Sygn. akt: KIO 3285/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r.
przez wykonawcę Allies Incorporated sp. z o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana
Rejewskiego w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Integrated Solutions sp. z o. o. w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Integrated
Solutions sp. z o. o. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z
powodu niezgodności treści oferty z załącznikiem nr 6 do SWZ, w części dotyczącej napędu pojazdu,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im.
Mariana Rejewskiego w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Allies Incorporated sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana
Rejewskiego w Warszawie na rzecz wykonawcy Allies Incorporated sp. z o. o. w Warszawie kwotę 18.600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3285/24
Uz as adnienie
Skarb Państwa – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego w Warszawie, zwane dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego
przedmiotem jest dostawa i wykonanie Systemu Monitorowania Stanu Środowiska Elektromagnetycznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 marca 2024 r., Dz.U. S:
57/2024, nr 166051-2024.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 9 września 2024 r. do prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Allies Incorporated sp. z o. o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu
przez Integrated Solutions, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie zapewnia
pojazdu z napędem na cztery koła dla mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego co, wobec
dostępności produkcyjnej tego typu pojazdów, pozostawało wiążącym wymaganiem w postępowaniu („zarzut główny”),
ewentualnie, w przypadku uznania, że oferta Integrated Solutions nie podlega odrzuceniu: b) art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z
art. 99 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy było ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do
nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu („zarzut ewentualny”).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) w stosunku do zarzutu głównego – unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Integrated
Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie,
2) w stosunku do zarzutu ewentualnego – unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6) Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia obowiązującym w
postępowaniu („OPZ”) na omawiany system mają składać się następujące komponenty (moduły):
mobilna stacja monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego,
moduł stacjonarny,
moduł przenośny,
oprogramowanie dla systemu.
Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia odwołania kluczowe znaczenie ma pierwszy ze wskazanych powyżej
elementów – mobilna stacja monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego („mobilna stacja”). Odwołujący
argumentował, że szczegółowe wymagania dla poszczególnych elementów zamówienia zostały wskazane w OPZ
stanowiącym załącznik Nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SWZ”).
Kolejno odwołujący wskazał, że zgodnie z pierwotnym OPZ zamawiający w ramach Mobilnej Stacji wymagał, aby była
ona dostarczona na pojeździe typu Furgon albo Van wskazując również szereg szczegółowych wymagań. Wśród nich
znalazł się m.in. wymóg, aby Mobilna Stacja była dostarczona na pojeździe posiadającym napęd na cztery koła:
Skrzynia
biegów/Napęd
1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie mniej niż 5 przełożeń do jazdy
do przodu i nie mniej niż jedno przełożenie do jazdy do tyłu
2. Napęd na cztery koła.
Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SWZ.
Wśród nich znalazła się również odpowiedź na pytanie nr 3. Wniosek nr 3 z dnia 22.04.2024 r.:
Czy z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów pojazdów bazowych,
Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd na tylne koła)?
Na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia:
W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 Zamawiający dopuszcza możliwość
zaoferowania przez Wykonawcę pojazdu z napędem na tylne koła.
Kolejno odwołujący wskazał, że powyższa odpowiedź doprowadziła do zmiany SWZ z 26 kwietnia 2024 r., w wyniku
której przedmiotowe wymaganie OPZ dotyczące Stacji Mobilnej nabrało następującego brzmienia:
Skrzynia
biegów/Napęd
1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie mniej niż 5 przełożeń do jazdy
do przodu i nie mniej niż jedno przełożenie do jazdy do tyłu
2. Preferowany napęd na cztery koła. W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4 Zamawiający dopuszcza możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylne
koła.
Zdaniem odwołującego w świetle powyższego należy uznać, że z dniem 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający dopuścił
możliwość zaoferowania w ramach Mobilnej Stacji pojazdu z napędem na tylne koła wyłącznie pod warunkiem braku
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4. Termin składania ofert ostatecznie upłynął 15 maja 2024 r. We
wskazanym terminie swoje oferty złożyło 4 wykonawców:
IBKOL Sp. z o.o. („IBKOL”),
Kenbit Sp. z o.o. („KENBIT”),
Integrated Solutions, oraz
Odwołujący.
Kolejno odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert w postępowaniu wymagane treścią OPZ pojazdy z napędem
4x4 jak najbardziej były dostępne produkcyjnie. Według odwołującego o powyższym świadczy fakt zaoferowania takich
pojazdów przez wszystkich pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. jego, KENBIT oraz IBKOL, co
obrazuje poniższa tabela:
Nazwa oferenta Zaoferowany pojazd / spełnienie parametru dot. napędu 4x4
IBKOL
Ford Transit MCA 2.0 New EcoBlue 165 KM
KENBIT
Odwołujący
AWD Van / napęd 4x4
Volkswagen Crafter SYCB 8Z, 2,0 TDI, 4motion / napęd 4x4
MAN TGE 3.180 4x4, napęd 4x4
Odwołujący podniósł, że jedynym oferentem, który nie zaoferował pojazdu spełniającego wymóg posiadania napędu 4x4
było Integrated Solutions – zaoferowany został pojazd z napędem na tylne koła.
Odwołujący podniósł także, że pojazdy z napędem wymaganym przez zamawiającego (4x4) są, co do zasady, droższe
niż pojazd zaoferowany przez Integrated Solutions (z napędem wyłącznie na tylne koła), a zatem wykonawca ten
(postępując niezgodnie z SWZ) zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie tańsze niż jego konkurenci.
Kolejno odwołujący wskazał, że 20 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Integrated Solutions w trybie art. 233 ust. 1 Pzp
do przedstawienia wyjaśnień treści złożonej oferty, w tym w zakresie spełnienia wymogu zaoferowania pojazdu z
napędem 4x4. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 25 czerwca 2024 r. Integrated Solutions przedstawiło swoje
wyjaśnienia. W kontekście zaoferowanego pojazdu i jego napędu wykonawca ten wyjaśnił, że przecież Zamawiający
dopuścił możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylną oś w przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdu
z napędem 4x4. W dalszej części, celem wykazania owego braku dostępności produkcyjnej Integrated Solutions
wskazało:
W momencie składania oferty Wykonawca nie miał dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, która
pozwalałaby na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, w szczególności z zachowaniem terminów realizacji zamówienia i bez utraty gwarancji producenta
pojazdów.
(…) Wykonawca zwrócił się o oferty jedynie do firm specjalizujących się w zabudowach pojazdów dla służb
zapewniających bezpieczeństwo państwa oraz bezpieczeństwo publiczne. (…)
Spośród wyspecjalizowanych i sprawdzonych producentów jedynie firma Z. przedstawiła ofertę na zabudowę
pojazdów zgodnie z warunkami zamówienia. (…)
Firma Z. jest też producentem zabudów specjalnych, uprawnionym do dokonywania zabudowy bez utraty gwarancji
producenta pojazdu. (...)
Pojazdy z napędem 4x4 nie były jednak dostępne produkcyjnie u tego producenta w takim znaczeniu, że nie mógł on
zaoferować realizacji dostawy, wraz z zabudową, w terminie umożliwiającym realizację zamówienia zgodnie z
warunkami SWZ, tj. 12 miesięcy, na bazie pojazdu z napędem 4x4 i z tego względu dostawca ten zaoferował pojazd z
napędem na tylną oś i takie rozwiązanie znalazło się w ofercie Wykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że podsumowując, Integrated Solutions stwierdziło, że z uwagi na brak dostępności
produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, Wykonawca był uprawniony do zaoferowania pojazdu z napędem na tylną oś. Na
potwierdzenie powyższego do wyjaśnień dołączono (i) oświadczenie Z. z 19 czerwca 2024 r. oraz (ii) ofertę Z. z 8 maja
2024 r. na dostarczenie pojazdu wraz z zabudową.
Według odwołującego w tym kontekście w szczególności warto zwrócić uwagę, na treść oświadczenia Z. złożonego 19
czerwca 2024 r. (tj. ponad miesiąc od upływu terminu składania ofert), w którym podmiot ten wskazuje:
Jesteśmy producentem zabudów specjalnych m.in. na pojazdach marki Mercedes-Benz (…).
(…) otrzymaliśmy informację od generalnego importera marki Mercedes-Benz na Polskę, tj. Mercedes-Benz Polska o
braku dostępności w ofercie napędu 4x4 dla pojazdu Mercedes-Benz Sprinter do końca bieżącego roku, co praktycznie
wyklucza ten typ pojazdu z oferty. (…) Dlatego też w naszej ofercie proponujemy pojazd Mercedes Sprinter 517 CDI z
napędem na tylną oś. (…).
Zdaniem odwołującego, w świetle przedstawionego powyżej opisu stanu faktycznego należy stwierdzić, że wymagany w
ramach Postępowania pojazd dla Mobilnej Stacji typu Furgon albo Van miał spełniać poniższe wymagania:
posiadać napęd 4x4 albo
posiadać napęd wyłącznie na tylne koła, pod warunkiem braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4.
Według odwołującego zamawiający nie dopuścił pojazdu z napędem na tylne koła jako równoważnego do pojazdu z
napędem 4x4. Byłoby to zupełnie nieuzasadnione, chociażby z punktu widzenia porównywalności ofert (zob. punkt 1.15
treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Zdaniem odwołującego zamawiający jedynie, biorąc pod uwagę
sygnalizowane przez jednego z wykonawców ryzyko braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 u
producentów pojazdów bazowych (zob. punkt 1.6. treści uzasadnienia odwołania) oraz mając na uwadze strategiczny
charakter zamówienia (zob. punkt 1.1. treści uzasadnienia odwołania) chciał się zabezpieczyć przed sytuacją
niemożności nabycia produktu w pełni zgodnego z wymaganiami z OPZ.
Odwołujący argumentował, że nic w tym dziwnego, bowiem tego typu sytuacje zdarzały się w praktyce w przeszłości na
rynku motoryzacyjnym. Dla przykładu odwołujący wymieniał następujące:
Globalny niedobór półprzewodników (2020-2021) - w latach 2020-2021 branża
motoryzacyjna zmagała się z globalnym niedoborem półprzewodników, które są kluczowe dla produkcji nowoczesnych
pojazdów, w tym samochodów 4x4. Ten kryzys miał wpływ na produkcję wielu modeli samochodów, prowadząc do
opóźnień i wstrzymania produkcji w niektórych fabrykach. W rezultacie klienci musieli dłużej czekać na nowe pojazdy lub
w ogóle nie mogli ich nabyć.
Problemy z dostawami surowców i materiałów - w różnych okresach historycznych, takich jak wojny czy sankcje
ekonomiczne, produkcja pojazdów 4x4 mogła być ograniczona z powodu niedoborów kluczowych surowców, jak stal,
guma czy inne materiały niezbędne do produkcji.
Pandemia COVID-19 (2020) - pandemia COVID-19 spowodowała czasowe zamknięcie wielu fabryk samochodowych
na całym świecie, co spowodowało poważne zakłócenia w produkcji pojazdów, w tym pojazdów 4x4. Oprócz tego,
przerwane łańcuchy dostaw oraz zmniejszona siła robocza przyczyniły się do opóźnień w produkcji i dostawach.
Wzrost popytu - w pewnych okresach wzrost popytu na pojazdy 4x4, szczególnie na rynkach rozwijających się lub w
specyficznych segmentach (np. pojazdy terenowe), mógł przekraczać możliwości produkcyjne, prowadząc do ich
czasowej niedostępności.
Zdaniem odwołującego każda z tych sytuacji pokazuje, że brak dostępności produkcyjnej pojazdów 4x4 (oraz innych
pojazdów) jest zjawiskiem, które może mieć różne przyczyny, wynikające zarówno z czynników wewnętrznych w branży
motoryzacyjnej, jak i zewnętrznych zdarzeń globalnych. Nie budzi zatem wątpliwości, że Zamawiający dopuścił
możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła tylko w przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów
z napędem 4x4 rozumianej jako (zgodnie z kontekstem zadanego pytania, które doprowadziło do zmiany SWZ w tym
zakresie – zob. punkt 1.6. treści uzasadnienia niniejszego odwołania) brak dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4 producentów pojazdów bazowych. Według odwołującego chodziło tu o niemożność zaoferowania tego
typu pojazdów przez wszystkich producentów (a nie jednego dowolnie wybranego) pojazdów bazowych (a nie
producenta zabudowy na tych pojazdach) z powodu ograniczeń w produkcji.
Tymczasem, celem wykazania spełnienia warunku, od którego Zamawiający uzależnił możliwość zaoferowania pojazdu
z napędem na tylne koła, Integrated Solutions powołało się na:
(i) własny brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 oraz
(ii) brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 firmy Z. będącej producentem zabudów specjalnych.
Zdaniem odwołującego wątpliwości w ogóle budzi prawdziwość stwierdzenia wskazanego w pkt (ii) powyżej, bowiem
zgodnie z oświadczeniem Z. z 19 czerwca 2024 r. podmiot ten nie oświadczył o braku dostępności produkcyjnej
pojazdów z napędem 4x4, a jedynie o braku dostępności w ofercie Mercedes-Benz Polska napędu 4x4 dla pojazdu
Mercedes-Benz Sprinter. Nie można przy tym wykluczyć, że w przypadku pojazdów Mercedes-Benz Sprinter w dniu 19
czerwca 2024 r., czy też w dniu 15 maja 2024 r. zaistniał brak dostępności produkcyjnej jednakże „brak dostępności
produkcyjnej pojazdów Mercedes-Benz Sprinter z napędem 4x4” to nie to samo co „brak dostępności produkcyjnej
jakiegokolwiek innego pojazdu spełniającego wymagania Zamawiającego z napędem 4x4”.
Odwołujący argumentował, że nigdzie w dokumentach zamówienia Zamawiający nie wymagał zaoferowania mu pojazdu
Mercedes-Benz Sprinter, ani żadnego innego pojazdu marki Mercedes-Benz. Tym samym, nawet chwilowy brak
dostępności pojazdu Mercedes-Benz Sprinter (i to nie wiadomo na którą datę – czy na datę składania ofert tj. 15 maja
2024 r., czy na datę złożenia oświadczenia Z. tj. 19 czerwca 2024 r.) nie skutkował umożliwieniem zaoferowania pojazdu
z innym napędem niż oczekiwany przez Zamawiającego w pierwszej kolejności.
Zdaniem odwołującego oczywistym jest, że nie wszyscy producenci w danej chwili mogą posiadać pełną dostępność
produkcyjną swoich pojazdów. W tym sensie, nawet jeżeli w dniu składania ofert nie było możliwe zaoferowanie
Zamawiającemu pojazdu marki Mercedes-Benz, to nic nie stało na przeszkodzie, aby Integrated Solutions (w związku z
dostępnością produkcyjną innych pojazdów spełniających wymagania Zamawiającego) zaoferował pojazd innej marki,
spełniający także wymóg posiadania napędu 4x4, jak uczynili to wszyscy pozostali oferenci biorący udział w
Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że na podstawie pozyskanych ofert przed dniem terminu składania ofert w Postępowaniu może
potwierdzić, że pojazdy z napędem 4x4 spełniające wymagania Zamawiającego były jak najbardziej dostępne
produkcyjnie. Zdaniem odwołującego Integrated Solutions nawet nie kryje faktu, że w ogóle podmiot ten nie dokonał w tym
zakresie rozeznania, bowiem zwrócił się o oferty jedynie do firm specjalizujących się w zabudowach pojazdów i to
jeszcze wyłącznie tych, których uznał za „sprawdzonych”. W świetle powyższego, Integrated Solution zgodnie z
brzmieniem OPZ nie mógł zaoferować Zamawiającemu pojazdu z napędem wyłącznie na tylne koła. W konsekwencji
złożona przez Integrated Solutions oferta jest jednoznacznie sprzeczna z wymogiem zapewnienia dla Mobilnej Stacji
pojazdu z napędem 4x4 i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zdaniem odwołującego
powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że pozostali wykonawcy potwierdzili spełnienie omawianego wymagania
Zamawiającego i złożyli zgodne z nim oferty. W konsekwencji, uznanie, że oferta Integrated Solutions pozostaje w
zgodzie z wymaganiami OPZ byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.
Uprzedzając ewentualną argumentację drugiej strony, odwołujący podniósł, że zaistniałej w ofercie Integrated Solutions
wadliwości nie można już na obecnym etapie postępowania poprawić w oparciu o mechanizmy prawne przewidziane w
art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, z jednego zasadniczego powodu. Przywołany przepis prawa uprawnia bowiem Zamawiającego
do poprawienia w ofercie wykonawcy jedynie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że za omyłkę nie można uznać zamierzonego działania wykonawcy. Jeżeli zatem wadliwość
oferty jest rezultatem świadomego działania wykonawcy (a na to wskazują wprost przedstawione przez Integrated
Solutions wyjaśnienia z 25 czerwca 2024 r.), to nie można takiej niezgodności uznać za omyłkę. Zdaniem odwołującego
powyższa okoliczność ostatecznie już przekreśla możliwości konwalidowania oferty Integrated Solutions i czyni
koniecznym jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego odwołania odwołujący, wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący
wskazał na zaistnienie w takim wypadku niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku bowiem uznania, że zarówno
oferta
Integrated Solutions (zawierająca pojazd z napędem wyłącznie na tylne koła), jak i oferty pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu (zawierające pojazd z napędem 4x4) spełniają warunki zamówienia, będziemy mieli do
czynienia z nieporównywalnością ofert. Odwołujący argumentował, że w przypadku napędu wyłącznie na tylne koła oraz
napędu 4x4 nie można mówić w żadnym wypadku o równoważności, ani pod kątem technicznym (co jest oczywiste), ani
kosztowym (pojazdy z napędem na tylne koła są tańsze od tożsamego typu z napędem 4x4). Skoro zatem zamawiający
rzekomo dopuścił możliwość wyceny dwóch zupełnie odmiennych, nawzajem wykluczających się zakresów
zamówienia, to oferty, w ramach których wykonawcy wycenili pojazd z napędem 4x4 (a wyłącznie do czego zdaniem
odwołującego byli zobowiązani) nie mogą być porównywalne z ofertą Integrated Solutions, w ramach której ujęto pojazd z
napędem na tylne koła. Odwołujący argumentował, że w przypadku zatem oddalenia zarzutu głównego odwołania, Izba
powinna szczegółowo zbadać kwestię zaistnienia w postępowaniu wady dotyczącej niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia. Przy czym odwołujący wskazał, że na tym etapie postępowania wada ta nie może być usunięta,
z uwagi na zakaz zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert (a contrario art. 137 ust. 1 Pzp). W takiej sytuacji
zatem postępowanie powinno podlegać unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6) Pzp, a czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Integrated Solutions sp. z
o. o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W piśmie i
w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu,
postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje
SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi
wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych
stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i wykonanie Systemu Monitorowania Stanu Środowiska
Elektromagnetycznego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik Nr 6 do
SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SWZ będącymi np. wynikiem
udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. (por. rozdział III pkt 2 i 3 SWZ).
Kolejno ustalono, że w myśl załącznika nr 6 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) elementem przedmiotu zamówienia
była m.in. Mobilna stacja monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego. zamawiający wymagał, aby Mobilna
stacja monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego spełniała wymóg:
Skrzynia
biegów/ napęd
1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie mniej niż 5 przełożeń do jazdy
do przodu i nie mniej niż jedno przełożenie do jazdy do tyłu.
2. Napęd na cztery koła.
Kolejno ustalono, że w dniu 23 kwietnia 2024 r. zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na pytanie dotyczące treści
SWZ.
Wniosek nr 3 z dnia 22.04.2024 r.:
Czy z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów pojazdów bazowych,
Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd na tylne koła)?
Na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia:
W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 Zamawiający dopuszcza możliwość
zaoferowania przez Wykonawcę pojazdu z napędem na tylne koła.
(por. odpowiedzi na pytania z dnia 23 kwietnia 2024 r., w aktach sprawy).
Kolejno ustalono, że w dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 6 do SWZ (opis
przedmiotu zamówienia), w wyniku której zamawiający wymagał, aby Mobilna stacja monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego spełniała wymóg:
Skrzynia
biegów/
napęd
1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie mniej niż 5 przełożeń do jazdy do
przodu i nie mniej niż jedno przełożenie do jazdy do tyłu.
2. Preferowany napęd na cztery koła. W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4 Zamawiający dopuszcza możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła.
Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożyli zamawiającemu wykonawcy:
IBKOL Sp. z o.o., odwołujący, przystępujący, KENBIT sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku
elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że wykonawcy zaoferowali zamawiającemu:
Nazwa oferenta Zaoferowany pojazd / spełnienie parametru dot. napędu 4x4
IBKOL sp. z o.o. Ford Transit MCA 2.0 New EcoBlue 165 KM
AWD Van / napęd 4x4
KENBIT sp. z o.o. Volkswagen Crafter SYCB 8Z, 2,0 TDI, 4motion / napęd 4x4
Odwołujący
MAN TGE 3.180 4x4, napęd 4x4
Przystępujący
Mercedes Sprinter 517, Napęd na tylne koła
(por. oferty wykonawców, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 20 czerwca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w związku z zarzutem wskazanym w odwołaniu
odwołującego, w tym m.in. dotyczącego wątpliwości w zakresie spełniania przez ofertę przystępującego wymagań co do
zapewnienia pojazdu z napędem na cztery koła dla mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego.
(por. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 25 czerwca 2024 r. W
wyjaśnieniach tych wskazał m.in. co następuje:
Wykonawca oświadcza, że zaoferował samochód z napędem na tylną oś, gdyż było to dopuszczone w świetle
odpowiedzi Zamawiającego nr 3 z dn. 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania pojazdu z
napędem na tylną oś w przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdu z napędem 4x4.
W momencie składania oferty Wykonawca nie miał dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, która
pozwalałaby na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, w szczególności z zachowaniem terminów realizacji zamówienia i bez utraty gwarancji producenta
pojazdów.
Z uwagi na kluczowy charakter przedmiotu zamówienia dla bezpieczeństwa państwa, w szczególności z uwagi na
napiętą sytuację geopolityczną, w tym przede wszystkim z uwagi na wojnę trwającą na Ukrainie, Wykonawca zwrócił się
o oferty jedynie do firm specjalizujących się w zabudowach pojazdów dla służb zapewniających bezpieczeństwo
państwa oraz bezpieczeństwo publiczne. Ze względów, o których mowa powyżej, w ocenie Wykonawcy, nierzetelne
byłoby pozyskiwanie pojazdów od niesprawdzonych kooperantów, nie dających rękojmi wyprodukowania zabudów
zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego.
Spośród wyspecjalizowanych i sprawdzonych producentów jedynie firma Z. przedstawiła ofertę na zabudowę pojazdów
zgodnie z warunkami zamówienia. Firma Z. jest renomowanym dostawcą zabudów specjalnych na pojazdach dla
instytucji związanych z bezpieczeństwem państwa i bezpieczeństwem publicznym takich jak Żandarmeria Wojskowa,
Straż Graniczna, Służba Więzienna, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego i wiele innych.
Firma Z. jest też producentem zabudów specjalnych, uprawnionym do dokonywania zabudowy bez utraty gwarancji
producenta pojazdu. Jest to producent z którym Wykonawca od lat współpracuje i daje on rękojmię dostarczenia
pojazdów zgodnych z wymaganiami Zamawiającego.
Pojazdy z napędem 4x4 nie były jednak dostępne produkcyjnie u tego producenta w takim znaczeniu, że nie mógł on
zaoferować realizacji dostawy, wraz z zabudową, w terminie
umożliwiającym realizację zamówienia zgodnie z warunkami SWZ, tj. 12 miesięcy, na bazie pojazdu z napędem 4x4 i z
tego względu dostawca ten zaoferował pojazd z napędem na tylną oś i takie rozwiązanie znalazło się w ofercie
Wykonawcy.
W związku z powyższym, zgodnie z warunkami zamówienia Wykonawca zaoferował pojazd z napędem na tylną oś, aby
dostosować się do wymagań czasowych Zamawiającego, co było dopuszczalne w świetle odpowiedzi nr 3 z 22 kwietnia
2024 r.
Dowód: oświadczenie firmy Z. dotyczące braku dostępności pojazdów z napędem 4x4 w okresie umożliwiającym
zabudowę w terminie określonym w warunkach zamówienia.
Dowód: oferta firmy Z. na dostarczenie pojazdu wraz z zabudową.
Wobec powyższego, opisana w treści uzasadnienia zarzutu rzekoma niezgodność z warunkami zamówienia, polegająca
na nieuprawnionym zaoferowaniu pojazdu z napędem na tylną oś nie miała miejsca, gdyż, z uwagi na brak dostępności
produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, Wykonawca był uprawniony do zaoferowania pojazdu z napędem na tylną oś.
Do wyjaśnień załączono oświadczenie firmy Z. sp. z o.o. w Warszawie z dnia 19 czerwca 2024 r. W oświadczeniu tym
wskazano, co następuje.
oświadczamy, że jesteśmy producentem zabudów specjalnych m.in. na pojazdach marki Mercedes-Benz z
upoważnieniem do dokonywania zmian konstrukcyjnych w pojazdach z zachowaniem praw gwarancyjnych.
(…) otrzymaliśmy informację od generalnego importera marki Mercedes-Benz na Polskę, tj. Mercedes-Benz Polska o
braku dostępności w ofercie napędu 4x4 dla pojazdu Mercedes-Benz Sprinter do końca bieżącego roku, co praktycznie
wyklucza ten typ pojazdu z oferty. Brak jest informacji co do 2025 r. Tym bardziej, że na wykonanie przez nas zlecenia
musimy doliczyć ok. 4 miesięcy na jego zabudowę.
Dlatego też w naszej ofercie proponujemy pojazd Mercedes Sprinter 517 CDI z napędem na tylną oś. (…).
Do wyjaśnień załączono także ofertę firmy Z. sp. z o.o. w Warszawie z dnia 8 maja 2024 r. na pojazd Mercedes -Benz
Sprinter 517.
(por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 25 czerwca 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy na nośniku
elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w dniu 28 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej.
(por. ww. zawiadomienie z dnia 28 sierpnia 2024 r., w aktach sprawy na nośniku
elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Izba oddaliła wniosek przystępującego o uznanie zarzutu głównego za spóźniony. W swym piśmie procesowym
przystępujący podniósł, że podstawą wniesienia odwołania w ramach zarzutu głównego jest zaniechanie odrzucenia jego
oferty z uwagi na jej niezgodność z dokumentami zamówienia. Zdaniem przystępującego takie zaniechanie należało
identyfikować już 30 lipca 2024 r., kiedy zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie
art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (a więc wyłącznie z uwagi na ocenę wyjaśnień ceny oferty
przystępującego).
Wniosek przystępującego okazał się chybiony.
Izba stwierdziła, że 30 lipca 2024 r. oferta odwołującego miała status oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a oferta
przystępującego została przez zamawiającego odrzucona. W tej sytuacji odwołujący nie wykazałby przesłanek do
wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy
wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest
on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku
przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w
ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić
do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie
można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do
wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby
teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1
ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie
tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do
składania odwołań wobec oceny
ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych czy już odrzuconych z innych powodów niejako z ostrożności, pod
rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego
wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego,
racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej.
Zdaniem izby, dopiero gdy w wyniku powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego utraciła
status najkorzystniejszej, a taki status uzyskała oferta przystępującego, odwołującemu przysługuje legitymacja do
wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż dopiero teraz mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wielokrotnie wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo
wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO
245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO
2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20, wyrok KIO sygn. akt 498/21).
Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad
orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X
Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty
żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego,
uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby
jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w
art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia
odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o
okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi
na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był
legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za
najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero
jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C".
Wobec powyższego zarzut główny nie mógł zostać uznany za spóźniony.
Odwołanie okazało się zasadne.
Zamawiający pierwotnie wymagał, aby zamawiana mobilna stacja była dostarczona na pojeździe typu Furgon albo Van
wskazując również szereg szczegółowych wymagań. Wśród nich znalazł się m.in. wymóg, aby stacja ta była
dostarczona na pojeździe posiadającym napęd na cztery koła:
Skrzynia
1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie
biegów/Napęd mniej niż 5 przełożeń do jazdy do przodu i nie mniej niż jedno przełożenie do jazdy do tyłu
2. Napęd na cztery koła.
23 kwietnia 2024 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ. Wśród nich znalazła się również
odpowiedź na pytanie nr 3.
Wniosek nr 3 z dnia 22.04.2024 r.:
Czy z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów pojazdów bazowych,
Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd na tylne koła)?
Na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia:
W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 Zamawiający dopuszcza możliwość
zaoferowania przez Wykonawcę pojazdu z napędem na tylne koła.
Odpowiedź ta doprowadziła do zmiany SWZ z 26 kwietnia 2024 r., w wyniku której omawiane wymaganie otrzymało
brzmienie:
Skrzynia
biegów/Napęd
1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie mniej niż 5 przełożeń do jazdy
do przodu i nie mniej niż jedno przełożenie do jazdy do tyłu
2. Preferowany napęd na cztery koła. W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4
Zamawiający dopuszcza możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła.
Spór pomiędzy stronami wymagał przede wszystkim dokonania wykładni postanowień specyfikacji warunków
zamówienia.
Jak wynikało z przytoczonych wyżej postanowień pierwotnej specyfikacji warunków zamówienia zamawiający
bezwzględnie wymagał, aby mobilna stacja była dostarczona na
pojeździe typu Furgon albo Van wyposażonym w napęd 4 x 4. W trakcie postępowania jeden z wykonawców zadał
pytanie dotyczące tego wymogu. Dokładna analiza pytania prowadziła do wniosku, że celem pytającego wykonawcy było
bezwarunkowe dopuszczenie możliwości zaoferowania pojazdów z napędem na tylne koła. Świadczyła o tym treść
pytania: Czy z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów pojazdów
bazowych, Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd na tylne koła)?
Jednakże zamawiający udzielił odpowiedzi, która nie umożliwiła wykonawcom bezwarunkowo zaoferowania pojazdów z
napędem na tylne koła. Analiza odpowiedzi na pytanie i zmienionej treści SWZ prowadziła do wniosku, że możliwość
wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła zamawiający ograniczył wyłącznie do sytuacji braku dostępności
produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4.
Zdaniem izby postanowienia zdania pierwszego i zdania drugiego zmienionej SWZ należało poddać łącznej interpretacji.
W szczególności słowo „preferowany”, którego zamawiający użył w zdaniu pierwszym w odniesieniu do napędu na
cztery koła oznaczało, że w przypadku tego napędu wykonawca był uprawiony do jego zaoferowania bezwarunkowo.
Natomiast w przypadku pojazdu z napędem na tylne koła, możliwość jego zaoferowania została ograniczona jedynie do
sytuacji braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4. Wobec powyższego należało uznać, że właśnie w
tym wyrażała się preferencja zamawiającego dla pojazdu z napędem na cztery koła. Zamawiający nie dopuścił jednak
pojazdu z napędem na tylne koła jako równoważnego do pojazdu z napędem 4x4.
W dalszej kolejności należało dokonać wykładni warunku, od zaistnienia którego zamawiający uzależnił możliwość
wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła. Jak wskazano wcześniej, możliwość taka została ograniczona
wyłącznie do sytuacji braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4. Literalna wykładnia postanowienia
prowadziła po pierwsze do wniosku, że zamawiający posłużył się w postanowieniu liczbą mnogą „pojazdów”, a nie liczbą
pojedynczą „pojazdu”. W konsekwencji należało przyjąć, że niedostępność produkcyjna jednego pojazdu z napędem na
cztery koła, wybranego przez wykonawcę spośród całej gamy takich pojazdów dostępnych na rynku, była
niewystarczająca.
Również wykładnia celowościowa udzielonej odpowiedzi i dokonanej w ślad za nią zmiany SWZ wskazywała na
konieczność takiej interpretacji spornego wymogu. Jak już wcześniej wyjaśniono, zadający pytanie zamierzał
doprowadzić do sytuacji, w której zaoferowanie pojazdu z napędem na tylne koła byłoby możliwe bezwarunkowo.
Zamawiający nie zgodził się jednak na tę sugestię, gdyż przesądził, że preferował będzie pojazd z napędem 4 x 4, a
możliwość zaoferowania pojazdu z napędem na tylne koła ograniczył do opisanej
przez siebie sytuacji. Należało się zastanowić, jaki był cel udzielonej odpowiedzi i dokonanej modyfikacji. Zdaniem izby
skoro zamawiający pozostawił preferencje dla napędu 4 x 4, to ewidentnie zamierzał jedynie zapobiec sytuacji, w której z
uwagi na brak generalnej dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, nie będzie możliwości złożenia
jakiejkolwiek oferty. Jednocześnie w odpowiedzi i zmienionej SWZ zamawiający nie wskazał, że chodzi o niedostępność
produkcyjną jednego pojazdu wybranego przez wykonawcę spośród całej gamy pojazdów dostępnych na rynku. Nie
chodziło także o niedostępność produkcyjną pojazdów z napędem 4x4 u kontrahentów, z którymi wykonawca
współpracuje. Zamawiający, jak wskazano wcześniej, uzależnił tę możliwość od niedostępności produkcyjnej
„pojazdów”, używając słowa „pojazd” w liczbie mnogiej. Niedostępność zatem miała mieć charakter generalny i
obiektywny, a nie subiektywny i indywidualny.
Kolejno izba stwierdziła, że na dzień składania ofert pojazdy z napędem 4x4, spełniające inne wymogi SWZ, były
dostępne produkcyjnie. Świadczył o tym fakt zaoferowania takich pojazdów przez wszystkich bez wyjątku pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący zaoferował pojazd MAN TGE 3.180 4x4, napęd 4x4,
wykonawca Kenbit sp. z o.o. pojazd Volkswagen Crafter SYCB 8Z, 2,0 TDI, 4motion / napęd 4x4, wykonawca Ibkol sp. z
o.o. – pojazd Ford Transit MCA 2.0 New EcoBlue 165 KM AWD Van / napęd 4x4.
Jak słusznie wskazał przystępujący w swym piśmie procesowym, zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia
wraz z ofertą żadnych środków dowodowych celem wykazania braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem
4x4 na wypadek zaoferowania pojazdu z napędem jedynie na tylne koła. Powyższe nie oznaczało jednak, że w razie
wątpliwości co do spełniania tego warunku, kwestia ta nie powinna być przedmiotem wyjaśnień. Ponieważ na dzień
składania ofert pojazdy z napędem 4x4, spełniające inne wymogi SWZ, były dostępne produkcyjnie, co można było
ustalić w oparciu o oferty złożone przez konkurentów przystępującego, a mimo to przystępujący zaoferował pojazd z
napędem jedynie na tylne koła, zamawiający prawidłowo wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w
trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
Analiza wyjaśnień przystępującego prowadziła jednak do wniosku, że przystępujący nie odnosił się w nich do kwestii
braku dostępności produkcyjnej pojazdów, lecz do własnej niedostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4 x 4.
Świadczyło o tym sformułowanie: W momencie składania oferty Wykonawca nie miał dostępności produkcyjnej
pojazdów z napędem 4x4, która pozwalałaby na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności z zachowaniem terminów realizacji zamówienia i bez utraty gwarancji
producenta pojazdów.
W swych wyjaśnieniach przystępujący powołał się także na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 w
firmie Z. sp. z o.o. będącej producentem zabudów specjalnych. Ponadto, jak wynikało z załącznika do wyjaśnień
przystępującego firma Z., referowała jedynie do braku dostępności w ofercie do końca bieżącego roku napędu 4x4
wyłącznie dla pojazdu Mercedes-Benz Sprinter.
Dodatkowo, na etapie rozprawy przystępujący złożył następujące dowody:
1) korespondencja z producentem pojazdów specjalnych Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z dnia 26
września 2024 r.,
2) korespondencja z producentem pojazdów specjalnych WISS Samochody Specjalne sp. z o.o. z dnia 25
września 2024 r.,
3) korespondencja z producentem pojazdów specjalnych AMZ Kutno S.A.
W dwóch pierwszych dowodach jako powód odmowy podano brak możliwości zrealizowania zabudowy specjalnej na
podwoziu 4x4 dla bliżej niezidentyfikowanego pojazdu. Jednakże, w przypadku tych dowodów wątpliwości co do ich
wiarygodności wzbudzał fakt, że pochodziły z okresu po terminie składania ofert. Z kolei w trzecim dowodzie, jako powód
podano zbytnie obłożenie kontrahenta inną produkcją, a nie brak dostępności produkcyjnej bliżej niezidentyfikowanego
pojazdu z napędem 4x4. Zdaniem izby w oparciu o ww. dowody przystępujący zdołał co najwyżej wykazać dodatkowo,
że zwracał się z prośbą o złożenie oferty również do ww. kontrahentów, jednakże firmy te nie były w stanie złożyć mu
oferty.
Przystępujący złożył także na rozprawie oświadczenie firmy Z. sp. z o.o. z 24 września 2024 r., z którego wynikało, że
jedynym pojazdem z gamy pojazdów dostawczych oferowanej przez Mercedes-Benz spełniającym minimalne
wymagania OPZ i SWZ jest Mercedes-Benz Sprinter. Dodatkowo przystępujący złożył w charakterze dowodu
korespondencję z przedstawicielem Mercedes-Benz M. P. z 8 maja 2024 r. oraz 17 września 2024 r. W oparciu o te
dowody przystępujący wykazał jedynie, że wyłącznie w odniesieniu do pojazdu Mercedes Benz Sprinter w wersji z
napędem 4x4 brak było jego dostępności produkcyjnej.
Wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego w toku postępowania przed zamawiającym, uzupełnione
dodatkowo o dowody złożone przez niego na rozprawie, nie świadczyły jednak o braku generalnej i obiektywnej
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4 x 4 spełniających wymogi OPZ. Okoliczność przeciwna wynikała
bowiem z treści ofert pozostałych wykonawców, którzy takie pojazdy zaoferowali. Dowody przedstawione przez
przystępującego świadczyły zatem jedynie o niedostępności produkcyjnej pojazdu Mercedes Benz Sprinter w wersji z
napędem 4x4. Powyższe nie uprawniało jednak przystępującego do zaoferowania stacji na bazie pojazdu z napędem
jedynie na tylne koła.
W konsekwencji izba stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty przystępującego i wybrał tę ofertę jako
najkorzystniejszą pomimo niespełnienia warunku co do zaoferowania pojazdu z napędem na tylne koła.
Tym samym zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 Pzp. Zdaniem
izby godzi w tę zasadę odstąpienie od egzekwowania wobec jednego z wykonawców wyraźnych wymagań specyfikacji
na etapie badania i oceny ofert. Zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby zamawiający przestrzegał
postanowień specyfikacji wiążących zarówno jego samego jak i wykonawców. Co więcej, odstępowanie od
egzekwowania niektórych wymagań na etapie badania i oceny ofert zaprzecza także zasadzie równego traktowania
wobec wykonawców, którzy z uwagi na niespełnienie wymogu nie zdecydowali się ofertować w postępowaniu. W sytuacji
gdyby jednak wiedzieli, że wymogu takiego nie ma, być może byliby w stanie złożyć zamawiającemu ofertę.
Zdaniem izby bez znaczenia okazała się okoliczność, że gdyby przystępujący miał możliwość i zaoferował pojazd
Mercedes Benz Sprinter w wersji z napędem 4x4, to skutkowałoby to zwiększeniem ceny ofertowej jedynie o około 60
tysięcy złotych i w tej sytuacji jego oferta byłaby w dalszym ciągu korzystniejsza od oferty odwołującego w świetle
kryteriów oceny ofert. Powyższe wynikało ze złożonych przez przystępującego dowodów: korespondencji mejlowej z
firmą Z. sp. z o.o. z dnia 26 września 2024 r. oraz symulacji punktacji postępowania (dowody nr 8 i nr 9 złożone przez
przystępującego na rozprawie).
Jak wskazano wcześniej, przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucać oferty niezgodne z
warunkami zamówienia, co jest także przejawem egzekwowania zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem
izby oferta przystępującego nie podlega poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z powołanego
przepisu możliwość skorzystania z jego dobrodziejstwa dotyczy „omyłek” polegających na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia. Za omyłkę w rozumieniu tego przepisu nie można uznać sytuacji, w której wadliwość oferty
jest rezultatem świadomego działania wykonawcy. Ponadto poprawa oferty przystępującego doprowadziłaby do jej
istotnej zmiany. W wyniku poprawy omyłki przystępujący musiałby dostarczyć zamawiającemu całkowicie inny pojazd,
niż będący przedmiotem jego oferty. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie TSUE zasada równego traktowania nie stoi
na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego
wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów. TSUE
stwierdził także, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,
EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). (por. wyrok Trybunału
dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Wobec powyższego izba stwierdziła, że okoliczności wykazane przez
przystępującego dowodami nr 8 i 9 nie mogły sanować treści jego oferty na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut główny, to jest zarzut naruszania
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp.
Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego brak było podstaw do rozpoznawania przez izbę zarzutu ewentualnego. Jak
wynikało bowiem z treści odwołania, zarzut ten został postawiony przez odwołującego wyłącznie na wypadek uznania
przez izbę, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych
przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało
charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP
109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę
orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp
zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego i wybrał ja jako najkorzystniejszą.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami
ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z załącznikiem nr 6 do SWZ, w części dotyczącej napędu
pojazdu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do
wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł,
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…