Sygn. akt: KIO 2807/24
WYROK
z dnia 30 sierpnia 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Justyna Tomkowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą
w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Promna z siedzibą
w Promnej
orzeka:
1.Oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G.
EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie w następujący sposób:
1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesiętu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od Odwołującego – M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Gminę Promna
z siedzibą w Promnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 2807/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Promna z siedzibą w Promnej prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 czerwca 2024 r. pod numerem:
2024/BZP 00374524/01.
Dnia 5 sierpnia 2024 r. w prowadzonym postępowaniu doPrezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
zgodnie z art. 513 pkt 1) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; - dalej: „ustawa
Pzp”), odwołanie złożył Wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie wniesiono na czynność Zamawiającego z dnia 30 lipca 2024 r. polegającą na niewykonaniu
oświadczenia Zamawiającego o uznaniu odwołania z 1 lipca 2024 r., pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w
całości, a następnie dokonaniu modyfikacji SW Z w dniu 30 lipca 2024 niezgodnie z żądaniami uwzględnionego
odwołania, w tym:
1)w zakresie zarzutu I.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku określenia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu, poprzez
wprowadzenie modyfikacji do SW Z jedynie dwóch z trzech uwzględnionych żądań odwołania, co w konsekwencji dalej
prowadzi do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami
SWZ a pkt.1.1 STWiORB (str. 3) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny
i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
-co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w
związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 106 ustawy Pzpw związku z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp
w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego
2)w zakresie zarzutu II.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku opisania treści warunków zamówienia
określonych w SW Z oraz STWiORBzgodnie z żądaniami określonymi w uwzględnionym odwołaniu, pomimo
wprowadzenia modyfikacji SWZ w dniu 30 lipca 2024 r.;
-co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w
związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pz w związku z art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, w związku z art. 286 ust.
1 ustawy Pzp w związku z art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wnosił o:
1)dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień
pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SW Z, w tym z treścią STWiORB po
zmianach wynikających z odwołania,
2)przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty.
Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 30 lipca 2024r., tj. w dniu
opublikowania przez Zamawiającego na platformie internetowej zmiany treści SW Z. Tym samym pięciodniowy termin na
wniesienie odwołania przewidziany w art. 515 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od
odwołania we właściwej wysokości, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania
z art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący, działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w
obszarze objętym zakresem zamówienia, jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz złożeniem oferty w
postępowaniu. Obecne postanowienia SW Z, sformułowane z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów prawa,
uniemożliwiają Odwołującemu skuteczny udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Pozbawia to
Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia oraz jego wykonanie w warunkach uczciwej konkurencji, a tym samym
możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Odwołujący może ponieść rzeczywistą szkodę
majątkową, polegającą na braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że zgodnie z Rozdziałem III pkt. 2 SW Z zakres robót stanowiących
przedmiot zamówienia obejmuje budowę 100 przydomowych oczyszczalni ścieków w miejscowościach na terenie
Gminy Promna. Ilość przydomowych oczyszczalni ścieków: 1-6 RLM w ilości 89 szt., 7-8 RLM w ilości 11 szt.
Odwołujący w dniu 1 lipca 2024 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie („uwzględnione odwołanie”), w
którym sformułował następujące zarzuty:
1) Zarzut polegający na ukształtowaniu warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach
zamówienia, w tym SW Z wraz ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych – stanowiącą część
załącznika nr 5.2 do SW Z (dalej: „STWiORB”) stanowiący szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z
rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa poprzez:
a)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób
wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami pkt. 1.2 d) Rozdziału III SW Z a pkt.1.1 STWiORB (str.5) oraz w
sposób niejednoznaczny, niejasny oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia oraz
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, co w efekcie
stanowiło naruszenie przepisu art. 112 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp
w związku z art. 116 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp,
b)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych w
sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami SW Z a pkt.1.1 STWiORB (str. 4 i str. 6) oraz w sposób
niejednoznaczny, niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 106 ustawy Pzp w
związku z art. 106 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy
Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp;
c)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wizji lokalnej
w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami Rozdziału V SWZ
a postanowieniami pkt. 1.1 STWiORB (str. 6) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny
i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 131 ust. 2 ustawy Pzp w związku z
art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp.
2) ukształtowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym SW Z wraz
STWiORB stanowiący szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z rozdziałem III SW Z w sposób sprzeczny z
obowiązującymi przepisami prawa poprzez:
a)przyjęcie postanowień w STWiORB, które wskazują, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w
sposób dający możliwość zaoferowania tylko jednego urządzenia konkretnego producenta oraz przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia
w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust.
2, ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp;
b)brak opisów kryteriów równoważności lub opisanie kryteriów równoważności
w sposób pozorny, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w STWiORB, w sposób który utrudnia uczciwą
konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na to, że brak
opisu kryteriów równoważności lub pozorne kryteria równoważności umożliwiają oferowanie jako produktu
równoważnego wyłącznie jednego urządzenia konkretnego producenta pomimo, że istnieją także produkty, które mogą
spełniać uzasadnione wymogi Zamawiającego co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i
ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp;
c)określenie parametrów wymaganego urządzenia w STWiORB, w szczególności w zakresie wielkości
oczyszczalni (RLM) oraz wielkości przepływu w sposób wewnętrznie sprzeczny oraz w sposób niejednoznaczny,
niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
99 ust. 2, ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołanie uzyskało sygnaturę KIO 2315/24 ale do jego merytorycznego rozpoznania nie doszło. W dniu 18 lipca
2024 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oraz Odwołującego odpowiedź na odwołanie zawierającą
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniosek o umorzenie postępowania
odwoławczego. Zamawiający poinformował, iż w konsekwencji uznania odwołania dokona modyfikacji treści SWZ.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego w
postępowaniu stosuje się ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r., poz. 1360).
Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego:
„§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,
że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej.
§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z
jego treścią.”
W ocenie Odwołującego Zamawiający w dniu 18 lipca 2024 r. przesyłając odpowiedź na odwołanie zawierające
oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu złożył ważne
oświadczenie.
Postępowanie odwoławcze zostało umorzone.
Następnie Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. dokonał modyfikacji treści SW Z. Jednak zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r., a ponadto wprowadzone
zmiany są pozorne. Dokonanie modyfikacji SW Z w sposób jaki uczynił to Zamawiający nie może być uznane za
wykonanie ciążących na nim obowiązków.
Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości rodzi skutki określone w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym:
„1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może
umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”
Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, w
sposób jednoznaczny konkretne obowiązki. Tym samym Zamawiający zobowiązany był do wykonania czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Zamawiający nie może dokonywać analizy dopiero po uwzględnieniu odwołania,
a następnie wprowadzać zmian w SW Z, które uznaje za właściwe. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości
oznacza, że Zamawiający w pełni podzielił stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Tym samym Zamawiający
uznał wskazane w nim żądania za zgodne z ustawą Pzp i zgodne przede wszystkim z jego uzasadnionymi,
obiektywnymi potrzebami.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający po wniesieniu odwołania nie był zmuszony do podejmowania działań
polegających na uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania, mógł uwzględnić odwołanie w części.
Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, musi być świadomy, że złożenie oświadczenia o uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości rodzi skutki polegające na ustawowym obowiązku wykonania określonych czynności w
postępowaniu zgodnych
z żądaniem wskazanym w uwzględnionym odwołaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2024 r.,
sygn. akt KIO 1499/24)
Odwołujący wskazał, że dokonanie modyfikacji SW Z w sposób sprzeczny z żądaniami wskazanymi w odwołaniu
z 1 lipca 2024 r. stanowi zmianę oświadczenia woli Zamawiającego w stosunku do oświadczenia wskazanego w piśmie
procesowym z dnia 18 lipca 2024 r., co jest sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp.
Działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bowiem w każdym postępowaniu Zamawiający mógłby
uwzględniać odwołanie w całości, a następnie nie wykonywać czynności zgodnych żądaniem w odwołaniu. Takie
działanie prowadziłoby do braku możliwości ustalenia treści SW Z lub brak możliwości badania postanowień SW Z o
zgodność z przepisami prawa, gdyż uwzględniając odwołanie Izba nie prowadzi sporu pomiędzy stronami.
Treść oświadczenia woli Zamawiającego była w pełni zrozumiała dla Odwołującego, prowadziła do uznania
odwołania w całości, a więc zarówno postawionych w nich żądań, jak
i zarzutów. Odwołujący po uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego w całości oczekiwał, że jego żądania zostaną
uwzględnione w dokumentacji postępowania w całości co umożliwi mu złożenie ważnej oferty w postepowaniu, w tym
celu Odwołujący wniósł odwołanie na pierwotny SW Z, zainwestował czas i pieniądze w analizę dokumentacji, a
następnie wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzut 1 odwołania
Zamawiający w pełni uwzględnił zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej oraz braku konieczności odbycia wizji lokalnej.
Odwołujący wnosił o uregulowanie przez Zamawiającego, że wymaga złożenia przedmiotowych środków
dowodowych:
1)deklaracja właściwości użytkowych,
2)pełne raporty z badań oczyszczalni wydane przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania,
potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania
efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z
ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień,
3)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji
oraz uregulowanie postanowień w Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących skutków niezłożenia
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.
Natomiast Zamawiający dokonał zmian w dniu 30 lipca 2024 r. dodając w Rozdziale XVIII pkt. 1 ppkt. 8 o
następującej treści:
„3. W rozdziale XVIII pkt. 1 SWZ Zamawiający dodaje ppkt. 8 o następującej treści:
8) przedmiotowe środki dowodowe
Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych, tj.:
a)deklaracja właściwości użytkowych oferowanych oczyszczalni
b)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji
Zamawiający wskazuje, że stosownie do treści art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie złoży
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe okażą się niekompletne, Zamawiający
wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”
Powyższe nie jest zgodne z treścią żądania w uwzględnionym zarzucie. Zamawiający nie uwzględnił żądania
Odwołującego, w zakresie dotyczącym konieczności przedłożenia pełnych raportów z badań oczyszczalni wydanych
przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PNEN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raportu z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości
konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumentów wynikające
z normy w zakresie badania reakcji na ogień.
Zamawiający dokonując modyfikacji w zakresie wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych
doprowadził do tego, że dodane postanowienia SW Z nadal są sprzeczne z postanowieniami pkt. 1.1 SW TiORB (str. 3):
bowiem: „do ofert należy dołączyć Deklarację Właściwości Użytkowych CE wystawioną przez producenta na podstawie
dokonanych badań przez jednostkę notyfikowaną sporządzoną zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady UE Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r., ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzenia do obrotu
wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 389/106/EW G (Dz. U. Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia 2011 r. L
88/5)
i obowiązującymi przepisami krajowymi oraz raport zbiorczy wydany przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą
badania, zawierający wszystkie szczegółowe, wartościowe wyniki badań na zgodność z normą PN-EN 12566-3 (lub
równoważną) oraz DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji.”
Ponadto, Zamawiający dokonując modyfikacji pkt. 1.1. STWiORB w zakresie opisania parametrów
równoważności wskazał również, że w zakresie wykazania maksymalnego zużycia energii elektrycznej podczas badania
efektywności oczyszczania zgodnie z normą
PN-EN 125663:2005+A2:2013 musi być wykazane w raporcie z badań.
Dokonane modyfikacje SW Z w zakresie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, powodują, że
warunek udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny, niespójny oraz przede wszystkim nadal wewnętrznie sprzeczny.
Odwołujący wnosi więc o:
• wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu I.2 uwzględnionego
odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści:
„wnosimy o uregulowanie przez Zamawiającego, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych:
1)deklaracja właściwości użytkowych,
2)pełne raporty z badań oczyszczalni wydane przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania,
potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania
efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww.
normy w zakresie badania reakcji na ogień,
3)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji.
oraz uregulowanie postanowień w Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących skutków niezłożenia
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.”
Zarzut 2 odwołania
Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 dokonał modyfikacji SW Z, która nie jest w całości zgodna z zakresem żądań,
jakie uwzględnił Zamawiający odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r.
Treścią żądania uwzględnionego zarzutu II.2.1) było:
• Wnosimy o zmianę ww. treści dotyczącej wymaganej technologii oczyszczania dla urządzeń równoważnych
poprzez nadania następującego brzmienia: „Technologia oczyszczania ścieków – każda technologia zgodna z normą PNEN 12566-3:2005+ A2:2013.”
Dokonana przez Zamawiającego w dniu 30 lipca 2024 r. modyfikacja SWZ
w przedstawia się następująco:
„Dopuszcza się równoważne, oczyszczalnie ścieków pracujące w technologii złóż obrotowych”.
Zdaniem Odwołującego w zakresie technologii oczyszczania urządzenia, Zamawiający nie wykonał czynności
określonej w żądaniu wskazanym przez Odwołującego
w uwzględnionym odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r.
Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego, dokonana modyfikacja jest nieuzasadniona, a potrzeby
Zamawiającego w zakresie wykonania przydomowych oczyszczalni ścieków mogą zostać zaspokojone również w
przypadku dopuszczenia innych technologii oczyszczania ścieków.
Odwołujący wnosił o:
• wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.1) w uzasadnieniu
uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści:
„Wnosimy o zmianę ww. treści dotyczącej wymaganej technologii oczyszczania dla urządzeń równoważnych
poprzez nadania następującego brzmienia:
„Technologia oczyszczania ścieków – każda technologia zgodna z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013.”
Zarzut II.2.2) uwzględnionego odwołania - materiału wykonania zbiornika.
Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było:
„Wnosimy o zmianę załącznika w zakresie wykonania zbiornika poprzez nadanie mu następującej treści:
„Zbiornik wykonany z GRP lub innego materiału zgodnego z normą PN-EN 125663:2005+A2:2013, o konstrukcji
zgodnej z ww. normą.”
Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w dniu 30 lipca 2024 r. w następujący sposób:
„Dopuszcza się równoważne, oczyszczalnie ścieków zbudowane na bazie monolitycznego zbiornika z GRP lub
stali nierdzewnej”.
Wprowadzona modyfikacja nie jest zgodna z żądaniem Odwołującego. Zamawiający również w zakresie tego
zarzutu nie wykonał czynności określonej w żądaniu uwzględnionego odwołania i nie dokonał zmian polegających na
wprowadzeniu postanowień dotyczących materiału wykonania zbiornika.
Zamawiający ponownie dopuścił te same dwa rodzaje materiałów, z których może być wykonany zbiornik, co
skutkuje nadal naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym nie poszerza to kręgu potencjalnych wykonawców ani
oferowanych oczyszczalni, ponieważ na rynku nie ma dostępnych urządzeń w wymaganej technologii złóż obrotowych i
wykonanych ze stali nierdzewnej. Jest to więc równoważność pozorna.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 6.5 normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 materiał z którego może być
wykonana oczyszczalnia – to m.in polietylen, polipropylen, stal, beton.
Odwołujący wnosił o:
• wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.2) uwzględnionego
odwołania o treści:
„Wnosimy o zmianę załącznika w zakresie wykonania zbiornika poprzez nadanie mu następującej treści:
„Zbiornik wykonany z GRP lub innego materiału zgodnego z normą PN-EN 125663:2005+A2:2013, o konstrukcji
zgodnej z ww. normą.”
Zarzutu II.2.3) uwzględnionego odwołania - braku możliwości zastosowania sprężarek.
Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było:
„Wnosimy o usunięcie postanowienia określonego na str. 5 STWiORB: „(zabrania się stosowania oczyszczalni
wyposażone w sprężarki)”.
Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób:
„Dopuszcza się jako równoważne, oczyszczalnie ścieków, które nie są wyposażone
w dmuchawy napowietrzające (sprężarki).”
Zamawiający tylko pozornie dokonał czynności wykreślenia żądania Odwołującego wskazanego w
uwzględnionym odwołaniu. Zamawiający pomimo deklaracji o uwzględnieniu zarzutu, nie wykonał czynności określonej w
żądaniu uwzględnionego odwołania.
Zamawiający ponownie wprost wykluczył urządzenia wyposażone w sprężarki.
W ocenie Odwołującego, rozwiązanie technologiczne ma tutaj znaczenie drugorzędne, ponieważ Zamawiający powinien
oczekiwać po prostu wykonania robót budowlanych polegających na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków w
miejscowościach na terenie Gminy Promna.
Odwołujący wnosił o:
wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.3) uwzględnionego
odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści:
„Wnosimy o usunięcie postanowienia określonego na str. 5 STWiORB: „(zabrania się stosowania oczyszczalni
wyposażone w sprężarki)”
Zarzut II.2.4) uwzględnionego odwołania – maksymalna mocy urządzeń.
Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było:
„Wnosimy o zmianę postanowienia wskazanego na str. 5 STWiORB w zakresie maksymalnej mocy poprzez
nadanie następującej treści:
„Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN
12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie z badań – 1 kW na dobę.”.
Natomiast Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób:
„Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN
12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie badań – 1,5 Kwh na dobę.”
Powyższe nie jest zgodne z treścią żądania w uwzględnionym odwołaniu. Zamawiający pomimo deklaracji o
uwzględnieniu również tego zarzutu, nie wykonał czynności z dnia 1 lipca 2024 r. Tak wprowadzona zmiana powoduje
większe zużycie energii, co nie jest ekonomicznie uzasadnione, biorąc pod uwagę użytkowanie przydomowych
oczyszczalni ścieków.
Odwołujący wnosił o:
wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.4) uwzględnionego
odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści:
„Wnosimy o zmianę postanowienia wskazanego na str. 5 STWiORB w zakresie maksymalnej mocy poprzez
nadanie następującej treści:
„Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z norma PN-EN
12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie z badań – 1 kWh na dobę.”
Zarzut II.2.6) uwzględnionego odwołania - parametry określone w tabeli wskazanych na str. 5 STWiORB.
Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było:
„Wniosek Wykonawcy:
• Wnosimy o usunięcie tabeli na str. 5 STWiORB w całości oraz zobowiązanie Zamawiającego do podania
wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych.”
Zamawiający dokonując modyfikacji tylko częściowo dokonał zmian zgodnie
z żądaniem Odwołującego.
Zamawiający co prawda usunął, w całości tabelę znajdującą się na str. 5 STWiORB, ale nie wykonał czynności w
zakresie podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych. Tak zmieniona treść jest niezgodna z
żądaniem zawartym w odwołaniu
z dnia 1 lipca 2024 r.
Konieczność podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych, które podaje się w deklaracji
właściwości użytkowych jest niezbędna do prawidłowego sporządzenia oferty.
Odwołujący wnosił o:
wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.6) przez wprowadzenie
postanowienia o treści:
„Wniosek Wykonawcy:
• Wnosimy o usunięcie tabeli na str. 5 STWiORB w całości oraz zobowiązanie Zamawiającego do podania
wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych.”
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie
zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Zamawiający zauważył, że dokonuje uwzględnienia zarzutów odwołania, a nie żądań odwołania. W doktrynie i
orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż zamawiający dokonując czynności w postępowaniu może wykraczać poza
zakres okoliczności wskazanych
w zarzutach odwołania, weryfikować każdą okoliczność, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni
odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania.
W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w ten sposób, że usunął ze
STWiORB (str. 5) wymagania co do warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pozostawiając wyłącznie
wymagania z SW Z, czym usunął zarzucaną przez Odwołującego sprzeczność podnoszoną w zarzucie 1
uwzględnionego odwołania.
Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji poprzez dodanie do SW Z wykazu przedmiotowych środków
dowodowych wraz z regulacją art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Usunięto również sprzeczność zapisów SW Z w zakresie wizji
lokalnej.
W przypadku zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie kryteriów
równoważności, a także określenia parametrów wymaganego urządzenia, Zamawiający dokonał modyfikacji STWiORB,
gdzie wykreślił bądź zmienił część zapisów oraz dodał kryteria równoważności. Zamawiający opublikował na stronie
prowadzonego postępowania zaktualizowaną treść STWiORB po zmianach.
To, że Zamawiający dokonał modyfikacji w inny sposób niż wskazywał to Odwołujący nie powoduje
automatycznego uznania, że wniesione przez Odwołującego odwołanie powinno zostać uwzględnione w chwili obecnej.
Zamawiający nie jest bowiem związany żądaniami wniesionego odwołania, a zarzutami i w tym zakresie Zamawiający
uwzględniając zarzuty odwołania z dnia 1 lipca 2024 roku dokonał stosownych modyfikacji. To Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i to on kształtuje zapisu dokumentów zamówienia, a nie Odwołujący (KIO 2804/12, KIO
162/24, KIO 286/22).
Odwołujący musi postawić skuteczne zarzuty i twierdzenia co do aktualnych zapisów dokumentacji zamówienia,
w których upatruje wadliwości. Realnie takich twierdzeń nie przytoczono, bowiem Odwołujący poprzestał na
wskazywaniu, że Zamawiający nie dokonał modyfikacji SW Z tak jak żądano tego w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku, a
nie postawił żadnych zarzutów i merytorycznego uzasadnienia dlaczego dokonane modyfikacje miałyby być sprzeczne z
przepisami ustawy Pzp.
Zarzut nr 1
Co do nie ujęcia w katalogu przedmiotowych środków dowodowych „pełnych raportów z badań oczyszczalni
wydanych przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z
normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności,
wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień”
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji,
z jakiego powodu Zamawiający miałby żądać tego typu dokumentu w postępowaniu. Zamawiający nie wymaga
przedłożenia takiego dokumentu, bowiem będzie badał przedmiot zamówienia na podstawie deklaracji właściwości
użytkowych oferowanych oczyszczalni oraz DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montaż i eksploatacji.
Zamawiający nie potrzebuje pełnego raportu z badań, a Odwołujący nie przedstawił nawet jednego argumentu (ani w tym
odwołaniu, ani w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku), dlaczego Zamawiający miałby takiego raportu wymagać. W
konsekwencji, zarzut ten podlega oddaleniu, bowiem nie został skonkretyzowany, ani uzasadniony, dlaczego
Zamawiający miałby żądać akurat takiego dokumentu jak wskazał Odwołujący. Zakres przedmiotowych środków
dowodowych określa Zamawiający, takie prawo daje mu bowiem ustawodawca, a zatem brak jest jakichkolwiek
przepisów wskazujących na to, ze wykonawca może kształtować prawo co do katalogu wymaganych w SW Z
dokumentów.
Odwołujący zarzucał także, że dokonując modyfikacji w zakresie wymagania złożenia przedmiotowych środków
dowodowych Zamawiający doprowadził do tego, że dodane postanowienia SW Z są sprzeczne z postanowieniami pkt.
1.1 SW TiORB (str. 3) oraz, że Zamawiający dokonując modyfikacji pkt. 1.1. STWiORB w zakresie opisania parametrów
równoważności wskazał również, że w zakresie wykazania maksymalnego zużycia energii elektrycznej podczas badania
efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 musi być wykazane w raporcie z badań
W odniesieniu do tego zarzutu Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2024 roku dokonał zmiany treści SW Z w ten
sposób, że usunął sprzeczność pomiędzy treścią SW Z a treścią STWiORB w następujący sposób, że usunął z
załącznika 5.3. SW Z – SW TiORB z pkt. 1.1 odpowiednie postanowienia o konieczności dołączenia do oferty Deklaracji
Właściwości Użytkowych CE.
W konsekwencji jedynymi żądanymi przedmiotowymi środkami dowodowymi są te wymienione w Rozdziale XVIII
pkt 1 ppkt 8 SWZ.
Zarzut nr 2
W zakresie części zarzutu odnoszącego się do technologii oczyszczania, Zamawiający podniósł, że Odwołujący
nie przedstawił żadnej argumentacji, dlaczego Zamawiający miałby dopuścić inną technologię wykonania zamówienia,
niż opisana w dokumentacji technologia zbóż obrotowych. To na Odwołującym leży obowiązek udowodnienia naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie podjął nawet próby wykazania, że technologia, której dopuszczenia oczekuje
jest technologią lepszą od tej wymaganej, czy też jakie argumenty mają przemawiać za „zmuszeniem” Zamawiającego
do zmiany wymaganej technologii.
Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie do postępowania każdej technologii zgodnej
z normą – nie wskazując nawet jaką technologią dysponuje sam Odwołujący. Zamawiający nie wie zatem nawet jakie
konkretnie rozwiązanie miałoby być dopuszczone, bowiem Odwołujący nigdzie tego nie skonkretyzował i nie wykazał, że
technologia, którą chce zaoferować nie może zostać zaoferowana w tym postępowaniu.
Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczania każdej technologii zgodnej z normą. Zamawiający przed
wszczęciem postępowania dokonał szczegółowej analizy potrzeb dotyczących przedmiotu zamówienia i wybrał takie
rozwiązanie, które jest najefektywniejsze. Nie każda technologia zgodna z normą ma te same właściwości i jest tak
samo dobra.
W ramach wszystkich dopuszczonych technologii są technologie lepsze i gorsze –
a Zamawiający zdecydował się na tę lepszą. Opis przedmiotu zamówienia w szczególności
w zakresie technologii oczyszczania jest wynikiem analizy i odpowiada potrzebom zarówno Zamawiającego, jak i przede
wszystkim użytkowników, dla których przedmiotowe oczyszczalnie będą zainstalowane.
Zamawiający podejmując decyzję o wyborze technologii złoża obrotowego kierował przede wszystkim
następującymi kryteriami: awaryjność oczyszczalni, budowa
(ze szczególnym zwróceniem uwagi na prostotę budowy, co znacznie zminimalizuje ryzyko powstawania awarii oraz
będzie miało przełożenie na zasady konserwacji oraz utrzymania oczyszczalni przez użytkowników końcowych),
energochłonność (co ma przełożenie na koszty eksploatacji), zasady użytkowania i konserwacji. Decydując się wybór
technologii złoża obrotowego Zamawiający kierował się tym, że uzyskał informację od specjalistów oraz użytkowników
różnego typu rozwiązań o ich cechach, awaryjności i tym podobne.
Zamawiający zdecydował że nie chce dopuścić rozwiązania pracującego w technologii niskoobciążonego osadu
czynnego wspomaganego złożem biologicznym, gdzie proces oczyszczania zachodzi przy użyciu sprężonego
powietrza podawanego do układu przez dmuchawy/sprężarki. Jest to bowiem rozwiązanie, w którym zanotowano częste
awarie, głównie jeśli chodzi właśnie o awarie sprężarek czy silników.
W odróżnieniu od zdecydowanej większości rozwiązań na polskim rynku, oczyszczalnie ze złożami obrotowymi
nie są̨ wyposażone w takie elementy jak: sprężarki, dyfuzory, elektrozawory, filtry itd. W rzeczywistości jedynym
elementem elektrycznym
w oczyszczalni jest prosty silnik elektryczny o niewielkiej mocy. Dodatkowo, z uwagi, iż oczyszczalnie dedykowane są
użytkownikom będącymi mieszkańcami gminy, istotne są takie parametry jak energochłonność (zużycie energii), zasady
eksploatacji oraz serwisowania zainstalowanych urządzeń.
Na rynku istnieje co najmniej kilku producentów oczyszczalni pracujących
w referencyjnej technologii. W odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku Odwołujący zarzucał jakoby opis przedmiotu
zamówienia wskazywał na konkretnego producenta oczyszczalni, tj. Bioset. Nie jest to jednak prawda, bowiem
Zamawiający wskazuje również na następujących producentów, których produkty mogą być zaoferowane w tym
postępowaniu to co najmniej również Kingspan i Halson.
W zakresie materiału wykonania zbiornika Zamawiający również w tym aspekcie wskazał na zbiornik o
najlepszych parametrach jakościowych, wytrzymałościowych
i gwarancyjnych. Odwołujący nie przedstawił ani jednego argumentu wskazującego na zasadność zmiany SW Z, tj.
wykazującego że inne materiały są równie dobre czy chociaż równoważne do tych opisanych przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonując wyboru materiału kierował się informacjami o właściwościach użytkowych różnego typu
materiałów. To, że producent danego rozwiązania preferuje zbiornik betonowy, nie może stanowić argumentu za zmianą
SW Z, bowiem nie może stanowić przesłanki do zmiany SW Z żądanie obniżenia jakości przez Zamawiającego i
dostosowanie wymagań do oczekiwań Wykonawcy.
Dla niewykonania żądania braku możliwości zastosowania sprężarek Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie
podjął nawet próby wykazania, dlaczego Zamawiający miałby dopuścić inne rozwiązania niż te które opisał w
dokumentacji zamówienia – podczas gdy to na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń.
Zamawiający zna inne rozwiązania, jak np. te pracujące w technologii niskoobciążonego osadu czynnego
wspomaganego złożem biologicznym, gdzie proces oczyszczania zachodzi przy użyciu sprężonego powietrza
podawanego do układu przez dmuchawy/sprężarki i posiada wiedzę, że jest to rozwiązanie, w którym notuje się awarie,
głównie właśnie, jeśli chodzi sprężarki. Mając zatem na uwadze obawy związane z awariami, Zamawiający
przeanalizował jakość oczyszczalni pod względem awaryjności w innych gminach, gdzie zauważalne są liczne usterki
sprężarki i wyeliminował to rozwiązanie
z postępowania.
W przypadku maksymalnej mocy urządzeń podano, że zmianą z dnia 14 sierpnia 2024 roku Zamawiający zmienił
treść dokumentacji zamówienia w następujący sposób:
„2. Zamawiający usuwa z treści załącznika nr 5.3 do SW Z – STWiORB z pkt 1.1. z części Parametry równoważności
postanowienie zgodnie z którym maksymalne zużycie energii elektrycznej ma być wykazane w raporcie z badań”.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że maksymalna moc wynosi 1,5 kWh na dobę, z tym zastrzeżeniem, że
Zamawiający dopuszcza oczyszczalnie o mniejszym zużyciu energii, czy Zamawiający poszerza konkurencyjność
niniejszego postępowania”.
Zamawiający wskazał zatem, że dopuszcza maksymalną moc zarówno na poziomie wnioskowanym przez
Odwołującego, tj. 1 kWh na dobę, jak i wyższą, tj. maksymalnie 1,5 kWh na dobę. Odwołujący nie wskazał w czym
upatruje rzekomego naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie tego zapisu, przez co Zamawiającemu trudno jest
odnieść się do tego zarzutu, skoro parametr wnioskowany przez Odwołującego jest dopuszczony.
Odnośnie do zarzutu podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych, Zamawiający wskazał, że w
dniu 14 sierpnia 2024 roku wypełnił żądanie odwołania w tym zakresie bowiem doprecyzował wymagania w następujący
sposób:
Podsumowując, zdaniem Zamawiającego we wniesionym odwołaniu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego postawionych zarzutów. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w odwołaniu powinno znaleźć
się wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. W sprawie poza formalnym postawieniem zarzutów nie znalazło się żadne uzasadnienie w
czym i dlaczego Odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zdaje się twierdzić, że samo
wskazanie, że jakieś postanowienie narusza konkurencyjność postępowania wystarczy – podczas gdy to na
Odwołującym leży ciężar wykazania, że tak faktycznie jest. Uzasadnienie odwołania nie daje nam żadnych informacji
w czym upatrywane są naruszenia, jakie rozwiązania nie zostały dopuszczone, jakie rozwiązanie chciałby zaoferować
Odwołujący i czy jest ono tak samo dobre, bądź lepsze niż to opisane przez Zamawiającego, a także czy przy jego
użyciu możliwe jest spełnienie celu niniejszego postępowania. Brak takich informacji we wniesionym odwołaniu
powoduje, że odwołanie jest czysto blankietowe i nie może zostać uwzględnione. W tym zakresie należy wskazać, że
jakakolwiek argumentacja przedstawiona po wniesieniu odwołania czy na rozprawie będzie spóźnione.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w odwołaniu i
odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów
z postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlega oddaleniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że modyfikacja przez Zamawiającego
dokumentów postępowania w sposób nieco odmienny niż wynikało to z żądań uprzednio uwzględnionego odwołania, nie
powoduje automatycznie konieczności uwzględnienia obecnie złożonego środka ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jak celnie podkreślono w odpowiedzi na odwołanie uwzględnienie przez Zamawiającego odnosi się do zarzutów.
Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym
odwołaniu zarzutów. Zamawiający ma prawo przeanalizować, czy żądania odwołania są zgodne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, czy nie naruszają innych ustawowych obowiązków nałożonych na zamawiającego,
wreszcie czy zrealizowany zostanie cel postępowania
o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona
żadną wadą.
Samo uwzględnienie zarzutów ma charakter czynności formalnej. Na tym etapie postępowania odwoławczego nie
dochodzi do sporu merytorycznego. Postępowanie kończy wydanie postanowienia o jego umorzeniu.
Skutkiem podjęcia przez zamawiającego decyzji o uwzględnieniu zarzutów odwołania jest wykonanie czynności,
do których te zarzuty się odnosiły. Jednocześnie Wykonawca ma prawo ponownego zaskarżenia czynności, jeśli w jego
ocenie ich wykonanie nie odpowiada żądaniom, które ujęto w uwzględnionym odwołaniu lub uważa, że czynności tych w
ogóle nie wykonano. Wykonawca nie jest więc pozbawiony ochrony prawnej. Ewentualne zaniechanie zamawiającego w
tym zakresie daje wykonawcom możliwość ponownego wniesienia odwołania i ponownego zakwestionowania
określonych czynności zamawiającego,
a odwołanie w tym zakresie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Wówczas następuje moment, w którym
Strony zaprezentować powinny merytoryczne stanowisko, a Izba dokonać powinna wyboru, które z tych stanowisk
uważa za prawidłowe.
Dostrzeżenia i podkreślenia jednak wymaga, iż nowe odwołanie powinno podnosić zarzuty merytoryczne, oparte
o przepisy ustawy, w rozpoznawanym przypadku odnoszące się do kształtowanej treści SW Z i OPZ. Kwestia
prawidłowości tych czynności może podlegać ocenie Izby, ale pod kątem ich zgodności z przepisami prawa
określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące się do danych czynności (z materialnoprawnymi normami
zawartymi w ustawie), nie zaś tylko art. 522 ustawy Pzp. Tego zaś Odwołujący zaniechał
w przedmiotowej sprawie, ograniczając się do zwięzłego przytoczenia zarzutów z uprzednio uwzględnionego odwołania i
żądania, by Zamawiający wprowadził do dokumentów postępowania zapisy wprost odpowiadające żądanym w
poprzednim odwołaniu. Praktycznie żaden z zarzutów nie zawiera merytorycznego uzasadnienia, dlaczego zdaniem
Odwołującego zapisy SW Z, w tym OPZ naruszają przepisy ustawy Pzp i zasady prowadzenia postępowania.
Odwołujący nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, nie złożył materiału dowodowego, z którego wynikałoby,
że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 99 ustawy Pzp, narusza zasadę uczciwej konkurencji, preferuje
jakiś jeden podmiot, bądź też uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu. Choć Odwołujący w podstawie prawnej
przywołał merytoryczne przepisy związane z wymaganiem przedmiotowych środków dowodowych, czy też odnoszące
się do opisu przedmiotu zamówienia, to w uzasadnieniu tych zarzutów skoncentrowano się jedynie na treści żądań
uwzględnionego odwołania i treści czynności wykonanej przez Zamawiającego. Odwołujący nie odnosi się w zarzutach
do merytorycznego zakresu wykonanych czynności, nie objaśnia w czym upatruje ich niezgodności z przepisami ustawy
Pzp i zasadami prowadzenia postępowania, a skupia się na formalnym brzmieniu SW Z. W tym kontekście
przypomnienia wymaga, iż złożenie odwołania na nieprawidłowe wykonanie czynności bądź ich niewykonanie w wyniku
uprzedniego uwzględnienia wcześniejszego odwołania, jest momentem zaistnienia merytorycznego sporu przed Izbą.
W opozycji do stanowiska Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo uzasadnił
podjęte decyzje w przypadku każdego z zarzutów. Zamawiający przedstawił potrzeby mieszkańców, którymi się
kierował, nawiązał do przeprowadzonej przed ogłoszeniem postępowania analizy dostępnych na rynku urządzeń, cech
tych urządzeń, ich awaryjności. Wskazał również, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany na podstawie
opracowanej dokumentacji projektowej, przez podmiot również wyłoniony w trybie postępowania ustawy Pzp.
Zamawiający uwzględniając odwołanie uprawniony jest do wzięcia pod uwagę innych okoliczności, które
dotychczas pominął. Zamawiający wyjaśnił, że podstawą uwzględnienia odwołania była w jego ocenie konieczność
uporządkowania zapisów SWZ, w tym w części
w zakresie poruszanym w złożonym wówczas odwołaniu. Przykładem tak dokonanych zmian jest zmiana w rozdziale
XVIII pkt 1 ppkt 8 SW EZ i dostosowanie treści załącznika nr 5.3 STWiORB. Wykonane czynności ujednoliciły wymagania
Zamawiającego co do katalogu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący niczym nie
uzasadnił, że w zakresie wyznaczonego katalogu, konieczne jest również złożenie „pełnego raporty z badań oczyszczalni
wydanego przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z
normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raportu z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności,
wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień”
W zakresie pozostałych żądanych zmian Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego uważa, że dopuszczone powinno
być zaoferowanie każdej technologii zgodnej z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, nie wskazał, jaką technologię chce
sam zaoferować i dlaczego wobec zapisów SW Z jest to niemożliwe. Ponadto w żądaniu odnoszącym się do zmiany
maksymalnej mocy urządzeń, Odwołujący wnosił o zmianę, która de facto jest niekorzystna dla wykonawców.
Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy, że moc ta może wynosić 1,5 kWh na dobę są korzystniejsze dla
wykonawców. Tymczasem Odwołujący żądał obniżenia progu do 1 kWh na dobę.
Reasumując, ponownego podkreślenie wymaga, że jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny i
orzecznictwa, art. 522 ust. 1 ustawy Pzp nie może być samodzielną podstawą zarzutów odwołania, a skierowanie
zarzutów wobec niewykonania żądań uwzględnionego odwołania wymaga ich merytorycznego uzasadnienia. Izba
podziela
i przyjmuje za własne poglądy wyrażone w wyroku KIO z dnia 7 lutego 2024 roku (KIO 162/24), wyroku KIO z dnia 26
marca 2023 roku (KIO 781/24), wyroku z dnia 4 lutego 2022 roku (KIO 121/22), wyroku z dnia 31 sierpnia 2022 roku (KIO
2128/22), czy też wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2020 roku (KIO 2628/19). Natomiast przywołane przez Odwołującego
stanowisko wyrażone w orzeczeniu Izby z dnia 24 maja 2024 roku (KIO 1499/24), prezentuje ciekawy, aczkolwiek pogląd
odosobniony.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodnicząca:
…………………………………….