Sygn. akt: KIO 2683/23
WYROK
z dnia 25 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Wojciechowska
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez wykonawcę A. K. – W. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą "Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Jednostkę Wojskową Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Stotech sp. z o.o. z
siedzibą w Psarach i wykonawcy Rojam Major, Predkiel spółka jawna z siedzibą w Gdańsku na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu i
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. K. – W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
"Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od zamawiającego Jednostki Wojskowej Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu na rzecz wykonawcy A. K. – W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie kwotę 11
455 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2683/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Dostawa sprzętu górskiego dla Jednostki Wojskowej 4101 w Lublińcu” (numer referencyjny: 43/2023)”.Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2023 r., za numerem
2023/BZP 00363498/01.
W dniu 11 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca A. K. – W. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą "Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Stotech sp. z o.o. z siedzibą w Psarach – dalej „Stotech” oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Rojam Major,
Predkiel spółka jawna z siedzibą w Gdańsku -dalej: „Rojam”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Stotech, podczas gdy
oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie pozycji numer 26 formularza cenowego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Rojam, podczas gdy
oferta tego wykonawcy:
a) nie została w wymagany sposób skonkretyzowana w zakresie pozycji numer 2, 3, 5, 17, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 33,
34, 35, 36, 37, 39, 40 oraz 43 formularza cenowego,
b) jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie pozycji numer 22 formularza cenowego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Stotech jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Stotech oraz Rojam.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV ust. 5 pkt 1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, żeby oferta zawierała między innymi wypełniony formularz cenowy,
którego wzór stanowił załącznik numer 4 do SW Z. We wzorze formularza cenowego Zamawiający zawarł opis
przedmiotu zamówienia oraz pozostawił kilka kolumn, które powinny zostać wypełnione przez wykonawców. Wśród
kolumn, które powinny zostać wypełnione przez wykonawców, znajduje się między innymi kolumna o nazwie „Producent,
nazwa, model”.
Okoliczności faktyczne dotyczące wykonawcy Stotech
Odwołujący podniósł, że w ramach pozycji numer 26 formularza cenowego Zamawiający wymagał zaoferowania
uprzęży skiturowej o określonych parametrach. Zamawiający w kolumnie „Kolor” wyraźnie zaznaczył, że produkt musi
być koloru niebieskiego. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Stotech. W zakresie pozycji numer 26
formularza cenowego (uprząż skiturowa) zaoferował on następujący produkt: „PETZL; Uprząż Altitude C019AA0”. Taki
zidentyfikowany przez wykonawcę Stotech produkt jednoznacznie wskazuje na produkt w kolorze pomarańczowym. Na
dowód powyższego Odwołujący przedstawił kartę katalogową produktu zaoferowanego przez wykonawcę Stotech (czyli
produktu o modelu C019AA0 – kolor pomarańczowy) oraz dla porównania kartę katalogową dla modelu w kolorze
niebieskim (czyli produktu o modelu C019BA0).
Dowód: Karta katalogowa dla produktu zaoferowanego przez wykonawcę Stotech (czyli produktu o modelu C019AA0 –
kolor pomarańczowy) oraz dla modelu w kolorze niebieskim (czyli produktu o modelu C019BA0) [załącznik numer 4 do
odwołania] - na okoliczność wykazania, że produkt zaoferowany przez wykonawcę Stotech w zakresie pozycji numer 26
formularza cenowego ma kolor pomarańczowy, a model w kolorze niebieskim to zupełnie inny model niż ten
zaoferowany przez wykonawcę Stotech
Odwołujący podniósł dalej, że pismem z dnia 6 września 2023 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o ww.
niezgodności w ofercie wykonawcy Stotech. Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 11 września 2023 r., w której
wskazał, że wykonawca Stotech po wezwaniu do złożenia wyjaśnień poinformował, że błędnie podał kod produktu oraz
zaznaczył, że oferowany produkt będzie w kolorze niebieskim. W związku z powyższym, w opinii Zamawiającego, oferta
tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu.
Okoliczności faktyczne dotyczące wykonawcy Rojam
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Rojam. Wykonawca ten nie
wypełnił należycie kolumny „Producent, nazwa, model” formularza cenowego:
1) W pozycji numer 2 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
2) W pozycji numer 3 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
3) W pozycji numer 5 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
4) W pozycji numer 17 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
5) W pozycji numer 23 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
6) W pozycji numer 24 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
7) W pozycji numer 27 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
8) W pozycji numer 28 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
9) W pozycji numer 29 wykonawca Rojam nie wskazał ani producenta, ani nazwy, ani modelu zaoferowanego produktu
(kolumna nie została w ogóle wypełniona).
10) W pozycji numer 30 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
11) W pozycji numer 31 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
12) W pozycji numer 33 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
13) W pozycji numer 34 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
14) W pozycji numer 35 wykonawca Rojam wskazał „Crampons 100 mm”. Jest to ogólne oznaczenie rodzajów
produktów (raków). Nie został natomiast wskazany ani producent, ani nazwa, ani model zaoferowanego produktu.
15) W pozycji numer 36 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
16) W pozycji numer 37 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
17) W pozycji numer 39 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
18) W pozycji numer 40 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
19) W pozycji numer 43 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał
natomiast nazwy i modelu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w pozycji numer 22 formularza cenowego wykonawca Rojam wskazał: „Sama
kamizelka nie ma torby - AEROSIZE Kamizelka lawinowa VEST ONE + Gaz”. Oznacza to, że wykonawca Rojam wprost
deklaruje zaoferowanie produktu niezgodnego w pełni z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiającego.
OKOLICZNOŚCI PRAWNE
Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten koresponduje z treścią art. 218
ust. 2 ustawy pzp: Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia. Definicja „warunków zamówienia” zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem: Ilekroć
w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy Stotech jest
niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pozycji numer 26
formularza cenowego. Zamawiający wymagał produktu w kolorze niebieskim, a tymczasem wykonawca zaoferował
produkt w kolorze pomarańczowym. Jako zupełnie pozbawione znaczenia należy w ocenie Odwołującego uznać
stwierdzenie Zamawiającego, że wykonawca Stotech po terminie składania ofert zadeklarował zaoferowanie produktu w
kolorze niebieskim. Stanowi to bowiem zmianę treści oferty już po upływie terminu składania ofert, co w świetle art. 219
ustawy pzp należy uznać za niedopuszczalną modyfikację treści oferty po upływie terminu składania ofert. W stosunku
natomiast do wykonawcy Rojam zaznaczył, że:
1) Wykonawca nie skonkretyzował w wymagany przez Zamawiającego sposób treści oferty w zakresie pozycji numer 2,
3, 5, 17, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 oraz 43 formularza cenowego. W takim przypadku
Zamawiający nie jest w stanie ustalić, jakie dokładnie produkty zaoferował ten wykonawca. Takie działanie wykonawcy
musi prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
2) Wykonawca w zakresie pozycji numer 22 formularza cenowego wprost zaoferował produkt niezgodny z opisem
przedmiotu zamówienia.
W dniu 21 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego
odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
W dniu 22 września 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił dalsze stanowisko w
sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami.
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone
przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem I SW Z Informacje ogólne pkt 5.:„Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia
określono w załączniku nr 4 tabela kalkulacyjna wraz z opisem przedmiotu zamówienia.” W załączniku nr 4 do wypełnienia
przez wykonawców znajdowała się m.in. kolumna o nazwie „Producent, nazwa, model”.
Zgodnie z Rozdziałem XV SW Z – Oferta pkt 5: „Oferta musi zawierać w szczególności poniższe dokumenty: (…) 2)
wypełniony ofertowy formularz cenowy wraz z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SWZ).
Izba ustaliła, że w ww. załączniku Wykonawcy byli zobowiązani podać m.in. producenta, nazwę i model oferowanego
produktu. Ponadto, dla poz. nr 26 Zamawiający wymagał produkt koloru niebieskiego. Natomiast w poz. nr 22: „Plecak
lawinowy AeroSize Vest ONE + Dodatkowe naboje gazowe lub równoważny: * Plecak lawinowy wielokrotnego użytku,
Wymiary torby (…).”
W ww. załączniku dołączonym do oferty Stotech wskazało m.in.: poz. 26 – „PETZL; Uprząż Altitude C019AA0”.
Izba ustaliła również, że ww. załączniku Wykonawca Rojam wskazał m.in.:
- w poz. 2 - „Osprey”
- w poz. 3 – „Mystery Ranch”
- w poz. 5 – „Rock Exotica”
- w poz. 17 – „Lhotse”
- w poz. 23 – „Colltex sets”
- w poz. 24 - „Colltex sets”
- w poz. 27 – „Petzl”
- w poz. 28 - „Petzl”
- w poz. 30 - „Petzl”
- w poz. 31 - „Petzl”
- w poz. 33 - „Petzl”
- w poz. 34 – „Kong”
- w poz. 36 – „Fritschi”
- w poz. 37 – „Komperdell”
- w poz. 39 – „Lhotse”
- w poz. 40 – „Salewa”
- w poz. 43 – „Petzl’
- w poz. 29 – brak informacji dotyczących producenta, nazwy i modelu
- w poz. 35 – „Crampons 100 mm”
- w poz. 22 - „Sama kamizelka nie ma torby - AEROSIZE Kamizelka lawinowa VEST ONE + Gaz”
Izba ustaliła, że w dniu 5 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Stotech. Oferta Rojam zajęła 2 miejsce, a oferta Odwołującego 3 w rankingu ofert.
W dniu 6 września 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o ponowne rozpatrzenie ofert w postępowaniu
powołując niezgodność oferty Stotech z wymaganiami Zamawiającego analogicznie jak w odwołaniu.
W dniu 8 września 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Stotech w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp do
wyjaśnienia treści oferty: „W załączniku nr 4 do SW Z w poz. nr 26 w kolumnie „Nazwa, model, producent zaoferowanego
towaru” podali Państwo nazwę towaru wraz z kodem produktu. Kod produktu wskazuje, że zaoferowany produkt jest w
kolorze pomarańczowym, natomiast w kolumnie „kolor” podali Państwo kolor niebieski. Bardzo proszę o informację jaki
kolor towaru Państwo oferują.”
Pismem z dnia 8 września 2023 r. wykonawca Stotech wyjaśnił: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.09.2023, działając
w imieniu Wykonawcy Stotech Sp. z o.o. oświadczamy, iż produkt, który oferujemy ma kolor niebieski. Oferowany
produkt jest produkowany przez producenta tylko w kolorze niebieskim i taki produkt Państwu oferujemy. W wyniku
omyłki pisarskiej nastąpiło błędne wpisanie kodu produktu w ofercie. Prawidłowe kody dla poszczególnych produktów to
odpowiednio dla wymaganych rozmiarów M/L: Co19BA01 a dla rozmiaru XL: Co19BA02.”
Dowody Odwołujący:
- karta katalogowa produktu zaoferowanego przez wykonawcę Stotech (czyli produktu o modelu C019AA0 – kolor
pomarańczowy) oraz karta katalogowa dla modelu w kolorze niebieskim (czyli produktu o modelu C019BA0),
- wydruki ze sklepów internetowych potwierdzające dostępność produktu o kodzie C019AA0 – kolor pomarańczowy.
Przedmiot sporu w zakresie postawionych zarzutów sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferty Wykonawców
Stotech i Rojam powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w świetle dokumentacji
postępowania i informacji podanych przez ww. Wykonawców w formularzach cenowych. Analiza dokumentacji
postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty
odwołania zasługują na uwzględnienie, a oferty Wykonawców Stotech i Rojam powinny zostać odrzucone na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia.
Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej
ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany
przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy
treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z
warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do
niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po
drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej
oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy dokonać analizy wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SW Z. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych Zamawiający oczekiwał
produktów, które będą odpowiadać wszystkim cechom opisanym w SW Z. Potwierdzenie spełnienia powyższego
wymagania miało zostać przedstawione przez wykonawców w wypełnionym formularzu cenowym, w którym
Zamawiający wymagał wskazania przez Wykonawców producenta, nazwy i modelu oferowanego produktu (Rozdział XV
SW Z – Oferta pkt 5:„Oferta musi zawierać w szczególności poniższe dokumenty: (…) 2) wypełniony ofertowy formularz
cenowy wraz z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SW Z).”) Niewątpliwie, Zamawiający oczekiwał więc
podania przez wykonawców takich danych, które pozwolą na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie stwierdzić czy
oferowany produkt spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przywołane postanowienia SW Z
były klarowne, precyzyjne i nie budziły wątpliwości.
Zaznaczenia wymaga, w ramach zarzutu dotyczącego Wykonawcy Stotech, że okolicznością bezsporną pomiędzy
Stronami było, że Wykonawca ten zaoferował w poz. 26 produkt niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie
koloru produktu. Stotech wskazał na kod produktu w kolorze pomarańczowym, natomiast zgodnie z opisem produktu
podanym przez Zamawiającego w formularzu cenowym, Zamawiający oczekiwał koloru niebieskiego. Odmienna i sporna
była natomiast ocena prawna tej okoliczności. Zamawiający podnosił bowiem, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
podanie kodu produktu o innym kolorze kwalifikuje się jako omyłka pisarska, co nie powinno wywoływać negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia oferty, szczególnie że Wykonawca w wyjaśnieniach złożonych w dniu 8 września
2023 r. zobowiązał się dostarczyć produkt we właściwym kolorze, a omyłka dotyczyła 1 poz. na kilkanaście. Ze
stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że niezgodność oferowanego produktu z warunkami zamówienia w ofercie
Wykonawcy Stotech jest nieusuwalna, gdyż każda ingerencja w treść podanej przez Wykonawcę informacji będzie
powodowała niedozwoloną zmianę oświadczenia woli Wykonawcy.
W żadnym wypadku niezgodności tej nie można uznać za omyłkę pisarską, jak podnosił Zamawiający. Omyłka pisarska
jest to niedokładność, która powinna przede wszystkim cechować się oczywistością w jej zauważeniu bez konieczności
przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Za taką uznaje się w orzecznictwie błąd literowy, widoczne niezamierzone
opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a
niespowodowany zamierzonym uchybieniem merytorycznym. Omyłką jest również błąd możliwy do zidentyfikowania na
podstawie porównania z pozostałymi dokumentami stanowiącymi treść oferty. Poprawa omyłki pisarskiej nie może
jednak spowodować zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy. W ocenie Izby, ustalona niezgodność w ofercie
Stotech nie kwalifikuje się do poprawienia w ww. trybie. Izba zauważa, że Zamawiający nie dokonał zresztą takiej
poprawy, a więc niezgodność w ofercie Stotech nie została w żaden sposób konwalidowana i zdaniem Izby nie mogła.
Po pierwsze, niezgodność oferty z opisem nie została przez Zamawiającego zauważona. Zamawiający wystosował do
Stotech wezwanie do wyjaśnień dopiero po interwencji Odwołującego i po wyborze oferty Stotech jako najkorzystniejszej.
Nie ma również w ocenie Izby uzasadnienia dla uznania wpisania produktu niezgodnego z SW Z jako niewielki błąd.
Produkt taki występuje bowiem na rynku i jest produktem dostępnym, co wynika z dowodów złożonych przez
Odwołującego. Co więcej, poprawa takiej omyłki jako pisarskiej, czy też innej omyłki, niewątpliwie zmieniłaby treść
oświadczenia woli Wykonawcy Stotech, co jest niedopuszczalne. Warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian
treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy
poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów
zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym
możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty
najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia
woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021). Nie ulega
wątpliwości, że dokonanie poprawienia produktu z niespełniającego wymagań SW Z na produkt spełniający te wymagania
prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy w zakresie oferowanego koloru produktu, tym
samym istotnej zmiany merytorycznej treści oferty. Istotność w rozpatrywanym przypadku polega właśnie na zmianie
oświadczenia Wykonawcy, a więc argument Zamawiającego, że niezgodność dotyczy jednego produktu na kilkanaście
pozostaje bez znaczenia. Twierdzenia takie mogłyby przemawiać za poprawieniem omyłki wyłącznie w sytuacji, gdyby w
wyniku korekty merytoryczna treść oferty wykonawcy nie uległa zmianie w sposób istotny.
Zauważenia wymaga, że Zamawiający uznał ofertę za spełniającą wymagania, a opierając się na złożonych przez
Wykonawcę Stotech wyjaśnieniach po wyborze oferty Wykonawcy uznał je za wystarczająco potwierdzające otrzymanie
produktu zgodnego z OPZ. Izba zwraca jednak uwagę, że wyjaśnienia Wykonawcy Stotech zostały złożone poza etapem
postępowania, kiedy Zamawiający badał i oceniał oferty i jako takie nie mogą zostać uznane za skuteczne. Po wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający może podejmować wyłącznie działania zmierzające do podpisania umowy.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Z dyspozycji powyższego
przepisu wynika więc, że żądanie wyjaśnień może następować „w toku badania i oceny ofert”, a nie po wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo zaznaczenia wymaga, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione, gdy cel wyjaśnień
nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla zamawiającego.
Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp
w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia.
W tym znaczeniu wyjaśnianie treści oferty zmierza do wyeliminowania wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest
w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany treści oferty.
Wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia jak należy rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść
bądź ją ograniczać. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający w świetle treści oferty i dokumentacji postępowania nie był uprawniony do uznania wyjaśnień Stotech także
dlatego, że prowadziły one do negocjowania treści oferty. Zauważyć należy, że treść wymagań Zamawiającego była
jasna i precyzyjna. Z treści oferty Stotech w zakresie poz. 26 formularza cenowego wynikało jednoznacznie jaki produkt
oferuje. Porównanie treści dokumentacji postępowania z merytoryczną zawartością oferty prowadziło do oczywistego
wniosku o niezgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego treść
oferty nie budziła wątpliwości, nie występowała również podnoszona przez Zamawiającego wewnętrzna sprzeczność
oświadczeń Wykonawcy, która wymagałaby wyeliminowania w drodze wyjaśnień. Nie jest bowiem tak, jak Zamawiający
wskazywał w wezwaniu do wyjaśnień, że Wykonawca Stotech podał w formularzu dwie sprzeczne informacje: że oferuje
kolor niebieski, a jednocześnie podaje kod produktu o kolorze pomarańczowym. Kolumnę kolor wypełnił Zamawiający i
stanowiła ona element opisu przedmiotu zamówienia, a nie treść oferty Wykonawcy, którą było wpisanie producenta,
nazwy i modelu. Co więcej, wyjaśnienia sugerują niedostępność produktu w kolorze pomarańczowym, co jak wynika z
dowodów przedstawionych przez Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Skoro Zamawiający wymagał podania danych identyfikujących produkt przez wykonawców to na etapie oceny ofert
Zamawiający nie może bagatelizować postawionych w SW Z wymagań. Akceptowanie produktów niezgodnych z OPZ
oferowanych przez jednego Wykonawcę prowadzi również do naruszenia zasady równości w postępowaniu w
odniesieniu do wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności w przygotowywaniu oferty zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego. W konsekwencji oferta Stotech powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp, a więc zarzut odwołania potwierdził się.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego Wykonawcy Rojam Izba podtrzymuje wcześniejszą argumentację dodatkowo
podnosząc, że bezsporne w sprawie było, że Wykonawca Rojam nie wypełnił prawidłowo wszystkich pozycji formularza
cenowego, co Zamawiający przyznał na rozprawie. Spornym pozostawało, czy Zamawiający powinien odrzucić ofertę
ww. Wykonawcy i czy zarzut postawiony przez Odwołującego ma wpływ na wynik postępowania.
Niewątpliwie oferta Wykonawcy Rojam nie była zgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie w zakresie, w którym
Zamawiający wymagał wskazania w formularzu cenowym nazwy, modelu i producenta oferowanego produktu.
Wykonawca Rojam podał w poz. 2, 3, 5, 17, 23, 24, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 oraz 43 wyłącznie
producenta produktu, co powoduje, że Zamawiający nie miał możliwości zidentyfikowania i zweryfikowania jaki konkretnie
model Wykonawca oferuje. Wykonawca Rojam nie wskazał żadnych danych dotyczących produktu z poz. 29, a w poz.
22, w której Zamawiający wymagał: „Plecak lawinowy AeroSize Vest ONE + Dodatkowe naboje gazowe lub równoważny: *
Plecak lawinowy wielokrotnego użytku, Wymiary torby (…).” Wykonawca Rojam wskazał: „Sama kamizelka nie ma torby
- AEROSIZE Kamizelka lawinowa VEST ONE + Gaz”. Jakkolwiek poz. 22 z uwagi na niejednoznaczność wskazania
Wykonawcy mogłaby ewentualnie podlegać wyjaśnieniom to pozostałe wyszczególnione przez Odwołującego pozycje
zostały wypełnione niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy
Rojam, a czego Zamawiający zaniechał. Naruszenie to ma oczywiście wpływ na wynik postępowania, gdyż Wykonawca
Rojam nie powinien otrzymać punktów w kryteriach oceny ofert, co wpływa na ranking ofert w postępowaniu. Nie ma racji
Zamawiający w twierdzeniu, że z uwagi na okoliczność, że oferta Wykonawcy Rojam nie była ofertą najwyżej ocenioną to
był uprawniony odstąpić od badania i oceny tej oferty pod względem przesłanek odrzucenia. Izba zauważa, że badanie
Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona dotyczy wyłącznie badania podmiotowego Wykonawcy (art. 126
ust. 1 ustawy pzp). Celem ustalenia zatem, która oferta została najwyżej oceniona i celem dopuszczenia
poszczególnych ofert do punktowania w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający jest zobowiązany ocenić każdą
ofertę m.in. pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, czego Zamawiający zaniechał.
Mając na względzie powyższe, Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego, że zarówno oferta Wykonawcy
Stotech jak i Rojam powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, co też Izba nakazała w
sentencji orzeczenia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania w wysokości 7 500,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę w wysokości 338 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł na podstawie
spisu kosztów i faktur złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………