Wyrok KIO 2767/13

Sygn. akt: KIO 2767/13 WYROK z dnia 13 grudnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Magdalena Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez wykonawcę P………. F………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Clean Service, P.…… F………. w Piasecznie przy udziale wykonawcy Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 2063 w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części I zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części I zamówienia, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskowa 2063 w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę P…… F………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Clean Service, P……… F.………… w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej 2063 w Warszawie na rzecz wykonawcy P………. F………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Clean Service, P…….. Fa…………. w Piasecznie kwotę 18.075 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedemdziesięciu pięciu złotych), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….….. Sygn. akt: KIO 2767/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Jednostka Wojskowa 2063 w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa sprzątania pomieszczeń biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych mieszczących się przy ul. Radiowej 2, ul. Krasińskiego 54, ul. Pirenejskiej 5, ul. Ostroroga 35 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2013 r., nr 2013/S 129-222380. W dniu 21 listopada 2013 r. zamawiający przesłał wykonawcy P……… F………., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Clean Service, P…….. F………. w Piasecznie, zwanemu dalej „odwołującym”, informację o wyborze, w zakresie części I zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej „przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Wobec: 1) czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty w zakresie części I zamówienia, 2) czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego w zakresie części I zamówienia, 3) ewentualnie – wobec zaniechania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wyjaśnieniach odwołującego, składanych w toku postępowania odwołujący wniósł w dniu 2 grudnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), 2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że odwołujący w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz w kolejnych wyjaśnieniach dokonał niedozwolonej zmiany treści oferty, jak również poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów sprzecznych w kolejnych wyjaśnieniach odwołującego, które powinny zostać jednoznacznie rozstrzygnięte, 3) art. 8 ustawy Pzp poprzez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż odwołujący, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 5) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, 6) ewentualnie - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz przeprowadzenia wyjaśnień w sytuacji uznania, że wykaz osób nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do podstawy odrzucenia wymienionej przez zamawiającego w pkt A uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego z 21 listopada 2013 r., odwołujący podniósł, że zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego wymagania, aby wykonawca miał skierować do realizacji zamówienia dwie osoby nadzorujące. Przywołał postanowienia załącznika nr 12 a do SIWZ. Niezależnie jednak od powyższego odwołujący wywiódł, że w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wskazywał, że do wykonania zamówienia przeznaczy 35 osób (34 w oparciu o umowy cywilnoprawne i 1 na podstawie umowy o pracę), z czego dla obiektu przy ulicy Radiowej 1 osobę nadzoru, 20 osób do sprzątania terenów wewnętrznych i 12 osób do utrzymania czystości terenów zewnętrznych, natomiast dla obiektu przy ul. Krasińskiego - 1 osobę nadzoru i 1 osobę do sprzątania terenów wewnętrznych. Podniósł, że w swych wyjaśnieniach nie określał precyzyjnie zakresu prac poszczególnych osób, a jedynie przedstawił kalkulację robocizny w oparciu o zawarte umowy. Zwrócił uwagę, że wymagany przez zamawiającego dokument – wykaz osób - nie stanowił elementu oświadczenia woli stanowiącego treść oferty, lecz element potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, jeśli zamawiający powziął informację o wadliwości tego dokumentu, mógł wezwać do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wywiódł, że wykaz osób nie jest dokumentem stanowiącym opis sposobu wykonania zamówienia przez wykonawcę, stanowiący treść jego oferty. W konsekwencji wyjaśniania odwołującego mogły co najwyżej spowodować niezgodność wykazu osób z wyjaśnieniami, co powinno skutkować ewentualnym wyjaśnieniem powyższego, względnie uzupełnieniem dokumentów - wykazu osób. Podkreślił, że w składanych wyjaśnieniach wskazywał na zamiar zatrudnienia 35 osób, a zatem biorąc pod uwagę wymaganą przez zamawiającego liczbę osób, w tej liczbie musiały zostać przewidziane dwie osoby sprawujące nadzór. W odniesieniu do podstawy odrzucenia wymienionej przez zamawiającego w pkt B uzasadnienia faktycznego odrzucenia swej oferty, odwołujący podniósł, że nie zachodzi sprzeczność pomiędzy wartością pozycji 20 (chlorek wapnia) i 21 (piasek) wynikającą z wykazu materiałów, załączonego jako załącznik nr 7 do oferty a wyjaśnieniami odwołującego z 30.10.2013 r. i 13.11.2013 r. Wartość wskazana w załączniku nr 7 do SIWZ dotyczy szacowanego kosztu zakupu chlorku i piasku w danym miesiącu kiedy zaistnieje taka potrzeba. Dotyczy to sezonu zimowego, zaś odwołujący oszacował konieczność zakupu tych materiałów sześciokrotnie w okresie całego zamówienia. Natomiast ostateczna wartość z wyjaśnień - 591,00 zł dotyczy uśrednionych kosztów zakupu chlorku i piasku w skali jednego miesiąca w ciągu całego okresu wykonywania zamówienia tj. w ciągu 21 miesięcy. W odniesieniu do podstawy odrzucenia wymienionej przez zamawiającego w pkt C uzasadnienia faktycznego odrzucenia swej oferty, odwołujący argumentował, że zamawiający błędnie ustalił, że odwołujący do posypywania będzie używał soli zamiast wymaganego w SIWZ chlorku wapnia. Co prawda w wyjaśnieniach z dnia 30.10.2013r. użył określenia „średni miesięczny koszt piasku i soli", jednakże w kolejnych wyjaśnieniach z w kolejnych wyjaśnienia z dnia 13.11.2013r. odwołujący dwukrotnie wypowiadał się o zakupie chlorku. Zatem sformułowanie użyte w wyjaśnieniach z dnia 30.11.2013r. było wynikiem omyłki odwołującego. W rzeczywistości od początku zamierzał zaoferować do wykonania zamówienia chlorek wapnia a nie sól, co znajduje potwierdzenie w załączniku nr 7 do oferty, w którym wymienił ten środek. W ostateczności, jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do środka, jaki zamierza stosować odwołujący, to winien wezwać go do złożenia stosownych wyjaśnień. W odniesieniu do podstawy odrzucenia wymienionej przez zamawiającego w pkt D uzasadnienia faktycznego odrzucenia swej oferty, odwołujący wywiódł, iż zamawiający błędnie ustalił jakoby odwołujący w załączniku nr 7 do oferty wskazał wartość miesięczną za pozycję nr 22 „Paliwo do sprzętu mechanicznego" - 473 zł. Podniósł, że w pozycji tej wpisano 472 zł. Identyczna wartość została wskazana w wyjaśnieniach z dnia 30.10.2013 r., a zatem odwołujący nie dopuścił się zmiany treści oferty. W odniesieniu do podstawy odrzucenia wymienionej przez zamawiającego w pkt E uzasadnienia faktycznego odrzucenia swej oferty, odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie obliczył wartość miesięczną materiałów i środków chemicznych za pozycje od 1 do 19 załącznika nr 7 do oferty w wysokości 5.160,00 zł. Błędna różnica w działaniu matematycznym zamawiającego wynikała z błędnego ustalenia wartości pozycji 22, co dowołujący wywiódł przy uzasadnieniu poprzedniego zarzutu. Prawidłowa wartość ww. pozycji załącznika nr 7 do oferty wynosi 5.161 zł i jest tożsama z identyczną kwotą wskazaną w wyjaśnieniach odwołującego z 13.11.2013 r. W odniesieniu do podstawy odrzucenia wymienionej przez zamawiającego w pkt F uzasadnienia faktycznego odrzucenia swej oferty, odwołujący argumentował, że zamawiający dokonał błędnej kalkulacji kosztów miesięcznych chemii i materiałów higienicznych. Podkreślił, że w wyjaśnieniach z 13 listopada 2013 r. oświadczył, że wartość jego zmagazynowanych towarów obejmuje „ponad 88.000 zł”, a nie 88.000 zł, jak przyjął zamawiający. Powoływał się na to, że w wyjaśnieniach wskazywał na rzeczywisty koszt zakupu materiałów wynoszący w skali jednego miesiąca „około 900 zł”, a nie dokładnie 900 zł, jak uznał zamawiający. W konsekwencji odwołujący podniósł, że jego wyjaśnienia są zgodne z treścią jego oferty, gdyż w wyjaśnieniach nie wskazał dokładnych, a jedynie przybliżone wartości zmagazynowanych towarów oraz koszty zakupu materiałów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że składając wyjaśnienia z dnia 30.10.2013r., 13.11.2013r. i 18.11.2013r. zastrzegł, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po dokonaniu czynności badania i oceny ofert zamawiający - nie dokonując żadnych wyjaśnień z odwołującym - w zawiadomieniu o wyniku postępowania odtajnił część zastrzeżonych przez odwołującego informacji, w tym m.in.: wynagrodzenie pracowników, ceny poszczególnych środków chemicznych i materiałów. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie zwrócił się do niego z wnioskiem o wyjaśnienia zasadności utajnienia poszczególnych elementów, natomiast bezpodstawnie odtajnił je poprzez wskazanie w zawiadomieniu o wynikach postępowania. W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania przesłaną przez zamawiającego, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do odwołującego z 29 sierpnia 2013 r. o uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismo odwołującego z 5 września 2013 r., stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, wezwania zamawiającego skierowane do odwołującego o złożenie wyjaśnień z 28 października 2013 r., 12 listopada 2013 r., 15 listopada 2013 r., wyjaśnienia odwołującego z 30 października 2013 r., 13 listopada 2013, 18 listopada 2013 r., zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania z 21 listopada 2013 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, oględziny oryginału uzupełnionego przez odwołującego w dniu 5.9.2013 r. wykazu osób, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Ustalono również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Rozpoznając odwołanie stwierdzono, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego była ofertą najbardziej korzystną w zakresie części I zamówienia. Zarzucał on zamawiającemu, że niezasadnie odrzucił złożoną przez niego ofertę. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy. Na wstępie należało poczynić rozważania natury ogólnej. Zgodzić należało się z odwołującym, że na gruncie ustawy Pzp istnieje zasadnicza różnica pomiędzy pojęciami „treść oferty” oraz „warunki udziału w postępowaniu”. Treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odnosi się do strony przedmiotowej oferowanego świadczenia, takich jak przedmiot, cena, termin realizacji, technologia. Niespełnienie wymogów w zakresie przedmiotowym prowadzi do odrzucenia oferty jako niespełniającej wymagań SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z kolei warunki udziału w postępowaniu (art. 22 ustawy Pzp) to pojęcie ściśle wiążące się ze stroną podmiotową zamówienia. Służą zweryfikowaniu, czy wykonawca od strony podmiotowej dysponuje niezbędnym potencjałem, w tym kadrowym, sprzętowym, wiedzą i doświadczeniem, finansowym i ekonomicznym na tyle, aby mógł zostać uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Niespełnienie określonych przez zamawiającego wymogów podmiotowych skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niedopuszczalna, co do zasady zmiana oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy „treści oferty” i odnosi się do aspektu przedmiotowego oferty. Zakaz ten nie dotyczy zatem dokumentów podmiotowych składanych wraz z ofertą celem potwierdzenia, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co więcej, dopuszczalność zmiany dokumentów podmiotowych została wprost wyartykułowana przez ustawodawcę. Przypomnienia wymaga, że jak wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty dotyczące sytuacji podmiotowej nie zostały złożone lub są obarczone błędami, wzywa się do ich uzupełnienia. Zaś uzupełnienie takie nierzadko prowadzi do zmiany wykazywanego potencjału. W podstawie odrzucenia oferty odwołującego oznaczonej przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. literą A, zamawiający wywiódł, że „w wykazie osób (zał. nr 5 do SIWZ) [Odwołujący] wskazał 2 osoby do sprawowania nadzoru zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - jedna osoba na kompleksie Radiowa oraz jedna osoba na kompleksie Krasińskiego, których podstawą do dysponowania jest umowa o pracę. W wyjaśnieniach z dnia 30.10.2013r. oraz 18.11.2013r. Wykonawca wskazuje, że do nadzoru skieruje tylko jedną osobę do nadzoru usługi (a wymagano min. 2). Wynika to z: wyjaśnień z dnia 30.10.2013r.: tabela „Koszty Robocizny dla lokalizacji Warszawa ul. Radiowa 2 i ul. Krasińskiego" str. 4, wyjaśnień z dnia 18.11.2013r.: odpowiedź na pytanie a, str. 2. W ocenie Izby, analiza uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego prowadziła do wniosku, że zamawiający dokonał nadinterpretacji wyjaśnień odwołującego z 30.10.2013 r. i 18.11.2013 r. oraz pomylił treść oferty odwołującego z wykazywanym przez niego potencjałem kadrowym. Rzeczywiście w uzupełnionym w dniu 5 września 2013 r. wykazie osób wskazano, że odwołujący dysponuje m.in. Panem M………. O……….. i Panem W……….. W……………, zdolnymi do wykonywania nadzoru nad realizacją zamówienia w obiektach odpowiednio przy ulicy Krasińskiego i Radiowej. Wskazano również, iż odwołującego łączy z ww. osobami umowa o pracę. Z kolei w wyjaśnieniach składanych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odwołujący podał, że w kalkulacji ceny ofertowej założył koszt wynagrodzenia 35 osób, w tym 34 osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych i jednej na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby informacja podana przez odwołującego w wyjaśnieniach z 30.10.2013 i 18.11.2013 r. o tym iż w cenie ofertowej skalkulowano koszty wynagrodzenie jednej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę nie prowadziła do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Podkreślenia wymaga, że złożony przez odwołującego wykaz osób, na który powołał się zamawiający, składany jest wyłącznie celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jego zasadniczą rolą było zatem zobrazowanie potencjału kadrowego wykonawcy pod kątem, czy jest on od strony podmiotowej zdolny do wykonania przedmiotowego zamówienia. Wymagana w tym wykazie informacja o podstawie dysponowania przez wykonawcę wskazanymi osobami nie stanowiła „treści oferty” w ujęciu przedmiotowym. Dowodziła jedynie, że wykonawca, na dzień sporządzenia wykazu, dysponuje określonymi osobami na takiej a nie innej podstawie prawnej. Podana w wykazie informacja o formie zatrudnienia Pana O………….. i Pana W………….. nie stanowiła jednak sama przez się zobowiązania wykonawcy, że te osoby będą świadczyć usługę nadzoru nad usługą sprzątania w obiektach zamawiającego na podstawie identycznej umowy, jaką wskazano w podstawie dysponowania, tj. na podstawie umowy o pracę. Informacja taka mogłaby zostać uznana za treść oferty, gdyby wykonawca opisując sposób świadczenia usługi na rzecz zamawiającego oświadczył, że zamówienie będzie wykonywał przy pomocy określonej osoby, zatrudnionej na określonej podstawie (tj. umowy o pracę czy umowy cywilnoprawnej). Informacji takiej próżno było jednak szukać w ofercie odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że pierwszą i jedyną informacją na temat form zatrudnienia osób przewidzianych do wykonania usługi nadzoru na tym konkretnym kontrakcie wykonawca podał zamawiającemu w odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 30.10.2013 r. i 18.11.2013 r. Wykonawca w wyjaśnieniach (kalkulacji ) wskazał, że do wykonania zamówienia oddeleguje 35 osób (34 w oparciu o umowy cywilnoprawne i 1 na podstawie umowy o pracę). Nie było spornym pomiędzy stronami, że podana przez wykonawcę globalna liczba osób (35) odpowiadała wymaganej przez zamawiającego w załączniku nr 12 a do SIWZ minimalnej liczbie osób, za pomocą których wykonawca miał świadczyć usługę. Na liczbę tę składały się 33 osoby zatrudnione przy świadczeniu usługi przy ul. Radiowej (1 osoba nadzoru + 20 osób sprzątających teren wewnętrzny i 12 osób utrzymujących w czystości tereny zewnętrzne) oraz dwie osoby zatrudnione przy świadczeniu usługi na obiekcie przy ul. Krasińskiego (1 osoba nadzoru i 1 osoba sprzątająca teren wewnętrzny). Ponieważ tylko w stosunku do jednej osoby nadzorującej skalkulowano koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, należało przyjąć, że druga z osób usługę nadzoru nad personelem sprzątającym wykonywać będzie na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jednakże informacji o takiej formie zatrudnienia na tym konkretnym kontrakcie jednej z osób nadzorujących nie można było uznać za jakąkolwiek zmianę treści oferty. Treść oferty nie zawierała bowiem w tym zakresie żadnych wskazówek. W podstawie odrzucenia oferty odwołującego oznaczonej przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. literą B, zamawiający wywiódł, że „w wykazie materiałów i środków chemicznych (zał. nr 7 do SIWZ) wskazał wartość miesięczną za pozycję nr 20 „Chlorek wapnia" oraz pozycję nr 21 „Piasek" 2.110,00 zł (2.000,00 zł + 110,00 zł), a w kolejnych wyjaśnieniach: z dnia 30.10.2013r. 320,00 zł (tabela na str. 5), z dnia 13.11.2013 roku wartość 591 zł (odp. h na str. 3). Powyższe okoliczności miały świadczyć o niedozwolonej zmianie treści oferty odwołującego. Izba stwierdziła, że przywołane przez zamawiającego okoliczności faktyczne nie świadczyły o dopuszczeniu się przez odwołującego zmiany treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że chlorek wapnia i piasek – jako środki antypoślizgowe - stosowane są sezonowo, a nie w każdym miesiącu trwania usługi sprzątania. Odwołujący w wykazie materiałów, stanowiącym załącznik nr 7 do oferty wskazał, że w skali miesiąca przewiduje zużycie 2 t chlorku wapnia i 5 t piasku, szacując wartość tych materiałów w skali miesiąca na poziomie odpowiednio 2000 zł i 110 zł. Z kolei w wyjaśnieniach z 13 listopada 2013 r. ostatecznie wskazał, że dla chlorku i piasku przewidziano 6-krotny zakup, tj. w średniej ilości miesięcy zimowych, a nadto że oszacował średniomiesięczny koszt zakupu tych materiałów w okresie realizacji usługi na poziomie 591 zł. Rozstrzygając w przedmiocie domniemanych rozbieżności pomiędzy wykazem materiałów a wyjaśnieniami z dnia 13.11.2013 r. należało wziąć pod uwagę, że wykonawca wskazał jednoznacznie w wyjaśnieniach, że chlorek wapnia i piasek dostarczać będzie w sześciu miesiącach zimowych, jakie przypadać będą w okresie trwania usługi. Zatem całość kosztów zakupu tych materiałów podana przez wykonawcę wyniesie ok. 12411 zł (591 zł średniomiesięcznie razy 21 miesięcy świadczenia usługi daje 12411 zł). Jednakże jeżeliby ten sam koszt podzielić przez taką liczbę miesięcy, w jakich środki te będą rzeczywiście używane, to w miesiącach zimowych koszt zakupu chlorku i piasku kształtować się będzie na poziomie około 2100 zł (12411 zł / 6 miesięcy). Kwota ta widnieje w wykazie materiałów, stanowiącym załącznik nr 7 do oferty. Reasumując, należało dojść do wniosku, że uwzględniając pewne zaokrąglenia obie kwoty (2100 zł w wykazie materiałów i 591 zł w wyjaśnieniach z 13.11.2013 r.) nie są ze sobą sprzeczne. Różnica pomiędzy tymi wartościami wynikała wyłącznie z odmiennego sposobu kalkulowania ilości chlorku i piasku w obu dokumentach, o czym wykonawca informował zamawiającego (odpowiedź na pytanie g z 13.11.2013 r.) W ocenie Izby przy ocenie stanu faktycznego należało pominąć treść wyjaśnień odwołującego z 30.10.2013 r. Dostrzeżenia wymagało to, że w późniejszych wyjaśnieniach z 13.11 2013 r. wykonawca w sposób jednoznaczny wskazał, że omyłkowo podał w wyjaśnieniach z 30.10.2013 r. miesięczny kwotę na chlorek i piasek na poziomie 320 zł, gdyż powinno to być 591 zł (odpowiedź na pytanie h). W podstawie odrzucenia oferty odwołującego oznaczonej przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. literą C, zamawiający wywiódł, że „w wykazie materiałów i środków chemicznych (zał. nr 7 do SIWZ) [odwołujący] wskazał w pozycji nr 20 „Chlorek wapnia", a w wyjaśnieniach z dnia 30.10.2013r. Wykonawca wskazuje, iż do wykonywania usługi będzie stosował sól. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w zał. 12a do SIWZ w części dotyczącej „sprzątania terenów zewnętrznych" ust. 2 pkt 1.1. tiret 9 Zamawiający wymagał, aby „posypywano piaskiem i chlorkiem wapnia terenów utwardzonych, ciągów komunikacyjnych w celu zabezpieczenia przed poślizgiem, ze względu na ochronę środowiska zabrania się stosowania soli do posypywania". Powyższe okoliczności miały świadczyć o niedozwolonej zmianie treści oferty odwołującego. W ocenie Izby sformułowanie, którym wykonawca się posłużył w wyjaśnieniach z dnia 30.10. 2013 r. gdzie kalkulował „koszt zakupu piasku i soli” nie oznaczało, że odwołujący zmienił treść oferty w ten sposób, że zamiast chlorku wapnia po posypywania terenów zewnętrznych zamierzał stosować sól. Uszło uwadze zamawiającego to, że w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 13.11.2013 r., w odpowiedziach na pytania g i h, odwołujący dwukrotnie wypowiadał się o miesięcznym koszcie zakupu „chlorku”. Oświadczenia wykonawcy z 13.11.2013 r., załącznik nr 7 do oferty (wykaz materiałów), w którym wyraźnie wskazano na zamiar dostawy chlorku wapnia, jak również załączona do oferty karta charakterystyki tego środka winna prowadzić zamawiającego do wniosku, że wykonawca dopuścił się omyłki w swych wyjaśnieniach z 30.10.2013 r. W tej sytuacji, w ocenie Izby, zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, że wykonawca zmienił treść oferty i że zamiast chlorku wapnia będzie stosował sól. W podstawie odrzucenia oferty odwołującego oznaczonej przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. literą D, zamawiający wywiódł, że „w wykazie materiałów i środków chemicznych (zał. nr 7 do SIWZ) [odwołujący] wskazał wartość miesięczną za pozycję nr 22 „Paliwo do sprzętu mechanicznego" 473 zł, a w wyjaśnieniach z dnia 30.11.2013 r. 472 zł, z dnia 13.11.2013r. 472 zł (kalkulacja w odpowiedzi f na str. 2)”. Powyższe okoliczności miały świadczyć o niedozwolonej zmianie treści oferty odwołującego. Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że swoje ustalenia co do wartości pozycji 22 „paliwo do sprzętu mechanicznego” w wykazie materiałów (załączniku nr 7 do oferty) poczynił w oparciu o uzupełniony przez odwołującego w dniu 5 września 2013 r. wykaz materiałów. Wywiódł, że w jego ocenie w uzupełnionym wykazie materiałów, w pozycji nr 22, figuruje kwota 473 zł. Z kolei odwołujący w odwołaniu i w trakcie rozprawy utrzymywał, że w pozycji tej figuruje kwota 472 zł. Izba, po dokonaniu w trakcie rozprawy oględzin oryginału uzupełnionego wykazu, stwierdziła, że nie jest w stanie rozstrzygnąć jaką kwotę tam podano. Nie sposób było zatem przesądzić, czy jest to kwota 473 zł, jak utrzymywał zamawiający, czy też 472 zł, jak wywodził odwołujący. Jednakże, za tym, iż w pozycji 22 ujęto kwotę 472 zł przemawiała wpisana przez odwołującego sumaryczna wartość kolumny 7. Zsumowana wartość wierszy od 1 do 22 wyniosła 7743 zł, co wskazywało na to, że w pozycji 22 ujęto jednak kwotę 472 zł. Wobec powyższego należało uznać, że zamawiający nie miał podstaw aby kategorycznie stwierdzić, że w powołanej pozycji uzupełnionego wykazu materiałów figuruje wskazywana przez niego wartość 473 zł. W konsekwencji należało ustalić, że wyjaśnienia wykonawcy, w których wskazywał na kwotę 472 zł, jako miesięczny koszt zakupu paliwa do sprzętu mechanicznego, pozostaje w pełnej zgodności z wykazem materiałów, w którym wpisano identyczną kwotę. Konsekwencją poczynienia przez zamawiającego błędnych ustaleń co do wartości pozycji 22 uzupełnionego wykazu materiałów były również błędne ustalenia opisane przez zamawiającego w punkcie E uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. W podstawie odrzucenia oferty odwołującego oznaczonej przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. literą E, zamawiający wywiódł, że „w wykazie materiałów i środków chemicznych (zał. nr 7 do SIWZ) [odwołujący] wskazał wartość miesięczną za pozycję od 1 do 19 (Wykonawca nazywa pozycje te określa jako „Koszty chemii i materiałów higienicznych") w wysokości 5.160,00 zł (7743,00 zł - 2000,00 zł - 110,00 zł - 473 zł = 5.160,00 zł), a w kolejnych wyjaśnieniach: z dnia 13.11.2013r. wartość 5161,00 zł (w odpowiedzi f na str. 2 oraz analizie kosztów)”. Powyższe okoliczności miały świadczyć o niedozwolonej zmianie treści oferty odwołującego. Jak wynika z przeprowadzonego przez zamawiającego działania matematycznego, obliczając wartość miesięczną za chemię i materiały higieniczne z pozycji od 1 do 19 wykazu materiałów na poziomie 5160 zł założył on, że wykonawca w pozycji 22 wykazu wycenił koszty paliwa do sprzętu mechanicznego na 473 zł. Tymczasem - jak stwierdzono wcześniej w oparciu o oględziny oryginału uzupełnionego wykazu materiałów - nie można było ustalić w sposób jednoznaczny, że wartość ta wynosi 473 zł, jak utrzymywał zamawiający, a nie 472 zł, jak wywodził dowołujący. A zatem zamawiający nie był uprawniony do ustalenia, że z całą pewnością w wykazie materiałów miesięczny koszt materiałów z pozycji od 1 do 19 wynosi 5160 zł, a nie 5161 zł. W konsekwencji, oświadczenie złożone przez wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 13 listopada 2013 r., że w cenie ofertowej kalkulował koszty materiałów z ww. pozycji na poziomie 5161 zł, nie można było uznać za zmianę treści oferty. W podstawie odrzucenia oferty odwołującego oznaczonej przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. literą F, zamawiający wywiódł, że „wartości „Kosztów chemii i materiałów higienicznych" (jak określa Wykonawca pozycje 1-19 z „Wykazu środków") przedstawiają się w następujący sposób: KOSZTY CHEMII I MATERIAŁÓW HIGIENICZNYCH: - w ofercie: 5.160,00 zł x średnio 21 miesięcy = 108.360,00 zł - w wyjaśnieniach z dnia 30.11.2013 roku: przy przyjęciu, że środki te faktycznie kosztują 900,00 zł miesięcznie: 900.00 zł x średnio 21 miesięcy = 18.900,00 zł uwzględniając, że zapasy magazynowe wynoszą 88.000,00 zł suma za środki wynosi: 18.900,00 zł + 88.000,00 zł = 106.900,00 zł - w wyjaśnieniach z dnia 13.11.2013r. : bez stanów magazynowych Wykonawca obliczył, że wartość środków wyniesie: 5.161,00 zł x 21 miesięcy = 108.381,00 zł KOSZTY MIESIĘCZNE CHEMII I MATERIAŁÓW HIGIENICZNYCH: Po uwzględnieniu stanów magazynowych, o których mowa we wszystkich wyjaśnieniach (30.10, 13.11, 18.11) o wartości 88.000,00 zł koszty przedstawiają się: 108.381,00 zł - 88.000,00 zł = 19.000,00 zł 19.000 zł/ 21 miesiące = ok. 900,00 zł powyższe stanowi błędną kalkulację, gdyż: 108.381,00zł - 88.000,00 zł = 20.380,00 zł 19.000 zł / 21 miesiące = 970,47zł”. W ocenie Izby zamawiający dokonując powyższych ustaleń dopuścił się zbytnich uproszczeń i nadinterpretacji wyjaśnień odwołującego. Po pierwsze, jak Izba ustaliła, w wykazie materiałów, stanowiącym załącznik nr 7 do oferty odwołującego, miesięczne koszty zakupu chemii i materiałów higienicznych kształtowały się na poziomie 5161 zł, a nie 5.160 zł. Po drugie zamawiający nadinterpretował wyjaśnienia odwołującego z 30.10.2013 r. przyjmując, że wartość środków zgromadzonych w magazynie wynosi dokładnie 88.000 zł. W powołanych wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że na dzień 30 października 2013 r. stan zmagazynowanych towarów, obejmujących artykuły chemiczne i materiały chemiczne, wynosi „ponad 88.000 zł”. Powyższa informacja została przez wykonawcę powtórzona w odpowiedzi na pytanie f w wyjaśnieniach z dnia 13 listopada 2013 r., w której odwołujący podkreślał, że wartość stanu magazynowego wynosi „ponad 88.000 zł”. Zbytnim uroszczeniem było również przyjęcie dokładnie kwoty 900 zł miesięcznie na zakup pozostałych ilości ww. materiałów, podczas gdy treść wyjaśnień nie uprawniała zamawiającego do wyciągnięcia takich wniosków. Uszło uwadze zamawiającego, że wykonawca w odpowiedzi na pytanie f w wyjaśnieniach z 13 listopada 2013 r. wskazał dwukrotnie, że koszt ten wynosi „około 900 zł”. Reasumując, w ocenie Izby, zamawiający błędnie przyjął dokładne wartości środków znajdujących się w magazynie i koszty zakupu materiałów do poczynionych przez siebie wyliczeń. Treść wyjaśnień odwołującego nie pozostawiała wątpliwości, że podano jedynie przybliżone wartości zmagazynowanych towarów oraz koszty zakupu materiałów. W konsekwencji zatem, zdaniem Izby, zamawiający niezasadnie doszedł do przekonania, że odwołujący poprzez swe wyjaśnienia dopuścił się niedozwolonej zmiany treści oferty. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zostało przez odwołującego wykazane aby zamawiający dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że zamawiający, nie dokonując żadnych wyjaśnień z odwołującym, w zawiadomieniu o wyniku postępowania odtajnił część zastrzeżonych przez odwołującego informacji, w tym m.in.: wynagrodzenie pracowników i ceny poszczególnych środków chemicznych i materiałów. Jak wynika z powyższego, jednym argumentem jaki odwołujący przywołał w odwołaniu było to, że zamawiający przed odtajnieniem nie zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem o wyjaśnienie zasadności utajnienia poszczególnych fragmentów wyjaśnień. Dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, a więc co do zasady są one jawne od tego momentu, zaś załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy też nie. Zatem brak stosownego wezwania sam przez się nie świadczy o naruszeniu przez zamawiającego powołanego przez odwołującego przepisu. W dalszej kolejności stwierdzono, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, to na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutek prawny spoczywa ciężar wykazania spornej okoliczności (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). A zatem, jak wynika jednolitego orzecznictwa Izby w tym zakresie, to na podmiocie powołującym się na tajemnicę przedsiębiorstwa – jako na wyjątek od zasady jawności – spoczywa ciężar wykazania wszystkich przesłanek legalnych definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią powołanego przepisu, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59): 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Izba stwierdziła, że odwołujący nie przywołał w odwołaniu jakichkolwiek okoliczności, które świadczyłyby o spełnieniu ww. przesłanek. Nie wykazał w szczególności tego czy informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Nie wskazał również w żaden sposób, jakie działania podejmowane są w jego przedsiębiorstwie celem zachowania określonych danych w tajemnicy – tj. stosowanych polityk bezpieczeństwa, umów o zachowaniu poufności. W ocenie Izby wątpliwym jest, aby informacja o wynagrodzeniu pracowników sprzątających odwołującego, będących wszak relatywnie nisko wykwalifikowanym personelem, nie posiadającym unikalnego doświadczenia i kwalifikacji, posiadała jakąkolwiek wartość gospodarczą. Nie wykazano także, aby wartość taką posiadały informacje co do cen powszechnych na rynku materiałów i środków służących do utrzymania czystości. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za niezasadny. W ocenie Izby zamawiający miał nie tylko prawo ale i obowiązek uznania zastrzeżenia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne i ujawnienia ich innym wykonawcom, w tym również w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3075,00 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. Przewodniczący: ………………….…