwierdzenie, czy doszło do popełniania przestępstwa nie należy do Krajowej Izby Odwoławczej, lecz do właściwych
organów.
Przy ponownym badaniu i ocenie ofert Zamawiający powinien wziąć pod uwagę podniesione przez Przystępującego
okoliczności.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania
odwoławczego.
Izba koszty postępowania rozdzieliła mając na uwadze proporcję zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba
uwzględniła (4 zarzut), do liczby zarzutów (1 zarzut), których Izba nie uwzględniła.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: