Sygn. akt: KIO 3201/23
WYROK
z dnia 9 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez Odwołującego Remak-Energomontaż Spółka Akcyjna, ul. Chłodna
51, 00-867 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka
Akcyjna, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy – Voith Hydro GmbH & Co KG, Linzer Strasse 55, A-3100 St. Pölten (Austria) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20.10.2023 r. polegających
na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego i nakazuje ponowną ocenę ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – PGE Energia Odnawialna S.A. i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Odwołującego;
2.2zasądza od Zamawiającego – PGE Energi Odnawialna S.A. na rzecz Odwołującego – Remak Energomontaż S.A.
kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605
ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 3201/23
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Energia Odnawialna S.A. z/s w Warszawie, na realizację
zamówienia sektorowego na EW Solina – Remont cykliczny Hz-3 i Hz-4 – część mechaniczna wraz z wymianą zasuw
awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz-3 i Hz-4 (sygn. postępowania:
POST/EOD/EOD/BM/00032/2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.02.2023 r., 2023/S
040-117056, wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty własnej i wyborze oferty najkorzystniejszej, Wykonawca
Remak-Energomontaż S.A. wniósł w dniu 26.10.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
3201/23).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b. Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Pzp w zw.
z § 4 ust. 3 oraz § 12 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A., w sytuacji gdy
Remak-Energomontaż S.A. przedłożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie przez podmiot trzeci
(Litostroj Engineering a.s) warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie
wyboru oferty Odwołującego.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20.10.2023 r.
Zamawiający prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej. W dniu 14.04.2023 r. wezwał Odwołującego na
podstawie art. 126 ust. 2 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu
12.05.2023 r. Zamawiający na podstawie art. 122 Pzp zażądał, aby Odwołujący zastąpił podmiot GE Renewable Austria
GmbH wskazany do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał nowy
podmiot Litostroj Engineering a.s. i przedłożył dokumenty dotyczące tego podmiotu. Odwołujący składał wyjaśnienia
dotyczące podmiotowych środków dowodowych w piśmie z 12.06.2023 r. Zamawiający następnie unieważnił czynności
związane z wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, na co odwołanie wniósł wykonawca Voit i
wyrokiem z dnia 01.08.2023 r. KIO nakazała Zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych podmiotowych środków
dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp.
W dniu 21.08.2023 r. Voith wniósł odwołanie wobec czynności zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. W
dniu 01.09.2023 r. KIO wydała postanowienie o odrzuceniu odwołania. W dniu 11.09.2023 r. odbyła się aukcja
elektroniczna z udziałem wszystkich oferentów, którą wygrał Odwołujący.
Odrzucając w dniu 20.10.2023 r. ofertę Odwołującego Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie aktualności wyciągu z
listy kwalifikowanych dostawców Litostroj oraz w zakresie wykazania, że Litostroj nie podlega wykluczeniu w oparciu o
art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie zdrowotne. Zamawiający
stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał, że członkowie zarządu Litostroj oraz sam podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu
ze względu na skazanie za przestępstwo wymienione w treści art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f pzp. Zamawiający uznał, że
przedłożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców dotyczący Litostroj nie
jest wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie przez zarząd Litostroj oraz sam podmiot trzeci warunku
niekaralności za przestępstwo opisane w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja o odrzuceniu jest niezasadna, gdyż złożony został w postępowaniu podmiotowy środek
dowodowy na potwierdzenie spełnienia przez podmiot trzeci – Litostroj warunku niekaralności – wykaz z listy
kwalifikowanych dostawców, który dotyczy Litostroj oraz członków zarządu spółki. Ponieważ Wykaz nie zawiera
informacji o niekaralności członków rady nadzorczej, dodatkowo złożony został wyciąg z Rejestru Karnego Osób
Fizycznych, poświadczający niekaralność przewodniczącego rady nadzorczej oraz członka rady nadzorczej. Ponieważ
Wyciąg powstaje na bazie szeregu dokumentów podstawowych wskazanych w § 75 ustawy czeskiej, w tym na bazie
wyciągu z Rejestru Karnego, oznacza to, że w zakresie informacji o niekaralności w pełni zastępuje wyciąg z czeskiego
Rejestru Karnego. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.02.2018 r., sygn. akt KIO 1745/17 i
KIO 1746/17, w którym przedmiotowyWyciąg został oceniony jako równorzędny z informacją z Rejestru Karnego Osób
Prawnych prowadzonego w Czechach i możliwy do złożenia przez wykonawcę. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż
przedmiotowy W yciąg nie jest dokumentem równoważnym z Informacją z Rejestru Karnego Osób Fizycznych w
zakresie organów statutowych Litostroj Engineering a.s. (członków zarządu), uwzględnionych w Wyciągu.
Odwołujący wskazał również, iż w czeskim Rejestrze Karnym nie mogłaby znaleźć się wzmianka o skazaniu za
przestępstwo opisane w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f) Pzp, albowiem takie przestępstwo ani jego ewentualny odpowiednik nie
istnieje w czeskim systemie prawnym. Skoro Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń w zakresie podmiotowego
środka dowodowego w postaci wyciągu z Rejestru Karnego członków rady nadzorczej, nie jest uprawniony do
kwestionowania Wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców w zakresie niekaralności osoby prawnej oraz członków
zarządu Litostroj.
Przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w § 12
odnoszą się do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców, który pozwala wpisanemu w nim wykonawcy na
złożenie w miejsce odpowiednich podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ustawie i rozporządzeniu,
zaświadczenia o wpisie do urzędowego wykazu wydanego przez właściwy organ lub certyfikatu wydanego przez
właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wskazujące na
podmiotowe środki dowodowe stanowiące podstawę wpisu lub uzyskania certyfikacji. Takim zaświadczeniem jest
złożony Wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców, będący urzędowym wykazem stosowanym w Czechach, o którym
mowa w § 12 rozporządzenia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – Voith Hydro GmbH & Co KG.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający odwołał się do regulacji
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, określającej
zasady na jakich podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej powinien
wykazać brak karalności. Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia, jeżeli dokumenty wystawiane w kraju nie odnoszą się do
wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 pzp,
konieczne jest zastąpienie tych dokumentów – odpowiednio w całości lub w części – dokumentem zawierającym
odpowiednio oświadczenie wykonawcy złożonego pod przysięgą, lub jeżeli w kraju nie ma przepisów o oświadczeniu pod
przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Zamawiający uznał, iż w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia dotyczących prawomocnego skazania za przestępstwo, o którym mowa w art.
108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp, należało zastąpić dokumenty, odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym
odpowiednie oświadczenie, tj. oświadczeniem złożonym przed notariuszem (w zakresie wymaganym przez Ustawę
Pzp, a nieuregulowanym ustawą czeską). Brak ten nie mógł być konwalidowany w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyż
Zamawiający wyczerpał możliwość jednokrotnego wezwania Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków
dowodowych podmiotu udostepniającego zasoby (wezwanie z 12.05.2023 r.).
Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie
o jego oddalenie. Podstawą odrzucenia odwołania miało być w ocenie Przystępującego stwierdzenie, iż Odwołujący nie
ma statusu wykonawcy, co zostało spowodowane niezaskarżeniem decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty w
całości, a jedynie co do jednej z podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia. Według Przystępującego podstawą
odrzucenia były dwie podstawy faktyczne i dotyczące okresu karalności wskazanego w treści Wyciągu oraz różnicy w
katalogu przestępstw wymienionych w Wyciągu względem art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przystępujący wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Wnosząc natomiast o oddalenie odwołania Przystępujący wskazał, iż
Odwołujący dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp,
powinien przedstawić Wyciąg oraz oświadczenie własne członków organu zarządzającego złożone przed notariuszem
w zakresie pozostałych przestępstw wymienionych w treści art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, które nie zostały wymienione w
załączniku nr 3 do czeskiej ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwana dalej
Ustawą.
Z uwagi na wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Ustawy, podtrzymany na posiedzeniu przez
Przystępującego jak i Zamawiającego i uzupełniony o dodatkowy element braku zaskarżenia w całości czynności
odrzucenia oferty wykonawcy, które miało nie obejmować podstawy odrzucenia oferty w związku z art. 108 ust. 1 pkt 4
Ustawy, skład orzekający uznał, iż w momencie wniesienia odwołania status wykonawcy w postępowaniu nie był
wątpliwy. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej w terminie, co jest wystarczające do uznania, iż Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do
korzystania z środka ochrony prawnej. Kwestionowanie statusu wykonawcy, prowadzące do odrzucenia odwołania na
podstawie wskazanego przepisu wymagałoby stwierdzenia, iż w momencie wnoszenia odwołania ostatecznym stało się
odrzucenie oferty tego wykonawcy, co w świetle orzecznictwa stanowi podstawę do uznania, iż podmiot taki traci status
wykonawcy i możliwość korzystania z ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego w postępowaniu, w którym
nie ma już jego oferty (tak m.in. w postanowieniu z 18.02.2022, sygn. akt KIO 327/22, postanowieniu z 13.04.2022, sygn.
akt KIO 900/22, postanowieniu z 31.05.2022 r., sygn. akt KIO 1400/22, postanowieniu z 16.09.2022 r., sygn. akt KIO
2301/22, postanowieniu z 10.10.2022 r., sygn. akt KIO 2551/22). Ochrona prawna przysługuje wykonawcy, który może
jeszcze zamówienie uzyskać. Orzecznictwo, w tym europejskie wskazując na możliwość zaskarżenia przez
wyeliminowanego wykonawcę czynności zamawiającego wyboru oferty innego wykonawcy, ogranicza to prawo
zaskarżenia wyłącznie do sytuacji, gdy obie czynności (wykluczenia/odrzucenia i wyboru oferty) podjęto jednocześnie, a
czynność odrzucenia oferty nie stała się prawomocna (patrz. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28.04.2021,
sygn. akt XXIII Zs 10/21).Orzecznictwo TSUE wskazuje też, że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez
instytucję zamawiającą z postępowania można odmówić dostępu do odwołania od decyzji w sytuacji gdy decyzja o
wykluczeniu została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało mocy powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do
którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało
uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania (wyrok z dnia 21.12.2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich).
W niniejszej sprawie Odwołujący kwestionuje jednocześnie czynność odrzucenia oferty własnej i wyboru oferty
najkorzystniejszej, które to czynności stanowiły o wyniku postępowania, którego uprawomocnienie prowadzić będzie, w
zależności od rozstrzygnięcia, do utraty przez Odwołującego, bądź nie, statusu wykonawcy. Argumenty Przystępującego
i Zamawiającego związane były z zakresem objęcia zaskarżeniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co
przesądzone może być dopiero po rozpoznaniu zarzutów, a nie na etapie badania formalnego i legitymacji wykonawcy
wnoszącego odwołanie. Nie mogą one zatem mieć znaczenia dla samego badania statusu wykonawcy na moment
wniesienia odwołania, a ten nie został ostatecznie przesądzony, tzn. wykonawca nie był skutecznie odrzucony, a
odwołanie ma celu przywrócenie jego oferty do oceny. Rozpoznanie zarzutów w zakresie podniesionym w środku
odwoławczym uwzględniać będzie musiało ewentualny wpływ naruszenia przepisów na wynik postępowania. Jest to
element rozpoznania, a nie badania od strony formalnej dopuszczalności odwołania.
W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz pozostałe dowody przeprowadzone
na rozprawie, jak i stanowiska i wyjaśnienia stron.
Izba ustaliła i zważyła.
Stan faktyczny sprawy w zakresie przedmiotu sporu zasadniczo sprowadza się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Poprzedzające tą decyzje czynności podejmowane w postępowaniu, również unieważniane i
powtarzane w następstwie wydanych wyroków KIO, stanowiły tło, jednak to uzasadnienie przyjęte dla decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego było wiążące tak dla wykonawcy, który na tej podstawie formułował zarzuty, jak i dla
samego Zamawiającego.
Zamawiający w zawiadomieniu z 20.10.2023 r. wskazując na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit b Ustawy wskazał, iż podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu Listroj Engeenering a.s. nie
potwierdzają w pełni braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4) Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (str. 2
pisma).
Po tym stwierdzeniu Zamawiający rozwinął stanowisko dotyczące podmiotowego środka dowodowego – wyciągu z listy
kwalifikowanych dostawców (Wyciąg). Zamawiający wskazał, iż w części przyjął wyjaśnienia, jakie składał Odwołujący
do tego środka dowodowego, tj. w zakresie aktualności wyciągu w części dotyczącej nie zalegania ze składkami
ubezpieczeniowymi i podatkowymi. Zamawiający w zakresie okresu karalności i różnicy zakresu przestępstw wyjaśnień
nie uznał. Następnie w dwóch częściach uzasadnieniach opisanych w pkt I i II Zamawiający przedstawił argumentację
dotyczącą pkt 2 tieret 1 - § 74 ust. 1 lit a oraz pkt 2 tieret 2-4 - § 74 ust. 1 lit. b), c), d) i e). Dalej Zamawiający odnosił się
do danych prezentowanych w dokumencie prowadzonym na podstawie § 226 i nast. Ustawy nr 134/2016 o
zamówieniach publicznych (ustawa czeska). Wskazując na różnice w porządkach krajowych (okresu w jakim miałaby
nastąpić skazanie – 5 lat, jak również wskazanych w przepisach ustawy nr 134/2016 rodzajów przestępstw – załącznik
nr 3). W konkluzji Zamawiający stwierdził, iż złożony dokument, który referuje bezpośrednio do załącznika nr 3
czeskiej ustawy – a co za tym idzie wykonawca nie wykazał, że członkowie zarządu oraz sam podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu ze względu na skazanie za przestępstwo wymienione w treści art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. f)
Pzp. Całość argumentów prezentowanych w pkt I (strony 2-3) prowadzi do konkluzji o niedostatecznym zakresie
informacji o niekaralności członków zarządu i samego podmiotu z uwagi na węższy katalog przestępstw wskazanych w
przepisach ustawy czeskiej, tj. braku potwierdzenia, iż nie doszło do skazania za przestępstwo wymienione w art. 108
ust. 1 pkt 1 lit f polskiej Ustawy. W pkt II uzasadnienia Zamawiający odniósł się do informacji związanych z przesłanką
krajową wykluczenia objętą treścią art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, które ostatecznie Zamawiający uznał za aktualne,
przyjmując w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy. Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż podstawą odrzucenia oferty
nie był art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy przywołany na stronie 2 pisma (zdanie podkreślone). Dalsza część uzasadnienia
dotyczy braku możliwości ponownego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z uwagi na wcześniejsze
wyczerpanie procedury uzupełnienia dokumentów przewidzianej w art. 122 Pzp.
Analiza przepisów ustawy nr 134/2016 o zamówieniach publicznych, w tym załącznika nr 3 i wymienionych w nim
przestępstw potwierdza występowanie rozbieżności pomiędzy katalogiem przestępstw skutkujących sankcją
wykluczenia w stosunku do określonego w art. 108 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Ustawa czeska nie przewiduje wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku skazania za czyn odpowiadający przestępstwu
wskazanemu w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Ustawy.
Odwołujący przedłożył dla podmiotu udostępniającego zasoby mającego siedzibę na terytorium Republiki Czeskiej, tj.
Litostroj Engineering a.s. Wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców, wydany w oparciu o § 226 i nast. Ustawy nr
134/2016 o zamówieniach publicznych, obowiązującej na terytorium Republiki Czeskiej (ustawa czeska). Dokument ten
potwierdza w pkt 2 podstawowe kompetencje wykazane przez dostawcę, w tym w zakresie referującym do § 74 ust. 1 lit.
a):
nie widnieją prawomocne skazania w państwie swojego zamieszkania w ciągu ostatnich 5 lat za przestępstwo wymienione
w art załącznika nr 3 do ustawy lub przestępstwo o podobnym charakterze według porządku prawnego kraju siedziby
dostawcy; powyższe nie uwzględnia zatartych wyroków (wymóg ten spełniały wszystkie osoby fizyczne i osoby prawne
wymienione w pkt 1.1. – 1.4. tego oświadczenia).
W pkt 1.4 wymieniono organ statutowy ze wskazaniem na osoby Prezesa Zarządu i dwóch Członków Rady.
Dodatkowo Odwołujący przedstawił wyciągi z Rejestru Karnego Osób Fizycznych dla dwóch członków Rady
Nadzorczej, w których widnieje wpis Brak informacji o skazaniu niniejszej osoby.
Izba zważyła.
W pierwszej kolejności koniecznym było ustalenie jakie okoliczności stanowiły uzasadnienie dla czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, co z jednej strony pozwalało na sformułowanie zarzutów względem czynności Zamawiającego w
odwołaniu, a z drugiej strony również zakreślało granice rozpoznania. Odnosić to należy tak do podstawy faktycznej i
prawnej zarzutów, które wyznaczają zakres rozpoznania. Z drugiej strony, zakres uzasadnienia w tym wskazane
podstawy faktycznej prowadzące do odrzucenia oferty Odwołującego wyznaczały granice argumentów, jakimi mógł
posłużyć się Zamawiający w sporze przed Krajową Izbą Odwoławczą bronić dokonanej w postępowaniu czynności.
Skład orzekający doszedł do wniosku, iż uzasadnienie odrzucenia oferty miało faktycznie swoje granice nie w samym
wskazaniu podstawy prawnej, tj. art. 108 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, ale wymagało zestawienia z uzasadnieniem faktycznym, a
to sprowadzało się wyłącznie do wskazania na niedostateczny zakres informacji o braku skazania z uwagi na węższy,
nie uwzględniający przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Ustawy Pzp, katalog przestępstw regulowanych przepisami
ustawy czeskiej. W sprawie nie budziło sporu, iż pomiędzy ustawodawstwem obu krajów występują różnice wynikające z
szerszego katalogu przesłanek regulowanych przepisami Ustawy Pzp, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f. Zamawiający w
uzasadnieniu chociaż wskazywał na szereg informacji nawiązując do zdarzeń, które prowadziły do odrzucenia oferty (w
tym wyjaśnienia samego Odwołującego), to uzasadnienie odrzucenia sprowadził faktycznie do podstawy z art. 108 ust. 1
pkt 2 Ustawy związanej ze skazaniem za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W ocenie składu orzekającego próba
rozszerzenia podstawy odrzucenia na art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy nie mogła być skuteczna na obecnym etapie
postępowania odwoławczego z uwagi na brak odniesienia w uzasadnieniu faktycznym do okoliczności związanych z
przesłanką dotyczącą prawomocnego orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Samo powołanie
podstawy prawnej, w zdaniu podkreślonym, poprzedzającym rozwinięcie uzasadnienia nie mogło rozstrzygać i
wskazywać na rzeczywiste motywy negatywnej oceny podmiotowego środka dowodowego, czego obrazem jest również
stanowisko Zamawiającego dotyczące przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp., która również została przywołana
na str. 2 (w zdaniu podkreślonym), a w dalszej części pisma argumentacja Zamawiającego prowadziła faktycznie do
uznania, iż nie stanowiło to podstawy odrzucenia oferty. Tym samym Izba pominęła, jako niemające znaczenia dla
rozpoznania argumenty podniesione przez Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, a referujące do podstawy
odrzucenia z art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy, której nie było w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty.
W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie odnosi się do jedynej podstawy faktycznej odrzucenia oferty, jaką było
uznanie przez Zamawiającego, iż złożony podmiotowy środek dowodowy nie mógł potwierdzać braku podstaw do
wykluczenia w zakresie przesłanki objętej art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f) Ustawy i wymagał uzupełnienia oświadczeniem
Wykonawcy złożonym w formie aktu notarialnego.
W sprawie nie budziły sporu okoliczności faktyczne (poza ustaleniem podstawy odrzucenia oferty), a istota sporu miała
charakter prawny i dotyczyła oceny prawnej dokumentu złożonego w oparciu o przepisy ustawy czeskiej nr 134/2016
regulującej zasady prowadzenia postępowań w sprawie zamówień publicznych na terenie Republiki Czeskiej.
Zasadniczym stało się zatem udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w świetle węższego zakresu podstawy prawnej
skazania osób fizycznych, uniemożliwiającej udział w procedurze przetargowej na terytorium Czech, koniecznym było
złożenie oświadczenia w formie aktu notarialnego na okoliczność braku skazania za przestępstwo, które nie jest objęte
regulacją krajową wykonawcy mającego siedzibę na terytorium innego państwa.
Nadając pierwszeństwo przepisom Ustawy nad regulacją wykonawczą rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych (…), Izba uznała, iż ocena tego stanu faktycznego wymaga uwzględnienia, iż określony w
przepisie art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-h Ustawy zakres skazania osób fizycznych uzupełnia zapis: „- lub za odpowiedni
czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”. Taki zapis prowadzi do wniosku, iż katalog przestępstw
należy traktować, jako wyznaczający obowiązujące ramy dla weryfikacji podmiotów podlegających pod reżim
odpowiedzialności karnej regulowany przepisami krajowymi. Oznacza to zatem, że stosowanie Ustawy wymaga
uwzględnienia ewentualnych różnic w reżimach poszczególnych państw i oznacza, iż wykluczeniu nie podlega podmiot,
co do którego w ogóle nie występuje zbliżona podstawa do skazania na gruncie obowiązujących w danym państwie
regulacji ustawowych. Nie można przyjąć argumentu, iż podmiot mógł popełnić przestępstwo objęte normą art. 108 ust. 1
pkt 1 lit f Ustawy na terytorium innego państwa, gdyż dokumenty, jakich złożenia wymagają przepisy rozporządzenia (§ 4)
odnoszą się wyłącznie do informacji i zaświadczeń wystawianych w państwie na terytorium, którego podmiot ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania (w przypadku osób fizycznych).
W podobnym tonie stanowisko prezentowane zostało przez Sąd Okręgowywe Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018
r. XI Ga 692/17. Zdaniem Sądu„Analiza treści powyższego rozporządzenia krajowego jak i rozporządzenia wspólnotowego
doprowadziła do wniosku, że oba ustawodawstwa uwzględniły fakt, iż istnieją różnice w systemach prawnych każdego z
państw, nie nakładając jednocześnie na zamawiającego obowiązku badania tych różnic\. Przyjęcie odmiennego
stanowiska uczyniłoby bezprzedmiotowym te przepisy, które dopuszczają składanie zaświadczenia właściwego organu o
niekaralności. W każdym przypadku, a nie tylko wtedy, gdy w kraju tym nie wydaje się takich zaświadczeń, istniałby,
bowiem obowiązek składania odpowiednich oświadczeń przed właściwym organem. Naturalnym jest, iż istnieją różnice w
systemach prawnych każdego z państw – w zakresie zaświadczeń o niekaralności należałoby zatem nie tylko wysokość
kary, jaką zagrożone są poszczególne przestępstwa, ale również dobrze można byłoby dokonywać porównań w zakresie
katalogu poszczególnych przestępstw czy znamion każdego z czynów zabronionych (…) oczywistym jest, iż
zaświadczenie wydawane przez organ sądowy albo administracyjny państwa obcego (tu Niemiecki, zaświadczenie
Führungszeugnis) nigdy nie będzie potwierdzać karalności na podstawie polskich przepisów karnych. W świetle powyżej
przytoczonych przepisów należy dojść do wniosku, że nie jest jednak konieczne aby zakres tych zaświadczeń był
identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z Krajowego Rejestru Karnego oraz uzupełniająco stosowne oświadczenie
złożone w formie aktu notarialnego. Przyjęcie stanowiska eksponowanego przez skarżących w odwołaniu doprowadziłoby
bowiem w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców z elementem zagranicznym, zaświadczeń właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokument dotyczy,
albowiem w każdym przypadku należałoby badać, jaki poziom zgodności norm prawnych dotyczących przestępstw w
porządkach prawnych poszczególnych krajów byłby wystarczający w zestawieniu z polskim porządkiem prawnym.”
Stanowisko to zostało również przyjęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.07.2023 r., sygn. akt KIO
1788/23.
Powyższe prowadzi zatem do wniosku, iż złożony podmiotowy środek dowodowy prezentujący dane zawarte w
rejestrach karnych Republiki Czeskiej dla spółki Listroj Engeenering a.s., jest dokumentem odpowiednim dla wykazania
braku podstaw do wykluczenia i nie ma konieczności jego uzupełnienia dodatkowym oświadczeniem składanym w formie
aktu notarialnego, w szczególności na okoliczność braku skazania osób fizycznych za przestępstwa objęte treścią
przepisu art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Ustawy.
Stanowisko dotyczące przedmiotowego dokumentu zostało już prezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 27.02.2018 r., sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17, w którym w odniesieniu do tego samegoWyciągu wskazano, iż
„wypis z Listy kwalifikowanych dostawców był dokumentem złożonym zgodnie z obowiązującymi przepisami i może być
złożony zamiast informacji z Rejestru Karnego Osób Prawnych, dokumenty te należy oceniać jako równorzędne,
bowiem ustawodawca wprost wskazał na możliwość doboru przez wykonawcę posłużenia się jednym z nich. Należy tu
wskazywać równorzędność tych dokumentów, a nie prymat któregoś z nich. (…) Lista kwalifikowanych dostawców
publikowana jest w biuletynie, zgodnie z art. 236 ustawy nr 134/2016 o zlecaniu zamówień publicznych, każdy w
dowolnym czasie może pobrać wypis z tej listy. Aktualność danych sprawdzana jest przez Ministerstwo, w momencie
kwalifikacji do tej listy jednocześnie podejmowane są działania, aby lista kwalifikowanych dostawców była cały czas
aktualna”.
Co istotne w tej sprawie, Zamawiający nie wykazał, aby w czeskim porządku prawnym istniała regulacja wprowadzająca
odpowiedzialność karną za zbliżone przestępstwo, jak wskazane w art. 108 ust.1 pkt 1 lit f Ustawy Pzp. Również
argumentacja Przystępującego prezentowania w piśmie procesowym (pkt 8) wskazuje na błędne wnioski, które
prowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego. Należy zgodzić się ze stwierdzeniem, że z wpisu zawartego w Krajowym
Rejestrze Karnym Osób Fizycznych „Brak informacji o skazaniu niniejszej osoby”, należy wnosić, iż brak jest
jakiejkolwiek podstawy faktycznej do kwestionowania treści dokumentu, bowiem jednoznacznie z niego wynika, że osoba
wskazana w dokumencie nie została w ogóle skazana. Tak samo należy ocenić informacje prezentowane w Wyciągu,
dla którego bazą jest ten sam Rejestr Karny Osób Fizycznych. W sytuacji gdyż nie zostało wykazane przez
Zamawiającego, że w systemie prawnym Republiki Czeskiej występuje przestępstwo zbliżone do tego objętego normą
art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f) Ustawy, nie ma podstaw do formułowania tezy, iż mogło dojść do skazania osoby za tego
rodzaju czyn na terenie Republiki Czeskiej w dowolnym przedziale czasowym. Również przystępujący zapytany na
rozprawie o istnienie w przepisach krajowych państwa siedziby spółki Litostroj przestępstwa, o którym mowa w polskiej
Ustawie, wskazał, iż takich analiz nie prowadził. Izba pominęła wnioski i argumenty Przystępującego, które prowadzić
mogły do rozszerzenia podstawy odrzucenia w taki sposób, że koniecznym miałoby być nie tylko uzupełnienie
oświadczeniem złożonym przed notariuszem o braku skazania za przestępstwo wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f),
ale również za wszystkie przestępstwa wymienione w załączniku nr 3 do ustawy czeskiej, za popełnienie których mogło
dojść do skazania w okresie wcześniejszym niż pięć lat. Zamawiający tej okoliczności nie wskazał w podstawie
odrzucenia odwołania sprowadzając uzasadnienie wyłącznie do braku objęcia treścią Wykazu skazania za czyn objęty
normą art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f) Ustawy.
Uwzględniając zatem konieczność dokonania oceny dokumentu, którego podstawą jest porządek prawny odbiegający od
regulowanych przepisami krajowymi przestępstw, Zamawiający błędnie, w sposób automatyczny, bez uwzględnienia
tych różnic uznał dokument prezentujący kompleksową informację o podmiocie, stanowiący oficjalny rejestr, za
niewystarczający dla potwierdzenia braku skazania osób za przestępstwo objęte art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f) Ustawy.
Przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie zmieniają treści przepisu art. 108 ust. 1 pkt
1 Ustawy, w którym jest wskazanie na potrzebę uwzględnienia odmiennej regulacji obowiązującej na terenie innego
państwa, w którym wystawiane są dokumenty i prowadzone rejestry. W okolicznościach ustalonych na podstawie
przeprowadzonych dowodów nie było podstaw do uznania, iż wykonawca zobowiązany był uzupełnić dokument
oświadczeniem złożonym przed notariuszem na okoliczność braku skazania za przestępstwo, co do którego nie może
dojść do skazania w związku z brakiem penalizacji zachowania odpowiadającego czynowi objętego normą art. 108 ust. 1
pkt 1 lit f Ustawy.
Powyższe prowadziło do uwzględnienia odwołania i nakazania powtórzenia czynności oceny ofert i przywrócenia do tej
oceny oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz
koszty pełnomocnika Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….