Sygn. akt: KIO 2759/22
WYROK
z dnia 3 listopada 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2022 roku przez
wykonawcę M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. M. Firma
Handlowo-Usługowa „ZALAS” ul. Decowskiego 151 38-400 Krosno w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rymanów
przy udziale wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie ul. Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2759/22 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 i 3 petitum odwołania
dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 z późń. zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert w tym odrzucenie oferty
wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Rymanów w części 2/3
i Odwołującego M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. M. Firma
Handlowo-Usługowa „ZALAS” z siedzibą w Krośnie w części 1/3 i :
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 759 zł 98 gr
(słownie: siedemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych
dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych), koszty wynagrodzenia obu pełnomocników w wysokości 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz koszty związane
z dojazdem Zamawiającego na rozprawę w wysokości 559 zł 98 gr (słownie: pięćset
pięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy),
3.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Rymanów na rzecz o Odwołującego M. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. M. Firma HandlowoUsługowa „ZALAS” kwotę 9 067, zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) tytułem 2/3 wartości wpisu od odwołania oraz 2/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3. zasądza do Odwołującego M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „ZALAS” na rzecz Zamawiającego kwotę 1
387,00 (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy)
tytułem 1/3 wartości wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 wartości kosztów
związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący...............................................
Sygn. akt: KIO 2759/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Rymanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn. „Budowa części lekkoatletycznej wraz z bieżnią w ramach
przebudowy (modernizacji) stadionu Ośrodka Kultury Fizycznej w Rymanowie”, numer
referencyjny RIN.271.14.2022. zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone
jest w trybie podstawowym, o wartości przedmiotu zamówienia poniżej progów unijnych,
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 poz. 1710 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem: 2022/BZP 00347002 z dnia 2022-09-14.
W dniu 19 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą W. M. Firma Handlowo - Usługowa "ZALAS" w Krośnie, zwanego dalej „Odwołującym”,
wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu, polegających na wyborze oferty Wykonawcy TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe S.A. mimo że Wykonawca ten zaoferował w postępowaniu
wykonanie nawierzchni CONIPUR SW producenta CONICA, która to nawierzchnia
nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w dokumentacji zamówienia,
co w konsekwencji powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. do złożenia przedmiotowego środka dowodowego wymaganego
w punkcie 5a ust. 1 lit. e SWZ, tj. atestu higienicznego PZH, którego Wykonawca
nie złożył wraz z ofertą,
3. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
(w związku z naruszeniem ww. przepisów).
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności:
a) odrzucenie oferty Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A.,
b) ewentualnie również wezwanie Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci atestu higienicznego
PZH,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta
Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie
w przypadku uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty Wykonawcy TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. z postępowania, Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie
zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem
zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu
ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem
zamówienia jest budowa części lekkoatletycznej wraz z bieżnią w ramach przebudowy
(modernizacji) stadionu Ośrodka Kultury Fizycznej w Rymanowie. W SWZ Zamawiający
wskazał, że w ramach zamówienia należy wykonać m.in. modernizację bieżni okrężnej
4-torowej 400m i prostej 4-torowej 130m oraz budowę obiektów lekkoatletycznych. Na str. 4
SWZ wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji
projektowej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ, na którą składa się: projekt budowlany,
projekt wykonawczy, specyfikacja wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót.
Dokumentacja techniczna - projekt budowlany na str. 6 wskazuje, że na bieżni
lekkoatletycznej należy wykonać nawierzchnię poliuretanową oraz że „nawierzchnia nie
może posiadać w swoim składzie materiałów i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji
pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych”.
Mimo tego, Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zaoferował Zamawiającemu
nawierzchnię CONIPUR SW, która nawet zgodnie z dokumentami przedłożonymi przez tego
Wykonawcę wraz z ofertą (raport z badania nawierzchni syntetycznej) zawiera mieszaninę
granulatu SBR. Oznacza to, że produkt zaoferowany przez Wykonawcę TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. nie spełnia wymagań postawionych w dokumentacji projektowej, a zatem
oferta Wykonawcy powinna zostać bezwzględnie odrzucona z postępowania, jako niezgodna
z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Ponadto, projekt budowlany na str. 9 wskazuje wymagane dokumenty
do potwierdzenia jakości nawierzchni i wśród nich wymienia atest higieniczny PZH
lub równoważny. Analogiczne uregulowanie Zamawiający wprowadził do SWZ modyfikacją
z dnia 22 września 2022 roku - oczekując, że dokumenty (w tym atest higieniczny) zostaną
przedłożone wraz z ofertą. Mimo tego Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. nie
przedłożył wraz z ofertą atestu PZH dla oferowanej nawierzchni, ani żadnego innego
równoważnego dokumentu.
Odwołujący jest w posiadaniu atestu PZH wydanego dla nawierzchni oferowanej przez
TAMEX, tj. nawierzchni CONIPUR SW i z dokumentu tego wynika wprost, że produkt
CONIPUR SW posiada w swoim składzie granulat SBR z recyklingu. Zdaniem Odwołującego
to właśnie dlatego Wykonawca TAMEX nie załączył atestu PZH do oferty - mimo
że dokument taki został wydany dla nawierzchni CONIPUR SW, a zatem nie ma podstaw
do przedkładania jakiegokolwiek dokumentu równoważnego.
Odwołujący w związku z tym, że Zamawiający nie dopuścił w niniejszym postępowaniu
nawierzchni posiadających w swoim składzie materiałów i komponentów z recyklingu,
SBR z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych, zaoferował nawierzchnię
TETRAPUR ENZ III M, która to nawierzchnia spełnia wszystkie wymagania opisu przedmiotu
zamówienia w tym w szczególności ww. zastrzeżenie.
Podkreślić również należy, że w niniejszym postępowaniu celem Zamawiającego jest
uzyskanie stadionu kat. V według PLZA. W tym kontekście jedynie zaoferowana przez
Odwołującego nawierzchnia pozwoli na uzyskanie przez obiekt certyfikatu kat. VA,
co zgodnie z uchwałą Polskiego Związku Lekkiej Atletyki nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020
roku pozwoli na organizację zawodów rangi mistrzostw Polski w biegach długich oraz
mitingach ogólnopolskich. W przypadku nawierzchni SW (tj. typu sandwich) - a zatem takiej
jaką oferuje Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., możliwe jest wyłącznie uzyskanie
kat. VB, która pozwala na rozgrywanie zawodów okręgowych, lokalnych i szkolnych.
Jednoznacznie widać zatem, że TAMEX oferuje nawierzchnię niższej jakości. Jednakże co
istotniejsze - bez wątpienia Wykonawca ten zaoferował nawierzchnię niezgodną z OPZ.
Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący złożył do Zamawiającego w dniu 10
października 2022 roku pismo ze wskazaniem na niezgodność oferty Wykonawcy TAMEX
z wymaganiami zamówienia oczekując, że Zamawiający odrzuci tę z postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem bezsprzecznie zaoferowana
nawierzchnia nie spełnia wymagań postawionych w projekcie budowlanym. Mimo tego,
Zamawiający w dniu 14 października 2022 roku dokonał wyboru oferty TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. jako najkorzystniejszej. Na złożone przez Odwołującego pismo
Zamawiający odpowiedział w dniu 11 października 2022 roku, że: nawierzchnia
zaproponowana przez wykonawcę TAMEX jest zgodna z wymaganiami zamawiającego,
wskazując na odpowiednie zapisy dokumentacji projektowej.
Z taką interpretacją Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić.
Zamawiający próbuje przeforsować interpretację jakoby zastrzeżenie, że „nawierzchnia
nie może posiadać w swoim składzie materiałów i komponentów z recyklingu, SBR
z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych” dotyczyło wyłącznie warstwy
wierzchniej (zasypki), nie zaś całej nawierzchni (tj. którejkolwiek warstwy). Jest to jednak
interpretacja wprost sprzeczna z zapisem w dokumentacji projektowej.
Dokumentacja projektowa wprost wskazuje, że „nawierzchnia powinna składać się z warstw:
warstwa nośna (...), zamknięcie warstwy (...), zasypanie granulatem EPDM”.
Zamawiający tak ukształtował dokumentację projektową, że pojęcie „nawierzchnia” dotyczy
całości - wszystkich warstw, a zatem zarówno warstwy nośnej, jak i warstwy wierzchniej.
Zatem próba wykazania, że zapis o zakazie stosowania materiałów z recyklingu, SBR itd.
dotyczy wyłącznie warstwy wierzchniej jest wprost sprzeczna z zapisami dokumentacji, która
wskazuje, że zakaz ten dotyczy nawierzchni - nawierzchni jako całości, na którą składają się
wszystkie warstwy. W dokumentacji projektowej Zamawiający dopuszcza w warstwie nośnej
zastosowanie granulatu gumowego. W praktyce granulat gumowy to albo granulat SBR, albo
granulat EPDM. Jednak tylko granulat EPDM nie posiada w swoim składzie materiałów
i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych.
Z tego wynika, że tylko użycie granulatu EPDM w warstwie nośnej spełnia wymagania
Zamawiającego. W zakresie warstwy wierzchniej (zasypki) Zamawiający wprost wskazał
w dokumentacji projektowej, że ma być wykonana z granulatu EPDM, w związku z czym
postanowienia dotyczące zakazu używania materiałów z SBR nie dotyczą warstwy
wierzchniej, a nawierzchni. Nawierzchni, która w przypadku Wykonawcy TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. jest niezgodna z wymogami, bo bez wątpienia zawiera w sobie SBR.
Zamawiający aktualnie twierdzi, że to tylko warstwa wierzchnia miała nie posiadać
w swoim składzie materiałów i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz
elementów prefabrykowanych. Po co jednak Zamawiający miałby wprowadzać taki zakaz
w odniesieniu do warstwy wierzchniej skoro w dokumentacji projektowej wskazał,
że zasypanie ma się odbyć granulatem EPDM.
Jeśli warstwa wierzchnia - zasypka - to bezwzględnie granulat EPDM (a tak opisano
to w dokumentacji) to żadne dodatkowe zastrzeżenie co do warstwy wierzchniej nie jest
potrzebne, bowiem granulat EPDM nie ma swoim składzie zakazanych składników.
Jednoznacznie więc widzimy, że zastrzeżenie to musi odnosić się do czegoś więcej niż tylko
warstwy wierzchniej, a zatem do nawierzchni (jej wszystkich warstw).
Z powyższego wynika zatem, że teoria Zamawiającego to nic innego jak interpretacja
stworzona na potrzeby obrony oferty Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. - jednak
jest to interpretacja nieprawidłowa i pozostająca w sprzeczności do treści dokumentów
zamówienia, które są wiążące zarówno dla Wykonawców, jak i dla Zamawiającego.
Na marginesie warto podkreślić, że nawierzchnia CONIPUR SW jest nawierzchnią typu
sandwich - a nawierzchnia ta nie może zostać położona na obiektach kat. VA według PZLA.
Zgodnie z uchwałami PZLA nawierzchnia typu sandwich możliwa jest tylko w przypadku
ubiegania się przez obiekt o kat. VB (uchwała nr 41/2020, str. 2). Rodzaj nawierzchni jest
bardzo ważny bowiem determinuje również to jakie zawody będą mogły odbywać się na
konkretnym obiekcie - w przypadku nawierzchni sandwich mogą to być wyłącznie zawody
okręgowe, lokalne i szkolne (uchwała PZLA nr 44/2020, str. 5). Tym samym położenie
nawierzchni jaką oferuje TAMEX spowoduje ograniczenie możliwości rozgrywania
określonego typu zawodów na wybudowanym obiekcie. Co istotniejsze w zakresie
wspominanych uchwał warto wspomnieć, że wszystkie z nich posługują się pojęciem
„nawierzchnia” określając produkt jako całość, tj. jako wszystkie warstwy, a nie tylko jako
warstwę wierzchnią jak stara się to w niniejszej sprawie zinterpretować Zamawiający.
Mając na uwadze powyższe, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione
i konieczne.
W dniu 24 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiający zgłosił przystąpienie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej jako Przystępujący).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu pierwszego, dotyczącego
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz trzeciego, dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów uwzględnionych.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. mimo,
że Wykonawca ten zaoferował w postępowaniu wykonanie nawierzchni CONIPUR SW
producenta CONICA, która to nawierzchnia nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych
w dokumentacji zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że oferta jest niezgodna
z warunkami zamówienia, oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w dokumentacji projektowej
stanowiącej element Opisu przedmiotu zamówienia - dokumentacji technicznej (zał. Nr 1 do
SWZ) na str. 6 Projektu Budowlanego, Zamawiający w pkt 5.5 określił następujące
wymagania:
5.5. NAWIERZCHNIA POLIERETANOWA
Na bieżni lekkoatletycznej wykonać nawierzchnię poliuretanową o grubości min 13 mm.
Przeznaczona ona będzie do użytkowania w butach z kolcami i ma być nieprzepuszczalna
dla wody. Nawierzchnię należy wykonywać bezpośrednio na placu budowy na odsłoniętej
podbudowie betonowej Nawierzchnia powinna składać się z warstw:
- warstwa nośna, mieszanina granulatu gumowego zespojonego lepiszczem
poliuretanowym
- zamknięcie warstwy granulatu gumowego za pomocą wysokoelastycznej szpachli
poliuretanowej na którą nanosi się tworzywo poliuretanowe
- zasypanie granulatem EPDM
Łączna grubość nawierzchni min. 13 mm.
Nawierzchnia musi posiadać jednolitą bordową barwę, w połączeniu z równie ż bordowym
granulatem EPDM.
Nawierzchnia nie może posiadać w swoim składzie materiałów i komponentów
z recyklingu, SBR z produkcji pierwotne j oraz elementów prefabrykowanych.
Przystępujący zaoferował realizację zamówienia z wykorzystaniem nawierzchni
syntetycznej Conipur SW, Sandwich, producenta CONICA AG. Nawierzchnia ta, co wynika
z załączonego przez Przystępującego do oferty Atestu Higienicznego w swym składzie
zawiera granulat SBR z recyklingu, co świadczy o niezgodności oferty w zakresie oferowanej
nawierzchni z warunkami zamówienia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.
Zamawiający pismem z dnia 28 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł, że zarzut Odwołującego pozostaje w sprzeczności z oczekiwaniami
i stanowiskiem Zamawiającego, a także zapisami zawartymi w dokumentacji projektowej.
Wskazać bowiem należy, iż Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania oczekiwał
wykonania nawierzchni poliuretanowej typu „sandwich”, składającej się z dwóch warstw:
elastycznego podkładu oraz warstwy użytkowej (strona 8 dokumentacji projektowej).
Zamawiający wskazuje, iż w ramach obecnie dostępnych na rynku produktów nie występuje
warstwa nośna, która nie zawiera w sobie granulatu SBR z recyklingu. Wszystkie dostępne na
rynku warstwy nośne zawierają w sobie granulat SBR z recyklingu, a zatem nie jest możliwe
dostarczenie innego rozwiązania. Ponadto w przypadku nawierzchni typu „sandwich”, warstwa
nośna nie występuje w postaci EPDM. Każdy granulat gumowy dostępny na rynku zawiera
granulat SBR. Zamawiający wskazuje, iż w dokumentacji projektowej zatwierdzonej przez
PZLA (strona 6) zostały szczegółowo opisane wymagania Zamawiającego, zgodnie z którymi:
„Nawierzchnia powinna się składać z warstw:
- warstwa nośna, mieszanina granulatu gumowego zespojonego lepiszczem
poliuretanowym,
- zamknięcie warstwy granulatu gumowego za pomocą wysokospecjalistycznej szpachli
poliuretanowej na którą nanosi się tworzywo poliuretanowe
- zasypanie granulatem EPDM.
Nawierzchnia musi posiadać jednolitą bordową barwę, w połączeniu z również bordowym
granulatem EPDM. Nawierzchnia nie może posiadać w swoim składzie materiałów
i komponentów z recyclingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanch".
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, zaproponowany przez firmę Tamex
system jest zgodny z dokumentacją projektową, która dopuszcza na zastosowanie
w warstwie nośnej granulatu gumowego, czyli SBR. Albowiem ponownie wskazać należy,
iż w ramach obecnie dostępnych na rynku produktów nie występuje warstwa nośna, która nie
zawiera w sobie granulatu SBR z recyklingu. Wszystkie oferowane obecnie na rynku
nawierzchnie typu „Sandwich” zawierają w swoim składzie w warstwie nośnej matę gumową
(SBR). Ponadto Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje granulatu EPDM tylko do
wykonania warstwy wierzchniej — zasypanie granulatem EPDM. Warstwa ta nie może
zawierać w swoim składzie materiałów i komponentów z recyclingu, SBR z produkcji
pierwotnej oraz elementów prefabrykowanch, co zostało przez Zamawiającego dalej
wyraźnie wskazane. Zastrzeżenie to odnosi się wyłącznie do warstwy wierzchniej albowiem
jak już zostało to powyżej wskazane, w przypadku nawierzchni typu sandwich, której
wykonania oczekiwał Zamawiający, każda warstwa nośna zawiera w swoim składzie matę
gumową SBR, co odwołującemu, jako profesjonalnemu Wykonawcy jest z pewnością
wiadome. Powyższe zastrzeżenie nie mogło zatem odnosić się do warstwy nośnej, skoro
takie rozwiązania nie są dostępne na rynku.
W ocenie Izby powyższa argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie. Po pierwsze nie znajduje ona potwierdzenia w zapisach dokumentacji
zamówienia, a po drugie, Zamawiający sam przyznał, że wybrał ofertę, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający twierdzi, że oczekiwał wykonania nawierzchni poliuretanowej typu
„sandwich”, jednakże Izba wskazuje, że taki wymóg nie wynika z żadnego zapisu
dokumentacji zamówienia. Co więcej, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał,
że nawet nawierzchnia typu „sandwich” obecnie występująca na rynku, nie spełnia warunku
dotyczącego braku zastosowania granulatu SBR, a podczas rozprawy przyznał,
że dokumentacja zamówienia nie wskazuje typu jako „sandwich”, lecz wymaga zastosowania
nawierzchni warstwowej. Ponadto w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, w pkt. 5.3. Zamawiający wskazał typ nawierzchni jako pełny poliuretan „Full
Pur”.
Powyższe potwierdza, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne i nie
znajduje oparcia w dokumentacji.
Zupełnie niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego, iż w ramach obecnie
dostępnych na rynku produktów nie występuje warstwa nośna, która nie zawiera w sobie
granulatu SBR z recykliungu, czego najlepszym przykładem jest oferta złożona przez
Odwołującego, który zaoferował nawierzchnię niezawierającą granulatu SBR z recyklingu.
A zatem, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, możliwe jest dostarczenie innego rozwiązania
niż zaoferował Przystępujący, które spełnia warunki zamówienia. Co więcej, stanowisko
Zamawiającego stanowi potwierdzenie, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Nie znajduje również potwierdzenia w zapisach dokumentacji twierdzenie
Zamawiającego, jakoby dokumentacja projektowa dopuszczała zastosowanie granulatu SBR
w warstwie nośnej. Wymóg dokumentacji projektowej jest jednoznaczny: Nawierzchnia nie
może posiadać w swoim składzie materiałów i komponentów z recyclingu, SBR z produkcji
pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych.
Wymóg ten odnosi się do nawierzchni a nie do jednej z warstw, co wynika wyraźnie
z użytego określenia „nawierzchnia” a nie „warstwa”, jak próbuje interpretować
to Zamawiający. Stanowiska Zamawiającego nie uzasadnia również wymóg, że zasypanie
ma zostać wykonane granulatem EPDM. Wymóg ten odnosi się do warstwy wierzchniej
i nie pozostaje w sprzeczności z ww. wymogami.
W cenie Izby stanowisko Zamawiającego nie tylko jest wewnętrznie sprzeczne,
ale wskazuje na ignorowanie podstawowych przepisów i zasad wynikających z prawa
zamówień publicznych. Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1
i następne Pzp jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli Zamawiający - jak twierdzi
w odpowiedzi na odwołanie - miał wiedzę, że obecnie na rynku w ramach dostępnych
produktów nie występuje warstwa nośna, która nie zawiera w sobie granulatu SBR
z recyklingu, to taką informację, jako istotną dla opisu przedmiotu zamówienia winien
umieścić w treści dokumentacji zamówienia, lub dokonać zmiany istniejących zapisów
warunków zamówienia, a nie dokonywać oceny ofert z pominięciem postawionego wymogu.
Pozostawienie ograniczenia w treści dokumentacji co do braku zastosowania granulatu SBR
dla nawierzchni, oznacza, iż wymóg ten musi zostać spełniony przez wykonawców.
Zamawiający nie może stawiać wymagań, których nie będzie przestrzegał w trakcie oceny
ofert. Takie działanie stanowi niedopuszczalną zmianę warunków zamówienia już po
składaniu ofert i nie może podlegać ochronie. Stanowi ono również naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślenia wymaga, że to Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego kształtuje treść warunków zamówienia, (może także dokonać ich
zmiany) których spełnienie wymagane jest od wykonawców składających oferty. Odrzucenie
oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia jest obowiązkiem
Zamawiającego. To Zamawiający ustanowił w dokumentacji postępowania zakaz
zastosowania granulatu SBR w oferowanej nawierzchni. Zakaz ten wyraźnie wynika
z zapisów dokumentacji zamówienia i został wskazany co najmniej w projekcie budowlanym
i STWIORB. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania interpretacji warunków
zamówienia w sposób sprzeczny z warunkami, wyraźnie wskazanymi w dokumentacji
zamówienia. A zatem, skoro Zamawiający pozostawił w mocy warunek dotyczący zakazu
zastosowania w oferowanej nawierzchni granulatu SBR, to oferta niezgodna z tym
warunkiem musi zostać odrzucona.
Za niezasadne należy uznać również twierdzenie Przystępującego, że w wyniku
odpowiedzi na pytania do treści SWZ (pytanie nr 11) Zamawiający doprecyzował, o jaką
nawierzchnię chodzi, tj. że chodzi o nawierzchnię typu „sandwich”. Na pytanie nr 11
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
nawierzchni poliuretanowej opisanej w dokumentacji projektowej.
Izba podkreśla, że w dokumentacji projektowej nie została wskazana nawierzchnia typu
„sandwich”, co sam Zamawiający przyznał podczas rozprawy. Natomiast wynika z niej
niewątpliwie wymóg, iż nawierzchnia nie może posiadać w swym składzie materiałów
i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych.
Nie można również uwzględnić argumentu, iż wymóg dotyczący zakazu zastosowania
granulatu SBR jest wynikiem błędu lub omyłki Zamawiającego. Po pierwsze Zamawiający nie
potwierdził, że popełnił omyłkę w treści dokumentacji projektowej, wręcz przeciwnie,
podtrzymał ten wymóg, lecz wskazał na inny sposób jego interpretacji (który zdaniem Izby
nie znajduje uzasadnienie w treści dokumentacji projektowej), a po drugie postawiony
wymóg jest jednoznaczny i nie można go interpretować w sposób naruszający przepisy
prawa zamówień publicznych. Wykonawca składający ofertę nie może domyślać się czego
Zamawiający od niego oczekuje. Wszystkie warunki dotyczące treści oferty muszą zostać
jednoznacznie wskazane w dokumentacji zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a obowiązkiem
wykonawcy jest złożenie oferty spełniającej warunki określone przez Zamawiającego.
Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z postawionym warunkiem zamówienia, skutkuje
koniecznością jej odrzucenia.
Reasumując, z dokumentacji zamówienia nie wynika aby Zamawiający wymagał
wykonania nawierzchni typu „sandwich”, a ustanowiony wymóg co do zakazu zastosowania
granulatu SBR w składzie nawierzchni nie został spełniony w ofercie Przystępującego.
Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp należy
uznać za zasadny.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia atestu higienicznego PZH, ponieważ jak wynika z dokumentacji
postępowania, atest taki został przez Przystępującego złożony wraz z ofertą.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 pkt 1) i 2) i ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 2/3 oraz
Odwołującego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3 600 zł 00 gr oraz związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 559 zł 98 gr.
Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione w pkt 1 i 3 petitum odwołania (dwa
z trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu), natomiast zarzut podniesiony w pkt 2 petitum
odwołania Izba uznała za niezasadny. Wobec powyższego Izba zasądziła
od Zamawiającego Gminy Rymanów na rzecz Odwołującego M. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „ZALAS” z siedzibą w
Krośnie kwotę 9 067, zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy) tytułem 2/3 wartości wpisu od odwołania oraz 2/3 wartości wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, za które odpowiada Zamawiający w świetle jego wyniku. Izba
zasądziła od Odwołującego M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. M.
Firma Handlowo-Usługowa „ZALAS” na rzecz Zamawiającego Gminy Rymanów kwotę 1
387,00 (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem 1/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 wartości kosztów związanych z dojazdem na
rozprawę, za które odpowiada Odwołujący w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ......................................