Sygn. akt:KIO 3158/23
KIO 3175/23
WYROK
z dnia 4 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10, 20 oraz 28 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez:
A.wykonawcę Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 3158/23),
B.wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3175/23)
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach w imieniu i na
rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 3158/23 po stronie zamawiającego,
B.wykonawcy Stecol Corpooration z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 3158/23 oraz o sygn. akt KIO 3175/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
I.KIO 3158/23
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego MotaEngil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiena podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
II.KIO 3175/23
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.zasądza od odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..
………………………
………………………
Sygn. akt:KIO 3158/23
KIO 3175/23
U z asadnienie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi w imieniu i na rzecz zamawiającego:
Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Kielce — Nisko, odc. Cedzyna — Łagów wraz z
obwodnicą Łagowa”; nr ref.: O.Ki.D-3.2410.2.2023.jr (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 3 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 025-073109.
KIO 3158/23
I. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Odwołujący Mota-Engil”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, Chiny (dalej: „Wykonawca
Stecol”) oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego Mota-Engil jako zawierającej rażąco niską cenę
oraz której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący Mota-Engil zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
Mota-Engil jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia, ze względu na
błędne przyjęcie, że złożone przez Odwołującego Mota-Engil wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu;
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego Mota-Engil w wyniku
błędnego przyjęcia, że treść oferty Odwołującego Mota-Engil jest niezgodna z warunkami zamówienia;
a w konsekwencji:
3.art. 239 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Stecol jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy
najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu jest oferta Odwołującego Mota-Engil, jako oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu oraz oferta z najniższą ceną lub kosztem.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Mota-Engil wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-unieważnienia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
-unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mota-Engil, z uwzględnieniem zarzutów odwołania;
-dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego Mota-Engil jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący Mota-Engil przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 9 listopada 2023 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 7 listopada 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
1.wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W piśmie stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wykonawca ten stwierdził, że odwołanie winno zostać oddalone w odniesieniu do
zarzutów dotyczących dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty złożonej przez
Odwołującego Mota-Engil.
2.Wykonawca Stecol. Stanowisko w sprawie Wykonawca Stecol przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 8 listopada
2023 r. Wykonawca Stecol uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
KIO 3175/23
I. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący
Budimex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
-wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stecol, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami zamówienia;
-zaniechania odrzucenia Wykonawcy Stecol, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
-zaniechania wyboru oferty Odwołującego Budimex jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu.
Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Stecol, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, w tym Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej: „PFU”), w zakresie
następujących elementów:
-wzmocnienie podłoża gruntowego (1. ponad dwa razy mniejsza powierzchnia wzmocnienia niż to konieczne; 2.
nieprawidłowy sposób wzmocnienia na obszarach zjawisk krasowych – sam „ewentualny” materac bez innego
rodzaju wzmocnienia np. kolumny),
-nieprawidłowe posadowienie obiektów (posadowienie bezpośrednie zamiast pośredniego, zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego),
-nieprawidłowe parametry obiektów, tj.:
·wiaduktów drogowych nad trasą główną (dziewięć obiektów, dla których przyjęto zbyt małą szerokość),
·wiaduktów i mostów w ciągu trasy głównej (1. siedem obiektów, dla których przyjęto zbyt małą szerokość, 2. dwa
obiekty, dla których przyjęto zbyt małą długość; 3. jeden obiekt niespełniający parametru widoczności na
zatrzymanie dla prędkości do projektowania określonej w PFU – pkt 1.1.3.1 Vdp = 130 km/h),
·tunelu (dawniej przejścia podziemnego) dla pieszych (zbyt mała długość tunelu (dawnej przejścia podziemnego)
dla pieszych),
co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Stecol i powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-odrzucenia oferty Wykonawcy Stecol na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania;
-uznania oferty złożonej przez Odwołującego Budimex za najkorzystniejszą w Postępowaniu.
III. Pismem wniesionym w dniu 7 listopada 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Dodatkowe stanowisko w sprawie (uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie) Zamawiający przedstawił w piśmie
wniesionym w dniu 10 listopada 2023 r.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Stecol. Stanowisko w
sprawie Wykonawca Stecol przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 8 listopada 2023 r. Wykonawca Stecol uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Pisemne stanowisko w sprawie Wykonawca Stecol przedstawił również w piśmie wniesionym w dniu 24 listopada 2023
r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 3158/23
W toku badania i oceny ofert Zamawiający wystosował do Odwołującego Mota-Engil dwa wezwania na podstawie art. 224
ust. 1 i ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (wezwania z dnia 19 czerwca oraz 14 lipca 2023 r.). Odpowiedzi na ww.
wezwania Odwołujący Mota-Engil udzielił pismami z dnia 4 oraz 20 lipca 2023 r. W dniu 11 października 2023 r.
Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Wykonawcy Stecol jako najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych, w
tym ofercie Odwołującego Mota-Engil na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego Mota-Engil jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia, ze
względu na błędne przyjęcie, że złożone przez Odwołującego Mota-Engil wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mota-Engil na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający m.in. powołał się na treść pytań nr 35 oraz 39 z wezwania z dnia 19 czerwca 2023 r.
oraz nr 3 i 4 z wezwania z 14 lipca 2023 r. i odpowiedzi udzielonych na te pytania przez Odwołującego Mota-Engil.
Na podstawie odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego Mota-Engil Zamawiający ustalił okoliczności, które w jego
ocenie stanowiły przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, tj.:
1. Po pierwsze, Zamawiający stwierdził, że odpowiedź Odwołującego Mota-Engil na pytanie nr 35 nie zawiera wskazanej
wartości przeprowadzenia badań geofizycznych georadarem.
W odwołaniu Odwołujący Mota-Engil zarzucił, że z treści pytania nr 35 w żadnym miejscu nie wynikało, że Zamawiający
w odpowiedzi chce otrzymać wycenioną kwotę planowanych badań, tak jak to miało miejsce w pytaniu nr 15, 16 i 19, w
treści których Zamawiający wprost pytał o „wartość”. Zdaniem Odwołującego Mota-Engil treść tego pytania
jednoznacznie wskazuje na pytanie o strukturę oferty wykonawcy, a nie o wartość poszczególnych pozycji.
Odnosząc się do powyższego Izba podzieliła zdanie Odwołującego Mota-Engil, że w pytaniu nr 35 Zamawiający nie
spytał wprost o wartość przeprowadzenia badań geofizycznych georadarem. W pytaniu tym Zamawiający zapytał m.in. o
to na jakim poziomie wykonawca uwzględnił w ofercie przeprowadzenie badań geofizycznych georadarem. Słowu
„poziom” można nadać różne znaczenia. Odwołujący wskazał na poziom agregacji kosztorysu, z kolei wykonawca
Polimex na poziom głębokości rozpoznania podłoża. Jeżeli Zamawiający chciał się dowiedzieć jaką wartość
przeprowadzenia badań geofizycznych georadarem przyjęli wykonawcy, to powinien wprost o tę wartość zapytać.
Pytanie nr 35 w zakresie wskazanym powyżej nie było zatem jednoznaczne, a w takich przypadkach nieudzielenie przez
wykonawcę kompletnej odpowiedzi nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Należy przypomnieć, że
zamawiający obowiązani są formułować pytania w sposób precyzyjny i jednoznaczny. W przypadku
niezadośćuczynienia temu obowiązkowi zamawiający powinien ponowić pytanie do wykonawcy, formułując jej w sposób
nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, a nie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie
odpowiedział w pełni na niejasne pytanie zamawiającego. Wymaga również zauważenia, że jako podstawę wezwania,
które zostało skierowane do wykonawców, Zamawiający podał zarówno art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, jak i art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, nie wskazując konkretnie do której podstawy odnoszą się poszczególne pytania, co pogłębia
nieprecyzyjny charakter ww. pytania.
2. Po drugie, Zamawiający stwierdził, że nie uzyskał od Odwołującego Mota-Engil jednoznacznej i definitywnej
odpowiedzi, która wprost wskazywałaby, że zabezpieczenie zjawisk krasowych zostało wycenione w cenie oferty w
pełnym zakresie - zarówno co do zaproponowanej technologii jak i konieczności jej modyfikacji. Odpowiadając na pytanie
nr 3 Odwołujący Mota-Engil oświadczył, że przewidział w cenie oferty koszt wzmocnienia podłoża, wynikający z
warunków gruntowych zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia. Analiza kolejnego zdania tej odpowiedzi pozwala
zdaniem Zamawiającego wnioskować, że przewidziana przez Odwołującego Mota-Engil technologia nie jest
wystarczająca do zabezpieczenia pustek krasowych opisanych w dokumentacji za pomocą badań grawimetrycznych
(GRAW) i elektrooporowych (ERT).Odwołujący Mota-Engil z góry zakłada, że technologia ta będzie modyfikowana.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący Mota-Engil nie potwierdził jednoznacznie, że w cenie wzmocnienia uwzględnił
także rezerwę finansową na koszty jego modyfikacji. Z treści udzielonej przez tego wykonawcę odpowiedzi wynika, że
dostosowanie zaproponowanej technologii w przypadku wystąpienia pustek krasowych w miejscach wskazanych przez
Zamawiającego jako anomalie (wyniki badań grawimetrycznych GRAW i elektrooporowych ERT) zostanie dokonane i
wdrożone nie tyle w ramach zaoferowanej ceny kontraktowej, lecz zgodnie z Warunkami Kontraktu. Dokonując wykładni
udzielonej odpowiedzi Zamawiający uznał, że opisana przez Odwołującego Mota-Engil technologia realizacji robót na
obszarach krasowych została przewidziana w cenie kontraktowej. Jednakże w przypadku modyfikacji tej technologii,
której konieczność wynika wprost z przekazanych przez Zamawiającego wyników badań podłoża gruntowego,
Odwołujący Mota-Engil zamierza rozliczyć roboty dodatkowo zgodnie z Warunkami Kontraktu. Zdaniem Zamawiającego,
z treści odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego na pytanie nr 3 wynika, że cena jego oferty zawiera koszt
zaproponowanej technologii, lecz nie zawiera kosztu jej modyfikacji, która zgodnie z odpowiedzią Wykonawcy byłaby
rozliczana w drodze roszczenia Wykonawcy.
Odwołujący Mota-Engil stwierdził, że stanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyż w PFU nie wymagał, aby wykonawcy
uwzględnili (i wycenili) jako roboty stanowiące część kosztorysu wszystkie opisane przez Zamawiającego zjawiska
krasowe. Potwierdza to, po pierwsze, jednoznaczna treść PFU oraz dokumentacji geologicznej, po drugie, treść pytań
zadanych wykonawcom przez Zamawiającego w trakcie Postępowania, a dotyczących tego czy wykonawca przewidział
w cenie kontraktowej ryzyka związane z koniecznością wdrożenia technologii wzmocnienia; oraz, po trzecie, wybór
oferty Wykonawcy Stecol, który wskazał Zamawiającemu na brak możliwości precyzyjnego wskazania potencjalnych
obszarów, gdzie mogą wystąpić zjawiska krasowe (a tym samym, że nie mogą być one precyzyjnie wycenione w
ramach robót, co Zamawiający uznał za dopuszczalne). Odwołujący Mota-Engil uwzględnił w cenie oferty, jako roboty lub
na zasadzie ryzyka (które w całości obciąża wykonawcę), zabezpieczenie zjawisk krasowych na odcinkach wskazanych
przez Zamawiającego w pełnym zakresie zarówno co do zaproponowanej technologii, jak i konieczności jej modyfikacji, a
zatem uwzględnił wszystkie pozycje wymagane przez Zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego należy odwołać się do treści pytań nr 3 i 4 z wezwania z dnia 14 lipca 2023 r. i odpowiedzi
udzielonych przez Odwołującego Mota-Engil.
Pytanie nr 3 zostało sformułowane w następujący sposób:
„Czy Wykonawca przewidział w cenie Oferty konieczność dostosowania zaproponowanej w przekazanych
wyjaśnieniach technologii wzmocnienia podłoża w sytuacji wystąpienia pustek krasowych, które zostały
uprawdopodobnione jako anomalie w przekazanej Oferentom dokumentacji wskazanej w PFU pkt 1.2 ppkt 2)?”
Odpowiedź Wykonawcy z dnia 20 lipca 2023 r.:
„Wykonawca przewidział w cenie Oferty koszt wzmocnienia podłoża wynikający z warunków geologicznych wskazanych
w PFU pkt 1.2 ppkt 2) zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca potwierdza, że w sytuacji wystąpienia
pustek krasowych, które zostały uprawdopodobnione jako anomalie w przekazanej Oferentom dokumentacji, technologia
wzmocnienia podłoża zostanie dostosowana i wdrożona zgodnie z Warunkami Kontraktu.”
Należy zauważyć, że istotnie Odwołujący Mota-Engil nie odpowiedział na to pytanie poprzez dokładne przywołanie jego
treści, tj. na pytanie czy przewidział konieczność dostosowania technologii odpowiedział, że przewidział w cenie oferty
koszt wzmocnienia podłoża i potwierdził, że technologia zostanie dostosowana i wdrożona zgodnie z Warunkami
Kontraktu. Jednakże, po pierwsze, należy zgodzić się z Odwołującym Mota-Engil, że uznanie przez Zamawiającego, że
sformułowanie „zgodnie z Warunkami Kontraktu” oznacza założenie wystąpienia przez Odwołującego z roszczeniem o
dodatkowe wynagrodzenie wynika z nadinterpretacji odpowiedzi tego wykonawcy udzielonej na pytanie nr 3. Pojęcie
„Warunków Kontraktu” jest bardzo szerokie. Zgodnie z Klauzulą 1.1.9 Szczegółowych Warunków Kontraktu pod
pojęciem Kontraktu należy rozumieć Umowę podpisaną przez Zamawiającego i Wykonawcę zgodnie z Prawem
zamówień publicznych, jako rezultat postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Kielce – Nisko, odc. Cedzyna –
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa”. Na Umowę składają się dokumenty kontraktowe, stanowiące jej integralną część,
wymienione w § 2 ust. 2 Aktu Umowy. Zgodnie z § 2 ust. 2 Aktu Umowy:
„Na Umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część i będą interpretowane w
następującej kolejności:
1)Akt Umowy;
2)Warunki Szczególne Kontraktu – Część B Warunków Szczególnych (Postanowienia Szczególne);
3)Warunki Ogólne;
4)Wypełnione Dane Kontraktowe (Część A – Warunków Szczególnych);
5)Program Funkcjonalno – Użytkowy;
6)Załączniki do Programu Funkcjonalno - Użytkowego;
7)Oferta Wykonawcy wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, oświadczeniami i innymi dokumentami:
a)Wypełniony Wykaz Płatności;
b)Wypełniony Formularz „Kryteria pozacenowe”;
c)Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące treści złożonej Oferty lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń, w przypadku skierowania do Wykonawcy wezwania na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych;
d)Wyjaśnienia Wykonawcy wraz ze złożonymi dowodami w zakresie wyliczenia Ceny Oferty lub jej istotnych
części składowych, w przypadku skierowania do Wykonawcy wezwania na podstawie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych;
e)Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia;
f)Wypełniony jednolity europejski dokument zamówienia;
g)dowody w odniesieniu do wszystkich zasobów, w przypadku gdy Wykonawca polega na zasobach
Podmiotu Udostępniającego Zasoby;
h)oświadczenie w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
8)Gwarancja Jakości;
9)Umowa o powierzenie przetwarzania danych osobowych zawarta w dniu [...] w [ …];
10)Instrukcja DP-T 14;
11)TOM I SWZ.”
Z kolei zgodnie z SWZ Tom II WARUNKI KONTRAKTU zawiera:
-Rozdział 1 Akt Umowy,
-Rozdział 2 Gwarancja Jakości,
-Rozdział 3 Dane Kontraktowe,
-Rozdział 4 Warunki Ogólne Kontraktu,
-Rozdział 5 Szczególne Warunki Kontraktu,
-Rozdział 6 Umowa o powierzenie przetwarzania danych osobowych.
-Rozdział 7 Gwarancja należytego wykonania umowy i należytego wykonania zobowiązań z rękojmi oraz gwarancji
jakości, Gwarancja należytego wykonania umowy i należytego wykonania zobowiązań z rękojmi oraz gwarancji
jakości – forma elektroniczna, Gwarancja zwrotu zaliczki, Gwarancja zwrotu zaliczki – forma elektroniczna.
Nawet zatem przyjmując węższe rozumienie pojęcia „Warunki Kontraktu” (tj. dokumenty zawarte w Tomie II SW Z) nie
można tego pojęcia utożsamiać wyłącznie z roszczeniem o dodatkowe wynagrodzenie.
Należy jednak zauważyć, że np. z treści odpowiedzi Odwołującego Mota-Engil na pytanie nr 39 z pierwszego wezwania
wynika bardzo szerokie rozumienie tego pojęcia („Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami Warunków
Kontraktu, w szczególności z wymaganiami SWZ, PFU oraz odpowiedziami Zamawiającego. (…)”).
Po drugie, Zamawiający pominął odpowiedź Odwołującego Mota-Engil na pytanie nr 4, którą należy odczytywać łącznie z
odpowiedzią na pytanie nr 3.
Pytanie nr 4 (z tego samego wezwania co pytanie nr 3) zostało sformułowane w następujący sposób:
„Czy Wykonawca przewidział w cenie kontraktowej ryzyka związane z koniecznością wdrożenia technologii
wzmocnienia w kontekście wskazanych przez Zamawiającego stref, w których stwierdzono możliwość wystąpienia
zjawisk i procesów krasowych ?”
Na ww. pytanie Odwołujący Mota-Engil udzielił następującej odpowiedzi:
„Tak, Wykonawca przewidział w cenie kontraktowej ryzyka związane z koniecznością wdrożenia technologii
wzmocnienia w kontekście wskazanych przez Zamawiającego stref, w których stwierdzono możliwość wystąpienia
zjawisk i procesów krasowych zgodnie z Warunkami Kontraktu. Wykonawca informuje, iż posiada certyfikat jakości ISO
9001:2015 (załącznik nr 1), który zapewnia prawidłowe wdrożenie również technologii wzmocnienia.”
Z odpowiedzi Odwołującego wynika zatem, że przewidział on w cenie kontraktowej ryzyka związane z koniecznością
wdrożenia technologii wzmocnienia w kontekście wskazanych przez Zamawiającego stref, w których stwierdzono
możliwość wystąpienia zjawisk i procesów krasowych. Ww. pytanie dotyczyło ogólnie ryzyk dotyczących wdrożenia
technologii wzmocnienia w związku ze zjawiskami krasowymi.
Podsumowując należy zauważyć, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Odwołującego Mota-Engil o przedstawienie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz wyjaśnień treści oferty. Pierwsze wezwanie zawierało 42 pytania, natomiast
drugie wezwanie 5 pytań, tj. łącznie 47 pytań. Z odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego Mota-Engil Zamawiający
zakwestionował dwie, tj. odpowiedź na pytanie nr 35 z pierwszego wezwania oraz odpowiedź na pytanie nr 3 z drugiego
wezwania. W odniesieniu do pierwszej z ww. odpowiedzi Izba stwierdziła, że pytanie sformułowane przez
Zamawiającego było niejasne. A zatem nie można z w tym zakresie obciążać Odwołującego Mota-Engil negatywnymi
skutkami. Jeżeli natomiast chodzi o odpowiedź na pytanie nr 3 to należy przyznać, że nie była ona całkiem jasna. Jeżeli
jednak Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości to mógł zwrócić się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Należy
zauważyć, że zwrócenie się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienie dotyczące wyliczenia ceny uznaje się za
dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca odpowiedział na pytania zamawiającego, lecz zachodzi konieczność
dopytania się o pewne konkretne kwestie. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, gdyż Odwołujący Mota-Engil w
terminie odpowiedział na wszystkie pytania Zamawiającego, a wątpliwości, które w niewielkim zakresie pojawiły się po
stronie Zamawiającego, wynikają przede wszystkim z rozbieżności pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym w zakresie
rozumienia pewnych pojęć.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego Mota-Engil
w wyniku błędnego przyjęcia, że treść oferty Odwołującego Mota-Engil jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mota-Engil na ww. podstawie Zamawiający odwołał się do
odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego Mota-Engil na pytanie nr 39.
Pytanie to zostało sformułowane w następujący sposób:
„Na których odcinkach, w jakiej technologii i do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża ? Proszę
podać pikietaż, technologię, zakładaną głębokość i zakres.”
Na ww. pytanie Odwołujący Mota-Engil udzielił następującej odpowiedzi:
„Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami Warunków Kontraktu, w szczególności z wymaganiami SW Z,
PFU oraz odpowiedziami Zamawiającego.
Wykonawca, w załączniku nr 6, przedstawił poszczególne odcinki, wraz z opisem przyjętej technologii wzmocnienia
podłoża. W przypadku konstrukcji wykopowej Wykonawca założył wykonanie stabilizacji podłoża zgodnie z
rozwiązaniami podanymi w odpowiedzi na pytanie nr 7 (dot. konstrukcji nawierzchni).”
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził:
„Z treści załącznika nr 6 do odpowiedzi na pytanie nr 39 wynika, że Wykonawca nie założył wzmocnień podłoża na
odcinkach projektowanej drogi w km: 3+360 – 3+678, 8+650– 8+750, 16+775-16+899, 16+972-17+075, 17+625-17+700,
25+850-25+900, 25+985 26+000, 26+275–26+470, 26+600–26+700, 27+100-27+136, 27+161-27+470, 28+150-28+356,
28+417-28+465, 28+495-28+651, 28+730-28+795, 28+850 – 28+900, 29+050-29+260, 29+345-29+650, 29+750–
29+950, 30+000–30+015, gdzie badaniami geofizycznymi stwierdzono anomalie geofizyczne wskazujące na możliwość
występowania zjawisk krasowych i związanych z nimi stref rozluźnień oraz obszarów o słabszej nośności podłoża
gruntowego. Istotą powyższego zagadnienia jest fakt, iż z natury rzeczy podłoże skrasowiałe posiada mniejszą nośność
niż podłoże w obszarach, w których zjawiska krasowe nie występują. Pominięcie zaś wymaganych przez
Zamawiającego wzmocnień podłoża stwarza zagrożenie dla nośności konstrukcji drogi.”
Uzasadniając postawiony zarzut Odwołujący Mota-Engil wskazał m.in., że pytanie nr 39 z pierwszego wezwania
dotyczyło udzielenia informacji na temat "zaplanowanego wzmocnienia podłoża” w ogólności, bez rozróżnienia na
wzmocnienie pod konstrukcję drogi oraz wzmocnienie ze względu na występowanie zjawisk krasowych. Odwołujący z
ostrożności, ze względu na mało precyzyjną konstrukcję pytania, udzielił odpowiedzi dotyczącej obu rodzajów
wzmocnienia. Z kolei Wykonawca Stecol ograniczył się do odpowiedzi jedynie na temat wzmocnienia konstrukcji drogi i
nie pokazał szczegółowych rozwiązań dotyczących wzmocnienia ze względu na zjawiska krasowe. Do poinformowania
Zamawiającego jedynie o metodach technologii wzmocnienia podłoża ze względu na konstrukcję drogi ograniczył się
także Polimex. Zdaniem Odwołującego Mota-Engil powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że wszyscy wykonawcy
składający wyjaśnienia zrozumieli pytanie nr 39 z pierwszego wezwania jako pytanie o wzmocnienie podłoża pod
konstrukcję drogi, a nie ze względu na występowanie zjawisk krasowych. Jedynie Odwołujący Mota-Engil, z ostrożności,
udzielił wyjaśnień uwzględniających dwie możliwe interpretacje pytania Zamawiającego, za co został niesłusznie ukarany
odrzuceniem jego oferty w Postępowaniu. Odwołujący Mota-Engil wskazał, że nieuwzględnienie części odcinków
inwestycji w Załączniku nr 6 do odpowiedzi na pytanie nr 39 wynika jedynie z braku możliwości potwierdzenia, czy na
danych odcinkach potwierdzi się występowanie zjawisk krasowych oraz tym, w jakiej wystąpią one formie, co skutkuje z
kolei brakiem możliwości dobrania, przedstawienia i wyceny wdrożenia konkretnej technologii wzmocnienia podłoża.
Celem Załącznika nr 6 było, zgodnie z treścią pytania nr 39, przedstawienie Zamawiającemu tylko tych odcinków, dla
których na etapie składania oferty, na podstawie wiedzy uzyskanej z badań geologicznych, było możliwe dobranie
odpowiedniej technologii. Nie zmienia to jednak faktu, że Odwołujący Mota-Engil uwzględnił w swojej cenie ofertowej
wszystkie pozycje wymagane przez Zamawiającego w taki sposób, że część odcinków została już etapie składania
oferty wycenione jako roboty, a część odcinków, z niepotwierdzonymi jeszcze zjawiskami krasowymi — jako ryzyko, na
zasadzie narzutu. Odwołujący Mota-Engil podkreślił, że z opisu przedmiotu zamówienia nie wynikało, aby wykonawca był
zobowiązany do zaplanowania wzmocnienia podłoża na terenach, gdzie stwierdzono jedynie anomalie w gruncie jako
wyspecyfikowane roboty budowlane już na etapie przygotowania oferty.
Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że odrzucając ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest wskazać z którym konkretnie postanowieniem SW Z oferta wykonawcy jest
niezgodna. Natomiast Zamawiający wskazał jedynie:
„Zgodnie z treścią OPZ, na obszarach stwierdzonych anomalii geofizycznych wskazujących na możliwość wystąpienia
zjawisk krasowych, określonych przez Zamawiającego w następujących opracowaniach wskazanych w PFU pkt 1.2 2):
• Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie na potrzeby budowy drogi S74
Kielce – Nisko, odcinek Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa zatwierdzonej decyzją ŚO-V.7441.2.2021 z dnia
02.11.2021r.
• Dokumentacja badań geofizycznych Badania (DBG) dla inwestycjipn.: Wykonanie badań mikrograwimetrycznych dla
zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 Kielce-Nisko, odcinek Cedzyna-Łagów wraz z obwodnicą Łagowa.
Wykonawca zobowiązany był do zaplanowania wzmocnienia podłoża.”
Zamawiający nie wskazał zatem żadnego postanowienia poza pkt 1.2. 2) PFU. Zgodnie z tym postanowieniem:
„Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona
Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez
Zamawiającego:
(…)
2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na
podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych,
badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w:
·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie na potrzeby budowy drogi S74
Kielce – Nisko, odcinek Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa zatwierdzonej decyzją ŚO-V.7441.2.2021 z
dnia 02.11.2021r.
·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne w związku z zamierzonym wykonaniem
przedsięwzięć mogących negatywnie oddziaływać na wody podziemne, w tym powodować ich zanieczyszczenie
sporządzona na potrzeby budowy drogi S74 Kielce – Nisko, odcinek: Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą
Łagowa zatwierdzonej decyzją ŚO-V.7431.11.2021 z dnia 08.09.2021r.
·Dokumentacji badań podłoża gruntowego na potrzeby budowy drogi S74 Kielce – Nisko, odcinek: Cedzyna – Łagów
wraz z obwodnicą Łagowa
·Dokumentacja badań geofizycznych Badania (DBG) dla inwestycjipn.: Wykonanie badań mikrograwimetrycznych
dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 Kielce-Nisko, odcinek Cedzyna-Łagów wraz z obwodnicą Łagowa.
Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach
wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym
Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.50.00 w
ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie.
Powyższy akapit nie ma zastosowania w sytuacji, w której:
a) badania przekazane przez Zamawiającego w ppkt 2), nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i
wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki
Kontraktu lub przepisy prawa,
b) zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 (Inżynieria wartości).”
Zgodnie z ww. postanowieniem wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie
obowiązany jest zaprojektować rozwiązania i wykonać Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie
wskazanych w tym postanowieniu dokumentów.
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że w ocenie składu orzekającego Izby pytanie nr 39 należy odczytywać
jako pytanie o wzmocnienia podłoża pod konstrukcję drogi, a nie ze względu na występowanie zjawisk krasowych. Gdyby
pytanie to miało dotyczyć również wzmocnień ze względu na występowanie zjawisk krasowych, to Zamawiający nie
zadałby pytania nr 40. W związku z tym udzielając odpowiedzi na pytanie nr 39 Odwołujący nie był zobowiązany
wskazywać technologii wzmocnienia podłoża w zakresie zjawisk krasowych. Natomiast w pytaniu nr 40 Zamawiający nie
wymagał podania konkretnych odcinków.
Pytanie nr 40 zostało sformułowane w następujący sposób:
„40. Jakie technologie wzmocnienia podłoża zamierza stosować Wykonawca na odcinkach występowania zjawisk
krasowych (np. pustek)?”
Nie można zatem obciążać Odwołującego negatywnymi skutkami z powodu podania informacji, które w ogóle nie były
przez Zamawiające wymagane.
Ponadto, nawet jeżeliby przyjąć stanowisko odmienne, czyli że pytanie nr 39 dotyczyło również wzmocnień ze względu
na występowanie zjawisk krasowych (które nie jest podzielane przez skład orzekający Izby), to należałoby dokonać
wykładni jego treści stawiając pytanie co należy rozumieć pod sformułowaniem „zaplanował wzmocnienia”, tj. czy chodzi
o wzmocnienia przewidziane jako konkretne roboty budowlane czy też wzmocnienia wycenione na zasadzie ryzyka? W
ocenie składu orzekającego Izby skoro Zamawiający wymagał wskazania nie tylko odcinków, ale także technologii oraz
głębokości, to należy uznać, że pytanie nr 39 dotyczyło konkretnych robót budowlanych, a nie wzmocnień wycenionych w
cenie oferty na zasadzie ryzyka. Potwierdza to również treść drugiego zdania zawartego w pytaniu nr 39: „Proszę podać
pikietaż, technologię, zakładaną głębokość i zakres.”. Jeżeli intencja Zamawiającego była inna, to należy stwierdzić, że
Zamawiający nie dał jej wyrazu w treści analizowanego pytania. Jeżeli zatem pytanie dotyczyło planowanych konkretnych
robót budowlanych, to nie można zarzucać Odwołującemu Mota-Engil, że udzielając na nie odpowiedzi nie przedstawił
informacji o odcinkach, co do których występowanie zjawisk krasowych nie jest pewne i w związku z tym roboty w
zakresie wzmocnień na tych odcinkach zostały wycenione na zasadzie ryzyka.
Natomiast uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Mota-Engil Zamawiający wskazał na odcinki
projektowanej drogi, na których Odwołujący Mota-Engil nie założył wzmocnień podłoża, stwierdzając, że na tych
odcinkach badaniami geofizycznymi stwierdzono anomalie geofizyczne wskazujące na możliwość występowania zjawisk
krasowych i związanych z nimi stref rozluźnień oraz obszarów o słabszej nośności podłoża gruntowego. Z uzasadnienia
tego wynika zatem, że Zamawiający zarzucił zatem Odwołującemu Mota-Engil, że ten nie przedstawił informacji
odnośnie wzmocnień na odcinkach, na których w jego ocenie istnieje jedynie możliwość (a nie pewność) występowania
zjawisk krasowych – w sytuacji, gdy pytanie nr 39 tego nie dotyczyło.
Przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego Mota-Engil nie koresponduje zatem z treścią zadanego pytania, bez względu
na to, którą jego interpretację się przyjmie, i w związku z tym nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego
Mota-Engil na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wprawdzie w toku postępowania odwoławczego Zamawiający przedstawiał odmienne stanowisko, lecz nie jest ono
spójne – Zamawiający raz stwierdził, że na wszystkich ww. odcinkach występują zjawiska krasowe, innym razem, że są
one prawie pewne, a nawet wskazywał jedynie na możliwość występowania zjawisk krasowych. Ponadto, przyjętą
metodę uwzględniania zjawisk krasowych przy wycenie oferty (tj. gdy zostały one potwierdzone co najmniej dwoma z
trzech badań) przedstawił dopiero w toku postępowania odwoławczego. Przede wszystkim jednak, rozpoznając zarzuty
na czynność odrzucenia oferty wykonawcy Izba nie może wychodzić poza argumentację podaną przez Zamawiającego
w uzasadnieniu tej czynności.
W konsekwencji uznania za zasadne dwóch pierwszych zarzutów należało stwierdzić, że potwierdził się również zarzut
dotyczący dokonania wyboru oferty Wykonawcy Stecol jako oferty najkorzystniejszej, którą to czynność należy uznać co
najmniej za przedwczesną. Na chwilę obecną nie można jednak stwierdzić, że to oferta Odwołującego Mota-Engil
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Wyjaśniając ewentualne wątpliwości co do treści sentencji wyroku należy
wskazać, że Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nakazała
również powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Mota-Engil, co należy rozumieć w ten sposób, że po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
postępowanie powraca do etapu badania i oceny ofert. Zamawiający obowiązany jest przywrócić ofertę Odwołującego
Mota-Engil do Postępowania i ponowić czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. Izba stwierdziła
bowiem, że przyczyny podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Mota-Engil –
zarówno w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jak i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie
potwierdzają zasadności tej czynności. Oczywiście nie oznacza to zakazu odrzucenia oferty Odwołującego z innych
przyczyn niż poddane pod rozpoznane Izby.
Ustalając okoliczności faktyczne mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba oparła się na treści dokumentacji
postępowania. Złożoną przez Odwołującego Mota-Engil opinię eksperta z zakresu geologii na okoliczność jak należy
interpretować badania gruntu, co na ich podstawie można stwierdzić, a jakie elementy pozostają niepewne, oraz
zestawienie przedstawiające zakresy zjawisk krasowych wynikających z dokumentacji geologicznej, które mogą, ale nie
muszą wystąpić (nie są pewne) i które zostały uwzględnione w wycenie oferty Odwołującego Mota-Engil jako ryzyko, z
podziałem na konkretne odcinki inwestycji ("Tabela Ryzyka”), Izba potraktowała jako stanowisko Odwołującego MotaEngil.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
KIO 2175/23
W toku badania i oceny ofert Zamawiający wystosował do Wykonawcy Stecol dwa wezwania na podstawie art. 224 ust. 1
i ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (wezwania z dnia 19 czerwca oraz 14 lipca 2023 r.). Odpowiedzi na ww.
wezwania Wykonawca Stecol udzielił pismami z dnia 4 oraz 24 lipca 2023 r. W dniu 11 października Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty Wykonawcy Stecol jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Stecol, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym PFU, w zakresie:
wzmocnienia podłoża gruntowego (1. ponad dwa razy mniejsza powierzchnia wzmocnienia niż to konieczne; 2.
nieprawidłowy sposób wzmocnienia na obszarach zjawisk krasowych – sam „ewentualny” materac bez innego rodzaju
wzmocnienia np. kolumny).
Odwołujący Budimex zarzucił, że w odpowiedzi na pytanie nr 39 zawarte w wezwaniu z dnia 19 czerwca 2023 r.
Wykonawca Stecol przekazał Zamawiającemu zestawienie wzmocnień podłoża, natomiast nie wykazał planowanych
wzmocnień zjawisk krasowych ujawnionych w: dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologicznoinżynierskie na potrzeby budowy drogi S74 Kielce – Nisko, odcinek Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa
zatwierdzonej decyzją ŚO-V.7441.2.2021 z dnia 02.11.2021 r. (dalej: „DGI”), dokumentacji badań podłoża gruntowego na
potrzeby budowy drogi S74 Kielce – Nisko, odcinek: Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa (dalej: „DBPG”) oraz
dokumentacji badań geofizycznych Badania dla inwestycji pn.: Wykonanie badań mikrograwimetrycznych dla zadania:
Budowa drogi ekspresowej S74 Kielce-Nisko, odcinek Cedzyna-Łagów wraz z obwodnicą Łagowa (dalej: „DBG”), które
są dokumentami wiążącymi. Stwierdził, że występowanie zjawisk krasowych nie budzi żadnych wątpliwości, więc nie
powinno mieć miejsce warunkowe kształtowanie zobowiązań wykonawcy w tym zakresie, jak w przypadku odpowiedzi
Wykonawcy Stecol na pytanie nr 40. Odwołujący Budimex zauważył, że z zestawienia wartości przyjętej przez
Wykonawcę Stecol w ramach poczynionego założenia co do ogólnej ilości materaca na poziomie 30 000 m2 z
wyliczeniem, które wynika z odpowiedzi Wykonawcy Stecol na pytanie nr 39, i wartościami wprost wynikającymi z
dokumentacji Postępowania (77.751 m2), należy wywieść, że Wykonawca Stecol przyjął ponad dwa razy mniejszą
powierzchnię wzmocnienia niż jest to konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto,
Odwołujący Budimex wskazał, że w pkt 10 DBPG Zamawiający określił ogólne metody wzmocnienia podłoża, wśród
których uwzględnił materace (warstwę transmisyjną), jednak zawsze z kolumnami DSM lub z kolumnami
przemieszczeniowymi, a także inne metody. Zdaniem Odwołującego Budimex dla większości rodzajów zjawisk
krasowych materac geosyntetyczny jako jedyna/niezależna technologia nie stanowi wystarczającego wzmocnienia.
Podsumowując Odwołujący Budimex stwierdził, że Wykonawca Stecol nie uwzględnił w ramach swojej oferty
wystarczającego wzmocnienia podłoża gruntowego ze względu na występowanie określonych wprost w dokumentacji
zjawisk krasowych.
Na pytanie nr 39 (wezwanie z dnia 19 czerwca 2023 r.) o treści:
„Na których odcinkach, w jakiej technologii i do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża ? Proszę
podać pikietaż, technologię, zakładaną głębokość i zakres.”
Wykonawca Stecol udzielił następującej odpowiedzi:
„Do wzmocnienia podłoża przyjęto m.in.:
-w miejscach występowania gruntów organicznych, wymiany gruntu lub wzmocnienia wgłębne (np. kolumny
betonowe)
-w miejscach występowania gruntów mineralnych o niewystarczającej nośności ulepszenie podłoża spoiwami
hydraulicznymi.
Wykonawca przedstawia zestawienie wraz z dodatkowymi informacjami w załączniku nr 4 – UWAGA TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA.”
Na pytanie nr 40 (wezwanie z dnia 19 czerwca 2023 r.) o treści:
„Jakie technologie wzmocnienia podłoża zamierza stosować Wykonawca na odcinkach występowania zjawisk
krasowych (np. pustek)?”
Wykonawca Stecol udzielił następującej odpowiedzi:
„W przypadku stwierdzenia zjawisk krasowych obszar taki zostanie wzmocniony poprzez wypełnienie/likwidacja pustek,
dodatkowe wzmocnienie podłoża poprzez wykonanie materaca z zastosowaniem geosyntetyków oraz tam, gdzie to
niezbędne, kolumn. Sposób wzmocnienia zostanie każdorazowo dobrany do konkretnego przypadku i zostanie dokładnie
określony w Projekcie Technicznym.”
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że w ocenie składu orzekającego Izby pytanie nr 39 należy odczytywać
jako pytanie o wzmocnienia podłoża pod konstrukcję drogi, a nie ze względu na występowanie zjawisk krasowych. Gdyby
pytanie to miało dotyczyć również wzmocnień ze względu na występowanie zjawisk krasowych, to Zamawiający nie
zadawałby pytania nr 40. W związku z tym udzielając odpowiedzi na pytanie nr 39 Wykonawca Stecol nie był
zobowiązany wskazywać technologię wzmocnienia podłoża w zakresie zjawisk krasowych. Technologie te zostały
wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 40. Wykonawca Stecol wskazał m.in. na materace oraz - tam, gdzie to niezbędne
– kolumny. Z odpowiedzi wykonawcy Stecol na pytanie nr 40 wynika, że materace to tylko jeden ze sposobów
wzmocnienia, które zostały przewidziane przez tego wykonawcę. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 4 z drugiego
wezwania (z dnia 14 lipca 2023 r.) Wykonawca Stecol potwierdził przewidzenie ryzyk w zakresie wdrożenia wzmocnień
związanych z występowaniem zjawisk krasowych. Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Stecol wynika zatem, że
uwzględnił on konieczność wzmocnienia podłoża w przypadku występowania zjawisk krasowych, jednakże zgodnie z
pytaniem nr 40 podanie konkretnych odcinków nie było wymagane. Nie można zatem stwierdzić, że przewidziana przez
Wykonawcę Stecol ilość materaca jest niewystarczająca, gdyż nie jest to jedyna technologia wzmocnienia podłoża w
przypadkach stwierdzenia zjawisk krasowych przewidziana przez tego wykonawcę. Na marginesie należy zauważyć, że
kwestię przewidzenia odpowiedniej ilości materaca należałoby w tej sytuacji badać pod kątem rażąco niskiej ceny,
natomiast zarzut w tym zakresie nie został postawiony. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że okoliczność,
że przewidziane przez Wykonawcę Stecol sposoby wzmocnienia są niewystarczające, nie została przez Odwołującego
wykazana. Ponadto, z postanowienia zawartego w pkt 1.2 pkt 2) PFU wynika, że dokumenty takie jak DGI, DPBG oraz
DBG wiążą wykonawców jedynie w zakresie wyników badań. To, że o zastosowanej metodzie wzmocnienia zdecyduje
projektant, potwierdza również treść pkt 10 DBPG.
Zgodnie z pkt 1.2. 2) PFU:
„Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona
Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez
Zamawiającego:
(…)
2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na
podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych,
badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w:
·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie na potrzeby budowy drogi S74
Kielce – Nisko, odcinek Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa zatwierdzonej decyzją ŚO-V.7441.2.2021 z
dnia 02.11.2021r.
·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne w związku z zamierzonym wykonaniem
przedsięwzięć mogących negatywnie oddziaływać na wody podziemne, w tym powodować ich zanieczyszczenie
sporządzona na potrzeby budowy drogi S74 Kielce – Nisko, odcinek: Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą
Łagowa zatwierdzonej decyzją ŚO-V.7431.11.2021 z dnia 08.09.2021r.
·Dokumentacji badań podłoża gruntowego na potrzeby budowy drogi S74 Kielce – Nisko, odcinek: Cedzyna – Łagów
wraz z obwodnicą Łagowa
·Dokumentacja badań geofizycznych Badania (DBG) dla inwestycjipn.: Wykonanie badań mikrograwimetrycznych
dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 Kielce-Nisko, odcinek Cedzyna-Łagów wraz z obwodnicą Łagowa.
Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach
wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym
Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.50.00 w
ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie.
Powyższy akapit nie ma zastosowania w sytuacji, w której:
a) badania przekazane przez Zamawiającego w ppkt 2), nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i
wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki
Kontraktu lub przepisy prawa,
b) zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 (Inżynieria wartości).”
Natomiast z pkt 10 DBPG:
„10. OGÓLNE OKREŚLENIE METODY W ZMOCNIENIA PODŁOŻA GRUNTOW EGO NA PODSTAW IE W YKONANYCH
BADAŃ
Grunty słabonośne, tj. grunty występujące w stanie luźnym, miękkoplastycznym, a także osady organiczne są przydatne
na potrzeby budownictwa pod warunkiem ich wzmocnienia lub budowy z zastosowaniem odpowiednich technik
wykonawstwa. Dotyczy to także odcinków, gdzie stwierdzano możliwość wystąpienia lub występowanie zjawisk
krasowych.
Na podstawie analizy dokumentacji geologicznej poszczególnych dróg oraz parametrów geotechnicznych warstw
podłoża gruntowego stanowiących podstawę nasypów i dno wykopów bezpośrednio pod konstrukcją nawierzchni,
przyjęto konieczność wzmocnienia podłoża:
-wymianę gruntów słabonośnych i organicznych,
-stabilizację gruntów spoistych w podstawie nasypu,
-kolumny DSM + warstwa transmisyjna (materac),
-kolumny przemieszczeniowe + warstwa transmisyjna (materac),
-ulepszenie gruntów spoistych spoiwem hydraulicznym.
O zastosowanej metodzie wzmocnienia czy wymiany zdecyduje Projektant, w nawiązaniu do stwierdzonych warunków
gruntowo-wodnych. Informacje dotyczące metod wzmocnień podłoża gruntowego zostaną określone w projektach
wykonawczych, a wstępnie przyjęte rozwiązania znajdują się w części technicznej KP.
W przypadku występowania zjawisk krasowych pod obiektami inżynierskimi zaprojektowano dwa sposoby posadowienia.
Dla płytko zalegających pustek krasowych i nienośnych zwietrzelin posadowiono obiekty bezpośrednio z wypełnieniem
wolnych przestrzeni pod fundamentami podpór i odpowiednio do nośności gruntu wzmocnienie lub posadowienie
bezpośrednie i/lub na kolumnach betonowych nie połączonych z fundamentem (w zależności od głębokości zaleganie
skał w podłożu). W przypadku, gdy pod obiektem pustki krasowe znajdują się głębiej, poniżej opłacalności wykonywania
wykopu szerokoprzestrzennego lub pod mostami, zaprojektowano posadowienie pośrednie na palach kończonych w
warstwach skał twardych. Ostateczne rozwiązania projektowe zostaną dostosowane do stwierdzonych warunków
gruntowo-wodnych, geotechnicznych i geologiczno-inżynierskich.”
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Stecol, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym PFU, w zakresie:
nieprawidłowego posadowienia obiektów (posadowienie bezpośrednie zamiast pośredniego, zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego).
Odwołujący Budimex zarzucił, ze w odniesieniu do trzech obiektów mostowych Wykonawca Stecol przyjął sposoby
posadowienia niezgodne z dokumentacją DBPG, tj. przypadku obiektów wskazanych w pozycjach 12, 24 oraz 25 Tabeli
nr 1 Zestawienie obiektów mostowych dla wariantu drogowego 1 Wykonawca Stecol przyjął posadowienie bezpośrednie
zamiast: „CFA” przypadku obiektu wskazanego pod poz. 12, „kolumny betonowe” w przypadku obiektu wskazanego pod
poz. 24 oraz „grunty stabilizowany” w przypadku obiektu wskazanego pod poz. 25.
Okoliczność przyjęcia przez Wykonawcę Stecol odmiennych metod posadowienia ww. obiektów niż wskazane w
dokumentacji DBPG nie była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do tego zarzutu należy wskazać, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom konkretnych metod
posadowienia obiektów. Zgodnie z przytoczonym powyżej postanowieniem zawartym w pkt 1.2 2) PFU dokumenty takie
jak DGI, DPBG oraz DBG wiążą wykonawców jedynie w zakresie wyników badań. Mając na uwadze powyższe, należy
stwierdzić, że wskazanie warunków realizacji zamówienia odmiennych od tych podanych w niewiążącej części
dokumentacji postępowania nie może zostać uznane za wystąpienie podstawy do odrzucenia oferty określonej w art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Stecol, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym PFU, w zakresie:
nieprawidłowych parametrów obiektów, tj.:
·wiaduktów drogowych nad trasą główną (dziewięć obiektów, dla których przyjęto zbyt małą szerokość),
·wiaduktów i mostów w ciągu trasy głównej (1. siedem obiektów, dla których przyjęto zbyt małą szerokość, 2. dwa
obiekty, dla których przyjęto zbyt małą długość; 3. jeden obiekt niespełniający parametru widoczności na
zatrzymanie dla prędkości do projektowania określonej w PFU – pkt 1.1.3.1 Vdp = 130 km/h).
Należy zauważyć, że stawiając zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia odwołujący obowiązany jest
wskazać konkretną treść oferty oraz konkretne postanowienia SWZ, z którymi wskazana treść oferty jest niezgodna.
Odwołujący Budimex zarzucił, że podane przez Wykonawcę Stecol parametry szerokości i długości wskazanych
obiektów (dziewięć obiektów, dla których przyjęto zbyt małą szerokość, siedem obiektów, dla których przyjęto zbyt małą
szerokość, dwa obiekty, dla których przyjęto zbyt małą długość oraz jeden obiekt niespełniający parametru widoczności
na zatrzymanie dla prędkości do projektowania określonej w PFU – pkt 1.1.3.1 Vdp = 130 km/h) są niezgodne z PFU.
Należy jednak zauważyć, że w PFU Zamawiający nie wskazał parametrów szerokości ani długości tych obiektów.
Na podstawie odpowiedzi udzielonej przez Wykonawcę Stecol nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, że
zaistniała podstawa do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zamawiający nie wymagał od Wykonawcy Stecol
przedstawienia szczegółowych wyjaśnień odnośnie przyjętych parametrów obiektów, w tym w szczególności
przedstawienia ich przekrojów poprzecznych. Odwołujący Budimex oparł ww. zarzuty na własnych obliczeniach, które
nie uwzględniają możliwości zastosowania optymalizacji projektowych. Oczywiście, w zakresie ewentualnych
optymalizacji wykonawca związany jest postanowieniami SW Z. Niemniej jednak, bez znajomości konkretnych rozwiązań
przyjętych przez wykonawcę, nie można jednoznacznie stwierdzić, że jego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Z treści oferty jak i wyjaśnień do niej (złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia) taka
okoliczność bezspornie nie wynika. W konsekwencji nie można uznać, że Zamawiający obowiązany był do odrzucenia
oferty Wykonawcy Stecol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy zauważyć, że w toku postępowania odwoławczego możliwe do zastosowania optymalizacje zostały
wskazane w stanowisku Zamawiającego. Jednakże, po pierwsze, zostały one podane jedynie przykładowo, a po drugie,
to oferta Wykonawcy Stecol, a nie stanowisko Zamawiającego, może podlegać ocenie pod kątem niezgodności z
warunkami zamówienia. Natomiast Wykonawca Stecol zarzucił Odwołującemu Budimex nieuwzględnienie pełnej treści
przepisu § 79 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych, a w odniesieniu do obiektu w kilometrażu 12+291,54 wskazał również na
możliwość zastosowania krawężnika na skraju pasa ruchu, zgodnie z § 98 pkt 2 ww. rozporządzenia. Ponadto,
Wykonawca Stecol wskazał, że przyjęte przez niego szerokości rezerwy terenu to odpowiednio 0,2 m dla balustrad, 0,4
m dla barier ochronnych i 0,5 dla barieroporęczy. W piśmie procesowym z dnia 24 listopada 2023 r. Wykonawca Stecol
wskazał, że rozbieżność w stosunku do pokazanych na szkicach 2-3÷2 2-8 wymiarów wynika jedynie z modyfikacji
szerokości przeznaczonych dla elementów wyposażenia (bariery, balustrady), co dopuszcza zarówno katalog W RM-211, jak i pozostałe przepisy, w tym m.in ww. rozporządzenie. W odwołaniu Odwołujący Budimex wskazywał na
konieczność uwzględnienia odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 299. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 299 (w
odwołaniu Odwołujący Budimex nie wskazał na niezgodność z pytaniem nr 1226) Zamawiający wyjaśnił, że położenie
barier należy przyjmować z uwzględnieniem katalogu W R– M–21. Jednakże katalog ten nie określa położenia barier
(rozwiązanie w tym zakresie zawarte jest w innym katalogu, tj. W R–M-71). Z kolei w katalogu W R–M–21 stwierdzono, że
nie przedstawiono w nim szczegółowych rozwiązań elementów wyposażenia obiektu, takich jak: balustrady, bariery
ochronne, odwodnienie, urządzenia dylatacyjne itp. Zasady stosowania tych elementów są podane w odpowiednich
instrukcjach i przepisach prawa i/lub katalogach dedykowanych tym urządzeniom (np. katalog detali mostowych).
Odwołujący powołał się na rys. 2.3 – 2.8 zawarte w tym katalogu na str. 10 - 11, jednakże zgodnie z informacjami
zawartymi na str. 9 rysunki te przedstawiają jedynie założenia techniczne przyjęte dla drogowych obiektów mostowych
i przepustów przedstawionych w tym katalogu. Ponadto, zgodnie z dalszą częścią odpowiedzi na pytanie nr 299
Zamawiający przewidział, że szczegóły rozwiązań będą uzgadniane na etapie wykonywania dokumentacji projektowej. W
świetle powyższego nie można stwierdzić, aby katalog W R-M – 21 wiązał wykonawców w zakresie szczegółowych
rozwiązań dotyczących balustrad czy barier ochronnych, chociażby z tego powodu że przedstawione w tym zakresie
wyjaśnienia do SW Z są niejednoznaczne i budzą wątpliwości interpretacyjne. Jedynie dodatkowo w odniesieniu do
wskazywanej przez Odwołującego Budimex konieczności uwzględnienia widoczności o szerokości 422 cm w przypadku
wiaduktu w km 15+742,22 należy zauważyć, że Odwołujący Budimex w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób obliczył ten
parametr.
Przede wszystkim jednak należy stwierdzić, że zgodnie z treścią wystosowanych do Wykonawcy Stecol wezwań
wykonawca ten nie był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych parametrów
szerokości i długości obiektów, a zarzut zaniechania wystosowania do tego wykonawcy wezwania o przedstawienie
takich wyjaśnień nie został w odwołaniu postawiony. Wymaga podkreślenia, że szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy
w pierwszej kolejności powinny zostać poddane ocenie Zamawiającego. Izba nie może dokonywać oceny oferty
wykonawcy w zakresie niepoddanym uprzednio ocenie Zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje
jedynie oceny czynności Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Stecol, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym PFU, w zakresie nieprawidłowego parametru tunelu (dawniej
przejścia podziemnego) dla pieszych (zbyt mała długość tunelu (dawnej przejścia podziemnego) dla pieszych).
Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący Budimex wskazał, że zgodnie z postanowieniami tabeli 1.1 PFU, pkt. 1.1.3.3
– pozycja nr 12, w km 10+160,25 należy wykonać tunel dla pieszych pozwalający na przeprowadzenie skrajni dla
pieszych o wymiarach 3,5m x 2,5m. Według rozwiązań przedstawionych w Tomie V, w Koncepcji zaprojektowano tunel
o długości 59m. Niezależnie od ukształtowania niwelety, najmniejsza możliwa długość tunelu pod trasą główną wynosi
29,38m. Natomiast z treści Załącznika nr 5 do odpowiedzi Wykonawcy Stecol na pierwsze wezwanie wynika, że
wykonawca ten uwzględnił w ofercie wykonanie ww. obiektu o długości 2m.
Okoliczność wskazania przez Wykonawcę Stecol w załączniku do wyjaśnień z dnia 4 lipca 2023 r. długości tunelu
wynoszącej 2m nie była pomiędzy stronami sporna. Nie było również sporu co do tego, że nie jest to długość, która może
zostać uznana za zgodną z warunkami zamówienia.
Dokonując oceny tego zarzutu Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Wykonawcy Stecol, że w zakresie podania ww.
parametru doszło do niezamierzonej omyłki. Za oczywiste bowiem należy uznać, że tunel nie może być krótszy niż
szerokość przeszkody, a poziom zaniżenia tej wartości wskazuje na nieintencjonalne działanie wykonawcy. Należy
również zauważyć, że w tym przypadku chodzi o omyłkę zawartą w wyjaśnieniach wykonawcy, a nie w treści samej
oferty, a zatem przedstawianą przez Odwołującego i Zamawiającego argumentację co do możliwości poprawienia tej
omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp należy uznać za bezprzedmiotową. Rozważenia wymaga natomiast
możliwość wystosowania przez Zamawiającego uzupełniającego wezwania o przedstawienie wyjaśnień w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby uwzględniając, że Wykonawca Stecol udzielił Zamawiającemu terminowych
odpowiedzi na wszystkie postawione pytania, nie było przeszkód ku temu, aby ww. kwestia długości tunelu dla pieszych
została objęta kolejnym wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Z pewnością jedna drobna omyłka zawarta w
wyjaśnieniach obejmujących tak znaczący zakres informacji jak w tym przypadku nie powinna stanowić podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy. Izba nie nakazała jednak wezwania Wykonawcy Stecol do przedstawienia dodatkowych
wyjaśnień w tym zakresie w związku z brakiem w odwołaniu takiego zarzutu.
Ustalając okoliczności faktyczne mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba oparła się na treści dokumentacji
postępowania. Złożoną przez Odwołującego Budimex „Opinię dotyczącą zgodności wyjaśnień udzielonych przez
Wykonawcę Stecol z dokumentacją postępowania, w zakresie parametrów obiektów inżynierskich”, a także opracowania
składane przez Odwołującego Budimex oraz Zamawiającego, Izba potraktowała jako stanowiska tych stron.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca:
….…………………………...
………………………………
………………………………