Sygn. akt: KIO 2962/22
WYROK
z dnia 30 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez odwołującego: A. S.
SZERYF SECURITY z siedzibą w Gdyni (ul. Wiczlińska 115H, 81-578 Gdynia) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Gdańsku (ul. Nowe
Ogrody 30/34, 80-803 Gdańsk),
przy udziale wykonawcy: Biuro Ochrony Mienia S. SECURITY M. S. z siedzibą w
Wejherowie (ul. Obrońców Helu 6A, 84-200 Wejherowo) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: A. S. SZERYF
SECURITY z siedzibą w Gdyni (ul. Wiczlińska 115H, 81-578 Gdynia) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Okręgowy w Gdańsku (ul.
Nowe Ogrody 30/34, 80-803 Gdańsk) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 518 zł
00 gr (słownie: pięćset osiemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2962/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawcę A. S. SZERYF
SECURITY z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Gdańsku na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP], w trybie podstawowym bez negocjacji w przedmiocie zamówienia publicznego
na: „Ochronę obiektów sądowych”. Numer referencyjny: G-260-1/22. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 13 września 2022 r. Nr S176 4986022022-PL.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie w zakresie dotyczącym części II i III przedmiotu
zamówienia, zwanym dalej „Przetargiem", a mianowicie odwołanie od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w ww. zakresie firmy: Biuro Ochrony Mienia „ S. Security” M. S.,
adres: 84-200 Wejherowo ul. Obrońców Helu 6a („Konkurentl”), a także - od zaniechania
odrzucenia tej oferty oraz od zaniechania odrzucenia:
a) w zakresie dotyczącym części II zamówienia - oferty Konsorcjum:
•
Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. z/s w Warszawie (lider
Konsorcjum), Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. z/s w Elblągu, BIURO
OCHRONY DOGMAT Sp. z o o. z/s w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o. o. z/s w
Warszawie, Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z/s w Elblągu („Konkurent2”, „Oferta
nr 4”);
•
Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Poznaniu (lider Konsorcjum), Emporio Sp. z
o.o. z/s w Poznaniu, Vigor Security Sp. z o.o. z/s w Poznaniu („Konkurent3”, „Oferta
nr 3”) oraz
b) w zakresie dotyczącym części III zamówienia - oferty:
Konsorcjum: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. z/s w Warszawie
(lider Konsorcjum), Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. z/s w Elblągu, BIURO
•
OCHRONY DOGMAT Sp. z o o. z/s w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o. o. z/s w
Warszawie, Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z/s w Elblągu („Konkurent2”, „Oferta
nr 6”);
•
HS Security Sp. z o.o. Sp.k. z/s w Pruszczu Gdańskim („Konkurent4”, „Oferta nr 5”).
Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych
na część II i III zamówienia przez Konkurenta1, zawierających rażąco niską cenę,
skalkulowaną, przy uwzględnieniu stawki za jedną roboczogodzinę kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej, na poziomie uniemożliwiającym wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz wynikającymi z odrębnych
przepisów, w tym przepisów dotyczących kosztów pracy, w szczególności ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę , zwaną dalej „ustawą o
minimalnym wynagrodzeniu” oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych , zwanej
dalej „ustawą o rehabilitacji”,'
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych
na część II i III zamówienia przez Konkurenta2, zawierających rażąco niską cenę,
skalkulowaną, przy uwzględnieniu stawki za jedną roboczogodzinę kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej na poziomie uniemożliwiającym wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz wynikającymi z odrębnych
przepisów, w tym przepisów dotyczących kosztów pracy, w szczególności ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisów ustawy o rehabilitacji,
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
na część II zamówienia przez Konkurenta3, zawierającej rażąco niską cenę,
skalkulowaną, przy uwzględnieniu stawki za jedną roboczogodzinę kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej, na poziomie uniemożliwiającym wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz wynikającymi z odrębnych
przepisów, w tym przepisów dotyczących kosztów pracy, w szczególności ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu oraz przepisów ustawy o rehabilitacji,
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
na część III zamówienia przez Konkurenta4, zawierającej rażąco niską cenę,
skalkulowaną, przy uwzględnieniu stawki za jedną roboczogodzinę kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej, na poziomie uniemożliwiającym wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz wynikającymi z odrębnych
przepisów, w tym przepisów dotyczących kosztów pracy, w szczególności ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu oraz przepisów ustawy o rehabilitacji,
5) art. 16 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady
przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej
konkurencji, poprzez bezkrytyczne przyjęcie zaniżonych stawek roboczogodziny
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na podstawie których kalkulowane były
ceny ofertowe przez Konkurentów, o których mowa w pkt 1 - 4 (powyżej),
a w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów - z ostrożności procesowej - podnoszę zarzut
naruszenia przepisu:
1) art. 224 ust. 1 Ustawy, wyrażającego się w zaniechaniu wystąpienia do wszystkich
Konkurentów, o których mowa w pkt 1 - 4 (powyżej) z żądaniem wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ, w tym kosztów zatrudnienia kwalifikowanych pracowników ochrony
fizycznej, wynikających z przepisów dotyczących kosztów pracy, w szczególności ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu oraz przepisów ustawy o rehabilitacji, mimo, że stawki,
wskazane przez ww. Konkurentów w formularzu ofertowym tworzyły co najmniej
podejrzenie, że skalkulowane ceny ofertowe nie odzwierciedlają niezbędnych kosztów
realizacji zamówienia zgodnie z SWZ.
W Przetargu na część II zamówienia złożonych zostało 7 ofert, w tym trzy oferty
Konkurentów, zawierające korzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert w
porównaniu do oferty Odwołującego (w związku z zaoferowaniem przez wszystkich
wykonawców takich samych warunków w kryterium pozacenowym, decydujące znaczenie
miała wysokość ceny ofertowej). Ostatecznie, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28.10.2022
r., Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konkurenta1 (Oferta nr 1).
W następnej kolejności najwyżej zostały ocenione oferty złożone przez Konkurenta2 (Oferta
nr 4) oraz Konkurenta3 (Oferta nr 3). Oferta Odwołującego (Oferta nr 5) zajęła czwarte
miejsce w rankingu ofert.
W Przetargu na część III zamówienia złożonych zostało 9 ofert, w tym trzy oferty
Konkurentów, zawierające korzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert w
porównaniu do oferty Odwołującego (w związku z zaoferowaniem przez wszystkich
wykonawców takich samych warunków w kryterium pozacenowym, również i w tym
przypadku decydujące znaczenie miała wysokość ceny ofertowej). Ostatecznie, zgodnie z
zawiadomieniem z dnia 28.10.2022 r., Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez Konkurenta1 (Oferta nr 2). W dalszej kolejności najwyżej zostały ocenione
oferty złożone przez Konkurenta4 (Oferta nr 5) oraz Konkurenta2 (Oferta nr 6). Oferta
Odwołującego (Oferta nr 7) zajęła czwarte miejsce w rankingu ofert.
W takim stanie sprawy, przy uwzględnieniu treści podniesionych zarzutów, nie budzi
wątpliwości fakt posiadania przez Odwołującego legitymacji czynnej do złożenia
przedmiotowego odwołania. Odwołujący w omawianym przypadku ma interes w uzyskaniu
zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może zostać pozbawiony
szans na uzyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konkurenta1 oraz
- nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz
rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami Ustawy,
- przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
zgodnie z przepisami Ustawy.
W uzasadnieniu Wykonawca wskazał:
Art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
W odniesieniu do tego zarzutu poda
Poniżej przedstawiam uzasadnienie wspólne dla wszystkich zarzutów głównych, jakie zostały
podniesione w niniejszym odwołaniu. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia,
przygotowaną na potrzeby prowadzonego Przetargu („SWZ”), Zamawiający w pkt 2 Rozdz.
III Opis przedmiotu zamówienia określił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ)
znajduje się w III części SWZ oraz II części SWZ - projekcie umowy, odpowiednio dla Części
I, II, III zamówienia. Podkreślenia wymaga oczekiwanie Zamawiającego w zakresie sposobu
wykonania zamówienia, w tym zobowiązanie wykonawcy do realizacji zamówienia na
zasadach i warunkach opisanych w SWZ oraz we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik do
SWZ (pkt 3 Rozdz. III). Zamawiający stosownie do art. 95 Ustawy wymaga, aby wszystkie
osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia były zatrudniane wyłącznie na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Kodeks
pracy w wymiarze czasu pracy, pozwalającym im na realizację czynności w ramach
zamówienia. Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia wyżej
wymienionej osoby na okres realizacji zamówienia.
Stosownie do § 1 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SWZ, Wykonawca w
zakresie przestrzegania przepisów prawa zobowiązuje się w szczególności zapewnić
wykonywanie usługi w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o
ochronie osób i mienia (Dz.U.2021.1995 t.j.). Z kolei zgodnie z § 8 ust. 10 ww. wzoru umowy,
kierowane przez wykonawcę osoby do świadczenia usługi nie mogą posiadać statusu osoby
niepełnosprawnej za wyjątkiem obsługi szatni, przy czym ograniczenie takie dotyczy tylko
obiektów Sądów. Dodatkowo z treści formularza ofertowego właściwego dla części II i III
zamówienia wynika, że w przypadku realizacji zamówienia na terenie obiektów Sądu
Rejonowego w Kościerzynie i Sopocie, Zamawiający oczekuje od wykonawców skierowania
osób, będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej. Tym samym Zamawiający
wykluczył w ww. zakresie możliwość zatrudnienia przez wykonawców pracowników ochrony
z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w konsekwencji - przy spełnieniu
określonych warunków - możliwość otrzymywania przez wykonawców z tego tytułu
dofinansowania do wypłacanego takim pracownikom wynagrodzenia na warunkach
określonych w ustawie o rehabilitacji. Oznacza to również, że kalkulacja przez wykonawców
stawki jednej roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej musi w pełni
uwzględniać wszelkie koszty pracy, wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących, w
tym ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, w szczególności okoliczność, że przedmiotowe
zamówienie będzie realizowane w znakomitej części w okresie przypadającym na 2023 r.
Każdy z wykonawców, biorących udział w Przetargu, zobowiązany był do uwzględnienia
podwyższenia minimalnego wynagrodzenia, jakie zostało określone zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r. Podkreślenia wymaga, że minimalne wynagrodzenie - którego wysokość od 1 stycznia do
30 czerwca 2023 roku wyniesie 3.490 zł, a od 1 lipca do 31 grudnia 2023 roku wzrośnie do
kwoty 3.600 zł - nie obejmuje innych, wynikających wyraźnie zarówno z SWZ (koszty
związane z PPK, koszty szkolenia, koszty administracyjne, koszty nadzoru, koszty związane
z zapewnieniem odzieży roboczej, itp.), jak i przewidzianych w obowiązujących przepisach,
określających dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem (składki ZUS, dodatek za pracę
w godzinach nocnych, zabezpieczenie kosztu wynagrodzenia za urlop, zabezpieczenie
kosztu wynagrodzenia w związku z chorobą pracownika, itp.). Niezależnie naturalnym
składnikiem ceny ofertowej jest również spodziewany zysk z tytułu realizacji zamówienia.
Obowiązek uwzględnienia wszystkich składników ceny ofertowej, w tym kosztów osobowych
adresowany był do wszystkich wykonawców, biorących udział w Przetargu.
Zamawiający ustalił w SWZ, że cena ofertowa będzie ceną ryczałtową, ostateczną,
kompletną, jednoznaczną. Ponadto zgodnie z pkt 3 Rozdz. XII SWZ, cena musi uwzględniać
wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ, wszelkie zobowiązania
wykonawcy oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z przepisami realizacji całości przedmiotu zamówienia. Tymczasem
Konkurenci, o których mowa w pkt 1 - 4 (powyżej) skalkulowali stawki roboczogodziny
kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej albo na poziomie poniżej prognozowanych
stawek rynkowych (30,28 zł - I półrocze, 31,24 zł - II półrocze), przewidzianych dla branży
usług ochrony fizycznej w roku 2023 (tak Konkurent1, Konkurent2) lub na poziomie
zbliżonym do przedstawionej perspektywy wzrostu, przy czym nie obejmującym
dodatkowych kosztów, wynikających z SWZ, w tym spodziewanego zysku (tak Konkurent3 i
Konkurent4). W ocenie Odwołującego, żaden z ww. Konkurentów, kalkulując własną cenę
ofertową w oparciu o stawkę za jedną roboczogodzinę w oferowanej przez nich wysokości,
nie wyliczył prawidłowo kosztu zatrudnienia pracowników, gdyż jest to stawka poniżej
należnego, minimalnego wynagrodzenia, przy uwzględnieniu jego spodziewanego wzrostu.
Poniżej przedstawione zostały zestawienia porównawcze zaoferowanych stawek
roboczogodziny oraz wyliczonych na ich podstawie cen ofertowych odpowiednio na część II i
III zamówienia.
Usługa ochrony przez
kwalifikowanych
Usługa ochrony przez
niekwalifikowanych
pracowników ochrony (wpisanych pracowników ochrony budynku
na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej) Prokuratury Rejonowej
Część II
budynku Sądu Rejonowego
w Kościerzynie
Cena
ofertowa w
w Kościerzynie
Liczba godzin: 2 106
Liczba godzin: 35 712
Cena
Wartość
jednostkowa
(stawka jednej całkowita w
roboczogodziny) zł (netto/
w zł
brutto)
(netto/ brutto)
857.088,00
1/ Konkurentl 24,00/ 29,52
1.054.218,24
926 726,40
2/ Konkurent2 25,95/ 31,91
1 139 569,92
Miejsce w
rankingu
3/ Konkurent3 28,24/ 34,74
4/ Odwołujący 29,79/ 36,64
(netto/ brutto)
brutto)
brutto)
50.544,00 907.632,00
24,00/ 29,52
62.169,12 1.116.387,36
54 650,70 981 377,10
25,95/ 31,91
1 008 506,88 1 28,24/ 34,74
240 634,88
1 063 860,48 1 16,40/ 20,17
308 487,68
Usługa ochrony przez
kwalifikowanych
Część III
Cena jednostkowa Wartość
(stawka jednej
roboczogodziny) całkowita w
zł (netto/
w zł
zł (netto/
67 202,46 1 206 772,38
59 473,44 1 067 980,32
73 162,44 1 313 797,32
34 538,40 1 098 398,88
42 478,02 1 350 965,70
Usługa ochrony przez
niekwalifikowanych
pracowników ochrony budynku
pracowników ochrony (wpisanych
Prokuratury Rejonowej w
na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej)
Sopocie
budynku Sądu Rejonowego w
Sopocie
Liczba godzin: 8 928
Liczba godzin: 17 856
Cena
ofertowa w
zł (netto/
Cena
Miejsce w
jednostkowa
Cena jednostkowa Wartość
Wartość
(stawka jednej całkowita w
rankingu ofert/ roboczogodziny) zł
Numer oferty
(netto/ brutto)
w zł
(netto/ brutto)
(stawka jednej
roboczogodziny)
w zł
(netto/ brutto)
428.544,00
1/ Konkurent1 24,00/ 29,52
całkowita w
zł (netto/
brutto)
214.272,00
642.816,00
263.554,56
790.663,68
646 387,20
24,00/ 29,52
527.109,12
478 540,80
2/ Konkurent4 26,80/ 32,96
18,80/ 23,12
588 533,76
463 363,20
3/ Konkurent2 25,95/ 29,92
25,95/ 29,92
231 681,60
267 125,76
17,53/ 21,56
156 507,84
192 487,68
534 251,20
531 930,24
4/ Odwołujący 29,79/ 36,64
654 243,84
167 846,40
206 451,07
794 984,83
695 044,80
801 376,96
688 438,08
846 731,52
Art. 16 Ustawy
Zamawiający, pomimo sygnalizacji ze strony Odwołującego (jeszcze przed rozstrzygnięciem
Przetargu) w zakresie nieprawidłowego wyliczenia stawek roboczogodziny przez
Konkurentów, nie podjął jakichkolwiek próby zbadania rzetelności takich wyliczeń. Taki brak
dołożenia należytej staranności nabiera na znaczeniu, tym bardziej że również na etapie
przygotowania Przetargu, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oszacowania
wartości przedmiotu zamówienia, które ostatecznie doprowadziło do podjęcia decyzji nieprzystających do warunków rynkowych - w zakresie przeznaczenia kwoty na
sfinansowanie części II i III zamówienia w wysokości odpowiednio 460 000,00 zł i 430 000,
00 zł (brutto).
Art. 224 ust. 1 Ustawy
Odwołujący podnosi, że nawet jeśli podniesione przez niego zarzuty główne nie zostaną
uwzględnione, Zamawiający zobowiązany był do zwrócenia się do Konkurentów z żądaniem
wyjaśnień na okoliczność sposobu wyliczenia stawek godzinowych, a tym samym określenia
rzetelności skalkulowanej ceny ofertowej i wyeliminowaniu ryzyka przyjęcia oferty,
zawierającej rażąco niską cenę. Pomimo, że ceny ofertowe w omawianym przypadku nie
odbiegały od siebie w sposób rażący, to jednak, przy uwzględnieniu specyfiki i rodzaju
zaniżonych kosztów (koszty osobowe), aktualnie obowiązujące przepisy Ustawy
zobowiązują Zamawiającego do podejmowania wszelkich dostępnych działań w celu
stosowania zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji.
W orzecznictwie KIO wyrażany jest pogląd, że o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco
niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją
odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy
złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym
zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej
wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione .
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosił wykonawca: Biuro Ochrony Mienia S. SECURITY M. S. z siedzibą w Wejcherowie
wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał ponadto, że: „Informację o wniesieniu odwołania,
do którego przystępuję, uzyskałem w dniu 18 listopada 2022 r. W związku z powyższym
ustawowy termin do zgłoszenia przystąpienia został dochowany. Posiadam interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż - jako wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia - ewentualne uwzględnienie odwołania oznacza
utratę możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia oraz wymierną stratę w postaci
utraconych korzyści, jakie osiągnąłbym wykonując to zamówienie”.
Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia28/11/2022) wniósł o
jego oddalenie i w szczególności podał:
(...)
III. ZARZUT ODWOŁANIA DOTYCZĄCY RAŻĄCO NISKIEJ CENY
6 W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia ofert wykonawców
M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Ochrony Mienia „S. Security”
M. S. (dalej: Konkurentl), konsorcjum, którego liderem jest Agencja Ochrony Osób i Mienia
DOGMAT Sp. z o.o. (dalej: Konkurent2) oraz konsorcjum, którego liderem jest Security
Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (dalej: Konkurent 3) - dla części II Kościerzyna oraz ofert
Konkurental, Konkurenta 2 i HS Security Sp. z o.o. Sp. k. (dalej: Konkurent4) - dla części III
Sopot, ponieważ zawierały one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w
zakresie kalkulacji stawki za jedną roboczogodzinę kwalifikowanego pracownika ochrony
fizycznej. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, po dokonaniu złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnień, oferty przewyższające ofertę Odwołującego powinny być
odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp.
7 W uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący wskazał, że kalkulacja stawki jednej roboczogodziny
przez Oferentów nie uwzględnia kwoty minimalnego wynagrodzenia na rok 2023 oraz
pozostałych kosztów, które wykonawca zobowiązany jest ponieść, aby spełnić wymagania
postawione w SWZ. Podkreślić jednakże należy, że istota sprawy nie polega na weryfikacji
istnienia rażąco niskiej ceny, a weryfikacji, czy istniały podstawy do wezwania wykonawców
w trybie art. 224 ust. 1 PZP.
8 Zamawiający przed dokonaniem merytorycznej oceny ofert, celem weryfikacji podstaw
do ewentualnego wezwania, dokonał szacunkowej analizy obejmującej porównanie stosunku
ceny ofert zaproponowanych przez wykonawców w niniejszym postępowaniu do tych
zaoferowanych rok wcześniej (za rok 2022 - oferty składane we wrześniu 2021 roku), a
następnie odniósł te dane do zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę rok do
roku. Powyższe wyliczenia prezentują się następująco:
2022
2023
3010 zł brutto
3490/3600 zł brutto
1.01.2023/1.07.2023)
Minimalne
wynagrodzenie za rac
Stawka jednostkowa za
godz.
w ofercie
22,03 zł brutto
29,52 zł brutto
21,88 zł brutto
29,52 zł brutto
Wzrost minimalnego
wynagrodzenia rok do roku
wzrost stawki jednostkowej rok do
roku ( Kościerzyna)
wzrost stawki jednostkowej rok do
roku (Sopot)
IX.2021
15,94%/ 19,6%
5.839,28 PLN
6.687,75 PLN
=14,5% wzrost
najkorzystniejszej
(Kościerzyna)
Stawka jednostkowa za
godz. w ofercie
najkorzystniejszej (Sopot
Przeciętne wyn. mies.
w sektorze przed. bez
wypłat z zysku
34%
34,9 %
X.2022
Dodatkowo, w w/w tabeli zamieszczono również porównanie wzrostu przeciętnego
miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat z zysku, który wyniósł
c.a. 14,5%. Dowód: zał. 1 wydruki najkorzystniejszych ofert Postępowaniu na świadczenie
usług ochrony dla SR Kościerzyna i SR Sopot z września 2021 roku.
Powyższe prowadzi do wniosku, że oferty Wykonawców zaproponowane w
przedmiotowym postępowaniu zawierają stawki uwzględniające wzrost minimalnego
wynagrodzenia w stopniu niebudzącym wątpliwości.
9 Ponownie zwrócić należy uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą
ustawowe przesłanki do obligatoryjnego wezwania (art. 224 ust. 2 PZP); ocena
Zamawiającego ograniczona jest do przesłanek wyrażonych w sformułowaniach z art. 224
ust. 1 PZP: „wydają się rażąco niskie ” oraz „ budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia ” .
Mając na względzie okoliczność, że koszty osobowe w tego rodzaju zamówieniach
stanowią zasadniczy element ceny oferty (pozostałe koszty są w zasadzie pomijalne), to
zważywszy, że wzrost cen ofertowych w stosunku do aktualnie prawidłowo wykonywanych
zamówień jest znacząco wyższy, jak wzrost wynagrodzenia minimalnego i wzrost
wynagrodzenia rynkowego (w sektorze przedsiębiorstw), uznaniowo określone przesłanki do
wezwania do wyjaśnień w zakresie RNC nie zachodzą.
Zwrócić należy uwagę, choć w orzecznictwie Izby podkreśla się, że wszelkie
zestawienia statystyczne nie stanowią dowodu w sprawie, że mediana siedmiu ofert dla
części II obejmującej SR Kościerzyna to oferta odwołującego, a dla SR Sopot, dla ośmiu
ofert - oferta w kwocie 911.280,96 PLN (Maxus) - przy ofercie Odwołującego 846,731,52
PLN. Świadczy to po prostu o tym, że Odwołujący posiada średnie ceny na rynku, a nie o
tym, że wszystkie oferty poniżej ceny Odwołującego są rażąco niskie, a Odwołujący jako
jedyny potrafi je prawidłowo kalkulować. Różnice cenowe w ofertach są wyrazem gry
rynkowej i sytuacją całkowicie normalną, a w zamówieniach publicznych wręcz pożądaną.
10 Odnosząc się do argumentu Odwołującego dotyczącego wykluczenia możliwości
zatrudnienia przez wykonawców pracowników ochrony z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności. Zgodnie z pkt 7.8 Opisu przedmiotu zamówienia wspólnego dla Części
I, Części II i Części III (analogicznie § 8 ust. 10 Projektu Umowy): Kierowane przez
Wykonawcę osoby do świadczenia usługi nie mogą posiadać statusu osoby
niepełnosprawnej z wyjątkiem obsługi szatni. Dotyczy tylko obiektów Sądów. A contrario
możliwe jest zatrudnienie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w
jednostkach prokuratury, gdzie dopuszczeni są niekwalifikowani pracownicy ochrony, a tym
samym Wykonawca ma możliwość wkalkulowania dofinansowania do wypłacanego takim
pracownikom wynagrodzenia na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997
roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w
oferowaną cenę za całość zamówienia oraz wkalkulowania tego w globalną kwotę oferty.
11 Jeśli chodzi o pozostałe koszty ponoszone przez wykonawcę, w tym podkreślane przez
Odwołującego wymagania Zamawiającego (sprowadzające się do zapewnienia odzieży,
ekwipunku oraz stosownego przeszkolenia) w związku z realizacją zamówienia na usługę
ochrony oraz spodziewany zysk z tytułu realizacji zamówienia są to elementy, których
poziom kształtowany jest indywidualnie przez każdego wykonawcę w odniesieniu do
konkretnych pracowników przeznaczonych do realizacji usługi i uwarunkowań konkretnego
wykonawcy. Wykonawcy z reguły dysponują pracownikami przeszkolonymi oraz posiadają
własne sorty mundurowe, zatem koszty z tego tytułu w ofercie są niewielkie. Obowiązek
ponoszenia tych kosztów, o ile w ogóle istnieje, nie budzi wątpliwości w zakresie możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia.
12 Zatrudnianie pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością na stanowiskach
niekwalifikowanych pracowników ochrony, co implikuje dofinansowanie do ich
wynagrodzenia, jest powszechnym zjawiskiem w branży usług ochrony. Biorąc pod uwagę
powyższe oraz fakt, że ostateczna wysokość ofert składanych łącznie na ochronę sądów
oraz prokuratury nie przekracza kwoty wynikającej z oszacowania w przedmiocie
zatrudnienia pracownika na umowie o pracę w roku 2023 roku, a wzrost cen oferty
najkorzystniejszej w stosunku do cen w bieżących, prawidłowo wykonywanych
zamówieniach, jest znacząco wyższy, jak wzrost najniższego wynagrodzenia czy
wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, po stronie Zamawiającego nie powstały
wątpliwości odnośnie ryzyka zawarcia rażąco niskich cen w kwestionowanych ofertach.
Powyższe dodatkowo uzasadniał fakt, że oferty złożone przez wykonawców były do siebie
bardzo zbliżone, co wskazuje na pewien standard rynkowy w zakresie kalkulacji cen ofert.
Trudno bowiem zakładać, że aż tylu (7 i 8) całkowicie niezależnie występujących
wykonawców, zaoferowało realizację zamówienia za cenę rażąco zaniżoną. Przeciwnie,
złożenie szeregu ofert zbliżonych cenowo wskazuje na prawidłowość kalkulacji. Na
marginesie wskazuje, że sam Odwołujący w swojej ofercie zawarł cenę niższą niż wynika z
zaprezentowanej przez niego kalkulacji zawierającej wyliczenie kosztu zatrudnienia
pracownika na umowie o pracę w roku 2023, gdzie jako ostateczny koszt wskazana jest
kwota 30,28 zł. Cena jednostkowa netto w PLN wskazana przez Odwołującego w swojej
ofercie zarówno dla części II Kościerzyna i dla części III Sopot to 29,79 zł dla pracowników
kwalifikowanych. Wskazuje to na nieprzydatność tego rodzaju zestawień dla poparcia
prezentowanych w odwołaniu tez.
13 Czynność odrzucenia oferty musi być każdorazowo poprzedzona wyjaśnieniami
wykonawcy. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień zostało uregulowane w art. 224 pzp. Celem
omawianego przepisu jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej
ofercie zaoferuje cenę lub koszt lub ich istotne części składowe, za które nie będzie w stanie
wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisach. (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, nyd. IV). W wyroku z dnia 15 października 2018 roku,
sygn. akt: KIO 1946/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa p.z.p. nie
zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy
p.z.p., ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia
zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum.
14 W kontekście wywodu prawnego przywołać można choćby następujące wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej (aktualne również w obecnym stanie prawnym): (...) Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. KIO 266/18. (...) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1391/17 (.) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
stycznia 2019 roku, KIO 2648/18 (.)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 roku KIO 367/17(.) Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 roku KIO 2516/18 (.) Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 roku KIO 507/19 (.) Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 maja 2018 roku, KIO 860/18 (.) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 maja 2017 roku, KIO 958/17 (.) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
listopada 2018 roku, KIO 2264/18
Zarzut naruszenia art. 16 pzp
15 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ponadto naruszenie zasad przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia określonych w art. 16 Pzp poprzez
brak wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny pomimo zgłoszenia takiego żądania przez
Odwołującego po otwarciu ofert oraz na skutek dokonania nieprawidłowego oszacowania
wartości przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu Zamawiający pragnę zauważyć, że
Odwołujący mylnie utożsamia kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (wskazaną w informacji z otwarcia ofert) z kwotą oszacowania
wartości przedmiotu zamówienia (znajdującą się w protokole.
Zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia na kwoty 1 150 000 zł brutto dla
części II (Kościerzyna) i 800 000 zł brutto dla części III (Sopot). Natomiast zawarte w
informacji z otwarcia ofert kwoty odpowiednio 460 000 zł brutto dla części II (Kościerzyna)
oraz 430 000 zł brutto dla części III (Sopot) wynikają z aktualnych na dzień otwarcia ofert
możliwości finansowych Zamawiającego. Nie istnieje przepis nakazujący Zamawiającemu,
aby wysokość kwoty, jaką dysponuje, odpowiadała wartości szacunkowej zamówienia.
Przeciwnie
Dowód: protokół zamówienia w aktach postępowania (kwoty należy ubruttowić) szacowanie
wartości zamówienia - aktach postępowania (we wniosku o wszczęcie postępowania)
16 Brak wezwania do wyjaśnień wynikał z okoliczności wskazanych w pkt III i IV
uzasadnienia.
ZARZUT ODWOŁANIA DOTYCZĄCY ZANIECHANIA WYSTĄPIENIA Z ŻĄDANIEM
WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RNC
17 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ponadto brak wezwania Oferentów do wyjaśnień
na okoliczność sposobu wyliczenia stawek godzinowych, a tym samym określenia
rzetelności skalkulowanej ceny ofertowej. Wyjaśnienie zawarte w paragrafach
poprzedzających odnoszące się do braku wątpliwości Zamawiającego uzasadniających
odrzucenie oferty pozostaje aktualne również na gruncie niniejszego zarzutu.
18 Zgodnie z art. 224 ust. 4 PZP w przypadku zamówień na usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać, aby wyjaśnienia zawierały informacje w zakresie zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie. Najpierw jednak muszą zaistnieć przesłanki do
wezwania wykonawcy, co jak wykazano nie miało miejsca.
Zamawiający zobowiązany jest zwrócić się o udzielenie wyjaśnień także w przypadku, gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Ta okoliczność również
nie miała miejsca.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia_art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy
wyboru w części II i w części III najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego: Biuro
Ochrony Mienia „ S. Security” M. S. z/s w Wejherowie i zaniechania odrzucenia tej oferty
oraz zaniechania odrzucenia:
w części II oferty Konsorcjum: a) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o.
z/s w Warszawie (lider Konsorcjum), Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. z/s w
•
Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o o. z/s w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o. o.
z/s w Warszawie, Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z/s w Elblągu („Konkurent2”, „Oferta
nr 4”); b) Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Poznaniu (lider Konsorcjum), Emporio
Sp. z o.o. z/s w Poznaniu, Vigor Security Sp. z o.o. z/s w Poznaniu („Konkurent3”, „Oferta
nr 3”)
w części III zamówienia - oferty: a) Konsorcjum: Agencja Ochrony Osób i Mienia
DOGMAT Sp. z o. o. z/s w Warszawie (lider Konsorcjum), Patrol Dogmat Spółka Cywilna
M. P. R. K. z/s w Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o o. z/s w Elblągu, D&S
DOGMAT Sp. z o. o. z/s w Warszawie, Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z/s w Elblągu
(„Konkurent2”, „Oferta nr 6”); b) wykonawcy HS Security Sp. z o.o. Sp.k. z/s w Pruszczu
Gdańskim („Konkurent4”, „Oferta nr 5”).
•
Zgodnie z rozdziałem III SWZ Przedmiot zamówienia dotyczy:
- w części II - pkt 1.2. - Ochrona fizyczna budynków Sądu Rejonowego w Kościerzynie oraz
Prokuratury Rejonowej w Kościerzynie
- w części III - pkt 1.3. - Ochrona fizyczna budynków Sądu Rejonowego w Sopocie oraz
Prokuratury Rejonowej w Sopocie
W punkcie z kolei 2 wskazano: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w III
Części SWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz części Il SWZ — projekcie umowy,
odpowiednio dla Części l, Il III”.
W rozdziale XIII wskazano m.in.:
„ 2. Cena oferty jest ceną ryczałtową, obejmującą całość zamówienia.
3. Cena podana w ofercie musi być ceną ostateczną, kompletną, jednoznaczną, nadto
musi uwzględniać: wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w niniejszej
SWZ, wszelkie zobowiązania Wykonawcy oraz obejmować wszystkie koszty, jakie
poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji całości przedmiotu zamówienia.”
W ust. 4 wskazano na ustawową definicję ceny, z kolei w ust.5 podano: „Sposób zapłaty i
rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w części I l niniejszej
SWZ, tj. w Projekcie Umowy”.
Na wymaganym w tym postępowaniu formularzu oferty (zał. 1) - lit. B. wykonawca był
zobowiązany podać: przykładowo dla części II
B. ŁĄCZNA CENA OFERTOWA I DOŚWIADCZENIE (osób skierowanych do realizacji
zamówienia):
1) Niniejszym oferuję realizację przedmiotu zamówienia na poniższych warunkach
cenowych:
Wartość Wartość
netto w brutto w
Przedmiot zamówienia
jednostkowa
PLN
PLN
godzin jednostkowa
netto w PLN brutto w
PLN
kolumna kolumna
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Usługa ochrony przez
kwalifikowanych
pracowników ochrony
(wpisanych na listę 35 712
kwalifikowanych
pracowników ochrony
fizycznej) SR
Kościerzyna
Usługa ochrony przez
niekwalifikowanych
pracowników ochrony
2 106
Prok. Rej. w
Ilość
Lp
3.
Cena
Cena
Kościerzynie
RAZEM
Podobne dane na formularzu wymagane były dla części III: Usługa ochrony przez
kwalifikowanych pracowników ochrony (wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej) SR Sopot oraz Usługa ochrony przez niekwalifikowanych pracowników
ochrony Prokuratura Rej. w Sopocie, z tym że różnica dotyczyła liczby godzin: odpowiednio
zaznaczono: 17 856 i 8 928 w kolumnie 3.
Szacunkowa wartość zamówienia (pkt 3 Protokołu) została ustalona na kwotę:
(...)
2) część II: 1 121 951,22 zł, co stanowi równowartość 251 920,07 euro
3) część III: 780 487,80 zł, co stanowi równowartość 175 248,74 euro (...)
W ofertach kwestionowanych w odwołaniu wskazano (pkt 13 Protokołu) na ceny łączne
brutto:
Część II
„ 1) Biuro Ochrony Mienia „S. Security” M. S., (...) - cena brutto: 1 116387,36 zł,
(■■)
3) Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp.k. (Lider), (..), Emporio Sp. z o.o, (...),
Vigor Security Sp. z o.o,(.) - cena brutto: 1 313 797,32 zł,
4) Konsorcjum: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT So. Z o.o. (Lider), (.), Patrol
Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K.., (.) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o., (..),
D&S DOGMAT Sp. z o.o., (..), Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o., (.) - cena brutto: 1 206
772,38 zł,
(.)
Z kolei w ofercie Odwołującego opisanej w punkcie 5) Protokołu cena łączna w części II
stanowi kwotę brutto: 1 350 965,70 zł.
Część III:
(.)
2) Biuro Ochrony Mienia „S. Security” M. S., (.) - cena brutto: 790 663,68 zł,
3) (.)
4) (.)
5) HS Security Sp. z o.o. Sp.k. (.) - cena brutto: 794 984,83 zł,
6) Konsorcjum: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. Z o.o. (Lider), (.), Patrol
Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K.., (.) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o., (..),
D&S DOGMAT Sp. z o.o., (..), Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o., (.)- cena brutto: 801
376,96 zł,,
Z kolei w ofercie Odwołującego opisanej w punkcie 5) Protokołu cena łączna w części III
stanowi kwotę brutto: 846 731,52 zł,.
Wykonawca zarzut zaniechania odrzucenia wskazanych ofert z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, podobnie jak i zarzut alternatywny zaniechania wezwania do
wyjaśnień z naruszeniem art. 224 ust.1 Pzp - oparł na twierdzeniu, że: „Konkurenci, (.)
skalkulowali stawki roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej albo na
poziomie poniżej prognozowanych stawek rynkowych (30,28 zł - I półrocze, 31,24 zł - II
półrocze), przewidzianych dla branży usług ochrony fizycznej w roku 2023 (tak Konkurent1,
Konkurent2) lub na poziomie zbliżonym do przedstawionej perspektywy wzrostu, przy czym
nie obejmującym dodatkowych kosztów, wynikających z SWZ, w tym spodziewanego zysku
(tak Konkurent3 i Konkurent4). W ocenie Odwołującego, żaden z ww. Konkurentów,
kalkulując własną cenę ofertową w oparciu o stawkę za jedną roboczogodzinę w oferowanej
przez nich wysokości, nie wyliczył prawidłowo kosztu zatrudnienia pracowników, gdyż jest to
stawka poniżej należnego, minimalnego wynagrodzenia, przy uwzględnieniu jego
spodziewanego wzrostu”.
Izba zwraca uwagę, że ceny łączne brutto nie były przedmiotem zarzutów
podnoszonych w odwołaniu. Natomiast zdaniem Izby, co do cytowanego z odwołania
twierdzenia Odwołującego, argumentacja podniesiona w odwołaniu w tym przedstawione
zestawienie porównawcze zaoferowanych stawek roboczogodziny oraz wyliczonych na ich
podstawie cen ofertowych odpowiednio na część II i III zamówienia, nie dowodzą jego
słuszności. Zamawiający bowiem w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie przedstawił
rzeczową argumentację przeciwko tezom Odwołującego. W tym przypadku Zamawiający
odnosząc się do kalkulacji stawki jednej roboczogodziny Oferentów i zarzutu Odwołującego
podał, że celem weryfikacji podstaw do ewentualnego wezwania, dokonał szacunkowej
analizy obejmującej porównanie stosunku ceny ofert zaproponowanych przez wykonawców
w niniejszym postępowaniu do tych zaoferowanych rok wcześniej (za rok 2022 - oferty
składane we wrześniu 2021 roku), a następnie odniósł te dane do zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę rok do roku. Z wyliczenia jakie przedstawił
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wynika, że ceny zaproponowane w
przedmiotowym postępowaniu przez wykonawców zawierają stawki uwzględniające wzrost
minimalnego wynagrodzenia w stopniu niebudzącym wątpliwości. Natomiast, co do
argumentu Odwołującego dotyczącego wykluczenia możliwości zatrudnienia przez
wykonawców pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności i tym
samym braku możliwości wpływu na cenę tej okoliczności, Izba zwraca uwagę, że SWZ w
tym postępowaniu - pkt 7.8 OPZ oraz § 8 ust. 10 Projektu Umowy - nie pozwala, co
podkreślał Zamawiający, aby w grupie pracowników kwalifikowanych do świadczenia usługi
ochrony w Sądzie (z wyjątkiem obsługi szatni) uwzględniane były przez wykonawcę osoby
posiadające status osoby niepełnosprawnej. Dowodów na zatrudnienie takich osób także nie
przedstawił Odwołujący. Zatrudnienie pracowników z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności możliwe jest tylko w jednostkach prokuratury, gdzie dopuszczeni są
niekwalifikowani pracownicy ochrony, a tym samym wykonawca ma możliwość - tylko w
takim przypadku - wkalkulowania dofinansowania do wypłacanego takim pracownikom
wynagrodzenia na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 roku o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w oferowaną
cenę za całość zamówienia oraz wkalkulowania tego w globalną kwotę oferty. Takie
ograniczenie dla pracowników ochrony wynika przede wszystkim z ustawy o ochronie osób i
mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r. m.in. z jej art. 33 ust.2, na co zwracał uwagę Zamawiający
w toku rozprawy, wskazując że to ustawowe wymaganie musiało być uwzględnione także w
postępowaniu prowadzonym m.in. w roku ubiegłym.
W konkluzji Izba stwierdza, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp jak również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 tej ustawy. W tym stanie
faktycznym ani formalne przesłanki ani faktyczne nie zobowiązywały Zamawiającego do
wezwania wykonawców w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do składania wyjaśnień, celem
weryfikacji podanych w formularzu ofertowym cen jednostkowych w kontekście rażąco
niskiej ceny. Tym samym także nie podlega uwzględnieniu wskazany w odwołaniu zarzut
niezastosowania art. 16 Pzp, albowiem dokonana ocena nie naruszyła zasady przejrzystości
i równego traktowania wykonawców. Także nie utrudniła uczciwej konkurencji, albowiem
Izba mając na uwadze argumentację odwołania nie zgodziła się z twierdzeniami
Odwołującego, co do zaniżenia stawek roboczogodziny kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej na podstawie których kalkulowane były ceny w kwestionowanych ofertach.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art.
557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.