Postanowienie KIO 2832/12

Sygn. akt: KIO 2832/12 POSTANOWIENIE z dnia 9 stycznia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2012 r. przez Articulus Sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań w Poznaniu, przy udziale wykonawcy ITPOK Poznań Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Articulus Sp. z o.o. w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Articulus Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Articulus Sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą nadpłacony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. KIO/UZP 2832/12 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Poznań w Poznaniu, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „System gospodarki odpadami dla Miasta Poznania - Kontrakt I”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.04.2011 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2011/S 69-111988. W dniu 20 grudnia 2012 r. Articulus Sp. z o.o. w Poznaniu (zwana dalej „Articulus”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem odmowy zamawiającego udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów: 1. z oferty złożonej przez ITPOK Poznań Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej „ITPOK”): − Formularza Ofertowego wraz z załącznikami nr 1 - 12, − Harmonogramu Okresu Budowy − Listów wsparcia. 2. z oferty złożonej przez SITA Zielona Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „SITA”): − Załącznika nr 6 − Załącznika nr 7 − Załącznika nr 8 Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 i art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu udostępnienia ww. dokumentów. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie i w pismach procesowych, Izba ustaliła, co następuje. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu miało miejsce w dniu 15.11.2012 r. W tym dniu Articulus zwróciła się o udostępnienie ofert złożonych przez innych wykonawców. W odpowiedzi na powyższe, mailem z dnia 26.11.2012 r. zmawiający poinformował Articulus, iż oferty zostaną udostępnione w siedzibie zamawiającego w dniu 27.11.2012 r. Następnie w tym dniu, zamawiający udostępnił oferty ITPOK i SITA jedynie w części, tj. w zakresie nie objętym przez ww. wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 28.11.2012 r. Articulus pisemnie zwróciła się do zamawiającego o udostępnienie ofert ITPOK i SITA w zakresie nie udostępnionym w dniu 27.11.2012, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. Na powyższy wniosek zmawiający bezpośrednio nie odpowiedział. Pismem z dnia 11.12.2012 r. zamawiający poinformował ITPOK (z przekazaniem pisma do wiadomości pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu) o ujawnieniu z jej oferty: Druku Oferty, Załącznika nr 13 do Formularza Ofertowego oraz Listu przewodniego. Pismem z dnia 13.12.2012 r. skierowanym do ITPOK zamawiający podtrzymał ww. stanowisko. W przedmiotowym odwołaniu, wniesionym w dniu 20.12.2012 r., Articulus zażądała udostępnienia wszystkich dokumentów i części oferty, których nie udostępniono jej w dniu 27.11.2012 i których dotyczył jej wniosek z dnia 28.11.2012 r., za wyjątkiem: Druku Oferty, Załącznika nr 13 do Formularza Ofertowego oraz Listu przewodniego – z oferty ITPOK. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy na wniesienie odwołania określono w art. 182 ustawy, zgodnie z którym: 1. Odwołanie wnosi się: 1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 3. Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia; 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przepisy ustawy nie nazywają i nie określają czynności zamawiającego, w ramach których realizowana jest zasada jawności postępowania (art. 8), w szczególności zasada jawności ofert od chwili ich otwarcia, wynikająca z art. 96 ust. 3 Pzp. Powyższe związane jest z ogólnym brakiem w ustawie jakiegokolwiek dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich dokonania i poinformowania o powyższym wykonawców. Praktyka odtajniania części ofert nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc w sposób nieuprawniony zastrzeganych przez wykonawców zamiast odrzucania tego typu ofert, ustaliła się dopiero po uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05. Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu wskazał jedynie na bezskuteczność zastrzeżenie możliwości ujawniania informacji, które w rzeczywistości tajemnicą przedsiębiorstwa nie są i w konsekwencji na jawność takich informacji na ogólnych zasadach dostępności, np. do ofert w postępowaniu. Nie wskazał natomiast na żadne czynności zamawiającego, tj. w jakim czasie i w jaki sposób skuteczność owego zastrzeżenia zamawiający ma weryfikować i jak winien poinformować o tym wykonawców. Zamawiający nie jest więc w żaden sposób zobowiązany do dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnianiem informacji zastrzeżonych przez wykonawców, które tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie stanowią (art. 8 ust. 3 Pzp). W szczególności decyzje zamawiającego w tym zakresie, nie stanowią żadnej z czynności związanych z rozstrzygnięciem postępowania, wskazanych i nazwanych w przepisie art. 92 Pzp, o których zamawiający zawiadamia wykonawców. W związku z powyższym nie sposób czynności, a także zaniechań zmawiającego, związanych z ujawnianiem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zakwalifikować jako podpadające pod dyspozycję art. 182 ust. 1 Pzp. Z oczywistych względów nie odnosi się do nich również przepis art. 182 ust. 2 Pzp, dotyczący odwołań w przedmiocie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Terminy na wniesienie odwołania w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa reguluje więc przepis art. 182 ust. 3 Pzp, jako odnoszący się do innych czynności, niż wskazane w ust. 1 i 2 tego przepisu. W przypadku niniejszego odwołania, ze względu na wartość zamówienia, będzie to art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, który stanowi, iż odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Terminem, w którym odwołujący powziął w tym przypadku informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia jego odwołania, tj. o fakcie, iż zamawiający odmawia mu udostępnienia części ofert, które w świetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powinny być jawne (jak twierdzi odwołujący), był dzień 27.11.2012 r. Termin na wniesienie odwołania na powyższe zaniechanie zamawiającego, liczony według przepisu art. 182 ust. 3 Pzp, upływał więc w dniu 07.12.2012 r, a odwołanie wniesione w dniu 20.12.2012 r. uznano za wniesione po terminie. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 ustawy, odwołanie odrzucono. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).