-Sygn. akt KIO 2653/23
WYROK
z dnia 22 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Małgorzata Rakowska
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 września 2023 r. przez wykonawcę K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzeczw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wolsztyn, ul.
Bohaterów Bielnika 29, 64-200 Wolsztyn
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od wykonawcy K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K.
D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzeczna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wolsztyn, ul. Bohaterów Bielnika 29, 64-200
Wolsztyn kwotę 5 493 zł 25 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia pięć
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt KIO 2653/23
Uzasadnienie
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wolsztyn, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Częściowa likwidacja i naprawa ogrodzenia zabezpieczającego obszar zagrożony afrykańskim pomorem świń na
terenie Nadleśnictwa Wolsztyn”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13
lipca 2023 r., 2023/BZP, poz. 00304882/01.
W dniu 9 września 2023 r. (pismem z dnia 8 września 2023 r.) wykonawca K. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K. D. z siedzibą w miejscowości Bukowiec, zwany dalej „Odwołującym”,
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 c ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ze
względu na fakt, iż rzekomo została złożona przez wykonawcę
nie spełniającego określonych w postępowaniu warunków udziału, mimo faktu iż Odwołujący wykazał zasoby
techniczne i zawodowe posiadanego doświadczenia,
2.ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128
ust. 4 oraz 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści środków dowodowych
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu oraz zaniechania w sytuacji,
w której złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe budziły wątpliwości Zamawiającego, zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia oceny ofert wskutek, którego oferta
zostanie uznana za ważną,
3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami określonymi w
specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SWZ”,
4.ewentualnie w sytuacji nie uznania zarzutu nr 1 nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia na podstawie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych, które są niejednoznaczne lub zwrócenia się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
5.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny
jego oferty. Zamawiający, podejmując decyzję o uznaniu, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 litera c) ustawy Pzp, naruszył fundamentalne zasady
określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie
postępowania.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, iż „W toku postępowania ofertę
złożył wykonawca K. D. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych K. D. Zamawiający wezwał K.
D. do przedłożenia podmiotowych środki dowodowych na podstawie przepisu art. 274 ustawy Pzp. Następnie w toku
badania podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia wykazu usług oraz przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłową realizację usług, bowiem
wykonawca w sposób nieprawidłowy wskazał odbiorcę usług w złożonym Wykazie Usług, a tym samym przedłożył
również referencję od podmiotu, na rzecz którego nie wykonywał usług. Na skutek ww. wezwania Wykonawca dokonał
uzupełnienia wykazu usług w sposób, który w dalszym ciągu nie pozwalał na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, bowiem zakres wskazanych w wykazie usług, nie pozwalał na uznanie, że stanowią one usługi
wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku działu w zakresie doświadczenia. Wykonawca wskazał bowiem jako
przedmiot (rodzaj) wykonanych usług: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel
w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II” o wartości brutto 683.852,53 zł, zaś Zamawiający sformułował
warunek udziału jako: (…) usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto
polegające na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych (…)”. Biorąc
pod uwagę, iż Zakład Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125 B/1 66-300 Międzyrzecz został już raz wezwany do
uzupełnienia wykazu usług na podstawie na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał
możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług, a co za tym idzie na podstawie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (w tym również na podstawie dokumentów złożonych na wezwanie z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp) nie można było stwierdzić, że spełniał on warunek udziału w postępowaniu w zakresie
oświadczenia jaki Zamawiający wymagał w dokumentach przedmiotowego postępowania. Kwota podana w wykazie
usług ewidentnie uwzględnia wartość innych usług z zakresu gospodarki leśnej aniżeli prace obejmujące wznoszenie,
naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych. Ponadto przedłożone referencje również tego nie potwierdzają, bowiem
nie wskazano w nich prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych, a zestawiając
referencje z treścią wykazu usług można stwierdzić, że wartość prac wskazana przez wykonawcę w wykazie usług
obejmuje różnego rodzaju usługi, Zamawiający nie mógł zidentyfikować jaka była wartość usług, których dotyczy warunek
udziału w postępowaniu i czy wskazana umowa w ogóle takie usługi obejmuje.”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż wraz z ofertą
zostało złożone oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzające fakt spełniania warunku udziału w
postępowaniu w szczególności fakt posiadania dysponowania wymaganym doświadczeniem.
W treści specyfikacji w Rozdziale 7 pn. „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, w ppkt. 7.4
litera a wskazano, iż „warunek, w zakresie wymaganego doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie
uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z
zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac
obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych”.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia
realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (na wzorze wykazu
wykonanych usług stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ), jednocześnie przedstawiając wymagane referencje.
Odwołujący wskazał w Wykazie usługę dotyczącą Budowy i konserwacji grodzeń, która odbierana oraz
rozliczana była przez firmę M.H. FOREST M. H. M.H. FOREST M. H. był liderem konsorcjum realizującym zamówienie w
Nadleśnictwie Trzciel w 2022 roku. Natomiast całość rozliczania wykonanych prac, fakturowanie odbywało się na lidera
konsorcjum czyli M.H.FOREST M. H.. Fakt ten stanowił podstawę wprowadzenia informacji w wykazie właśnie w taki
sposób.
Mimo faktu, iż wskazana w wykazie usługa pozwoliłaby uznać warunek za spełniony Zamawiający w dniu 3
sierpnia 2023 roku wezwał na podstawie art.128 ust. 5 ustawy Pzp równocześnie i firmę M.H. FOREST M. H. oraz
Nadleśnictwa Trzciel.
Wskutek uzyskanych odpowiedzi, Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2023 roku wezwał Odwołującego na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie usług wykonanych oraz przedłożenia
dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Jednocześnie w piśmie Nadleśnictwo szczegółowo omówiło przedstawioną usługę wskazując, iż cyt. „(…) Treść
odpowiedzi M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel w sposób jednoznaczny wskazują, że przedłożony przez
wykonawcę wykaz usług oraz referencję, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziały określonego w
pkt. 7.1.4) SWZ. (…)”.
Istotnym jest fakt, iż wskazana usługa została wykonana, fakt ten potwierdził zarówno lider konsorcjum,
potwierdziło je również Nadleśnictwo Trzciel wskazując, iż usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na
wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych konsorcja, w których
uczestniczyła firma odwołującego wykonały.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swych orzeczeniach potwierdza, iż w ramach takiego uzupełnienia
wykonawcy mogą np. uzupełnić informacje w złożonym dotychczas wykazie lub złożyć wykaz z nowymi usługami.
Dopiero w przypadku niezłożenia, niepoprawienia lub nieuzupełnienia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów w
sposób potwierdzający, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2022-07-06, KIO 1668/22, czy Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-08-25, KIO 2098/22).
Treść wezwania Zamawiającego nie pozostawia żadnych wątpliwości, Nadleśnictwo Wolsztyn wprowadziło w
błąd Odwołującego, bowiem wskazana usługa była właściwa, zaś Wykonawca powinien był tylko poprawić kolumnę
wskazującą podmiot. Nadleśnictwo Wolsztyn zaś stwierdziło, iż cyt. (…) Treść odpowiedzi M.H. FOREST M. H. oraz
Nadleśnictwa Trzciel w sposób jednoznaczny wskazują, że przedłożony przez wykonawcę wykaz usług oraz referencje,
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziały określonego w pkt. 7.1.4) SWZ. (…)
Wskutek powyższego Odwołujący przedstawił nowy Wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa
termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia
realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (na wzorze wykazu
wykonanych usług stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ). Jednocześnie przedstawiając wymagane referencje.
W wykazie wskazano usługę zrealizowana na rzecz Nadleśnictwa Trzciel pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II” o wartości
brutto 683.852,53 zł. Jednocześnie przedstawiając szczegółową referencję wystawioną przez Nadleśnictwo Trzciel, w
treści której znajdujemy informację o zakresie usługi z wyszczególnieniem poszczególnych rodzajów prac
wykonywanych na rzecz Nadleśnictw Trzciel, w tym czynność oznaczoną kodem OCHRL o wartości 77.696,10 złotego.
Istotnym jest, iż oznaczenie czynności jest ustandaryzowane, i każde Nadleśnictwo stosuje te same kody czynności, tym
samym nie ma wątpliwości co kryje się pod kodem OCHRL obejmującego przede wszystkim grodzenia.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty
oraz proporcjonalny. Szczególnie istotny jest tu etap zarówno opisu kryteriów kwalifikacji podmiotowej (warunki udziału),
jak i też jednoznacznego wskazania w treści wezwania czego Zamawiający oczekuje od wykonawcy. Są to w praktyce
najistotniejsze elementy postępowania, od których zależy możliwość ubiegania się o zamówienie oraz możliwość
złożenia oferty. Ukształtowana w postępowaniu treść SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla
Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień
specyfikacji i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest
dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SW Z, czy też dokonywania badania i oceny ofert
poprzez stawianie nowych wymagań z pominięciem wymagań narzuconych treścią SWZ.
Zgodnie z ustawową definicją przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu
braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem
oświadczenia własnego wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (art. 7 pkt 17 Pzp). Katalog środków dowodowych
potwierdzających brak podstaw wykluczenia określony w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków
dowodowych wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp jest katalogiem zamkniętym.
Zamawiający wymienił w pkt. 8.1 oraz 8.2 SW Z wymogi odnoszące się do oświadczeń oraz podmiotowych
środków dowodowych, jakich wymaga od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału oraz braku
podstaw wykluczenia z postępowania. W zakresie podmiotowych środków dowodowych wykaz usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia
w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i
zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór
wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ).
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami wykaz, o których mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio
uczestniczył lub uczestniczy. b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).
Tym samym nie wymagano przedstawienia żadnych innych dokumentów czy dowodów potwierdzających fakt
dysponowania zasobami technicznymi i zawodowymi. Pozostawałoby to w sprzeczności z zasadą proporcjonalności.
Zastanawiającym jest, dlaczego w przypadku pierwszego Wykazu – który bardzo jednoznacznie potwierdzał warunek
udziału – Zamawiający wezwał dwa podmioty (zarówno firmę M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel) do
przedstawienia dodatkowych informacji mających rozwiać wątpliwości Zamawiającego. I mimo uzyskania
wyczerpujących informacji potwierdzających fakt, iż Odwołujący wykonał prace z zakresu budowy, konserwacji i rozbiórki
grodzeń leśnych, Zamawiający poinformował, iż wykazana usługa nie spełnia warunku udziału. Natomiast w przypadku
drugiego wykazu – który również pozwalał na uznanie spełnienia warunku udziału, Zamawiający nie zastosował żadnych
mechanizmów przewidzianych przepisami ustawy Pzp aby z należytą starannością dokonać oceny oferty i rozwiać
ewentualne wątpliwości. Niewątpliwie odrzucenie oferty Odwołującego oparte na bezzasadnej ocenie Zamawiającego, iż
zasób wiedzy i doświadczenia nie jest są dostępne Odwołującemu jest zdecydowanie niesłuszne i nadmierne.
Odwołujący posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń
leśnych pozwalające na sprawną realizację umów z zakresu gospodarki leśnej. Wymagany zasób wiedzy i
doświadczenia został dwukrotnie wskazany, faktem jest, iż w pierwszym wykazie Odwołujący powinien był wskazać
również Nadleśnictwo na rzecz, którego umowa była wykonywana. Jednakże wskazanie lidera powodowane było faktem,
iż wszelkie zlecenia, rozliczenia oraz fakturowanie było dokonywane dwustopniowo. Nadleśnictwo wystawiało zlecenia,
odbierało wykonane prace oraz przyjmował faktury tylko i wyłącznie od lidera. Natomiast lider wystawiał zlecenia, odbierał
wykonane prace oraz przyjmował faktury od Odwołującego. Zamawiający, stwierdzając tego rodzaju brak, miał
obowiązek zwrócenia się do wykonawcy najpierw o wyjaśnienie powstałych wątpliwości, a następnie o uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc wykazu zawierającego wszystkie
wymagane przez SW Z informacje (dwie usługi spełniające postawiony warunek), jak również dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wyspecyfikowanej usługi.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp przewiduje obowiązek
dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub
zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa
merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp
przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub
dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy
brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę
klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali
stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy
pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. UZP podkreśla w Komentarzu do PZP, iż dotyczy on
zarówno sytuacji w której dokument nie został złożony, jak i sytuacji w której jest on błędny czy niekompletny. Tym
samym w pełni prawidłowym byłoby działanie Zamawiającego, który wezwałby Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W
pełni prawidłowym było również udzielenie odpowiedzi na wezwanie wraz ze złożeniem wyjaśnień.
Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas
trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę
podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału
przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego
uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku Zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do
wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. W orzecznictwie Izby przeważa pogląd, iż niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia
tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby bowiem prowadzić do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o
tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Jednakże możliwym jest wyjaśnienie
treści składanych podmiotowych środków dowodowych. (por. wyroki KIO z dnia 2021-06-01, KIO 1206/21)
W przedmiotowej sytuacji Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnień wykazu usług jednocześnie,
wprowadzając go w błąd w zakresie oceny złożonego dokumentu, który wymagał tylko poprawienia poprzez wskazanie
Nazwy podmiotu. Wskutek powyższych, nieprawidłowych działań Zamawiającego, mimo faktu wskazania dwukrotnie
prawidłowych, potwierdzających warunek udziału usług z zakresu budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych oferta
odwołującego została uznana za nieważną.
Zamawiający kopię odwołania wraz z informacją o wniesieniu odwołania przekazał wykonawcy (poza
Odwołującym w postępowaniu uczestniczył jeden wykonawca) w dniu
11 września 2023 r. droga mailową.
Do udziału w postępowaniu odwoławczym nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 19 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na
odwołanie na okoliczności tam wskazane oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów , który zostanie
przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z
przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.:
1)Pismo z dnia 5 września 2023 roku dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Częściowa
likwidacja i naprawa ogrodzenia zabezpieczającego obszar zagrożony afrykańskim pomorem świń na terenie
Nadleśnictwa Wolsztyn”.
2)Oświadczenie dla firmy Zakład Usług Leśnych K. D.a.
3)SWZ ().
4)Wykaz usług wraz z referencjami złożony przez Zakład Usług Leśnych K. D.a.
5)Wezwanie z dnia 10 sierpnia 2023 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
6)Odpowiedź M.H. FOREST M. H..
7)Uzupełniony Wykaz usług wraz z referencjami złożony przez Zakład Usług Leśnych K. D.a.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie
dowody, tj.:
1)Wykaz usług z dnia 28 lipca 2023 r.
2)Referencje z dnia 31 lipca 2023 r.
3)Pismo Nadleśnictwa Trzciel z dnia 08 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na
odwołanie).
4)Pismo Zakładu Usług Leśnych M. H. z dnia 03 sierpnia 2023 r. (w aktach Postępowania i w załączeniu do
odpowiedzi na odwołanie).
5)Wezwanie Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na
odwołanie).
6)Wykaz usług z dnia 03 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie).
7)Referencje z dnia 02 sierpnia 2032 r. wystawione przez Nadleśnictwo Trzciel (w aktach postępowania i w
załączeniu do odpowiedzi na odwołanie).
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 19 września 2023 r.
dowody, tj.:
1)Pismo Nadleśnictwa Trzciel z dnia 08 sierpnia 2023 r. (w załączeniu do odpowiedzi Zamawiającego).
2)Faktury o nr FA/10/2022, FA/4/2022, FA/3/2022, FA/5/2023.
3)Wezwanie z dnia 10 sierpnia 2023 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach sprawy).
4)Protokoły odbioru.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty podniesione w odwołaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu zarzutów):
Zamawiający w Rozdziale 7 SW Z „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA”, pkt
1 podał, że „w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
(…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki
leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących
wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych”.
Zgodnie z Rozdziałem 8 SW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ ORAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH W
CELU W YKAZANIA BRAKU PODSTAW DO W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
pkt 7.1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, działając na podstawie art. 274 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia
wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:
a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania
(dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 6 do SW Z). Jeżeli Wykonawca powołuje
się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami wykaz, o których mowa wyżej
dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.
b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są
wykonywane należycie,
Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy;
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert).”.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 lipca 2023 r. do złożenia aktualnych na dzień ich złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w pkt. 8.2. i 8.3 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożył Wykaz usług, w
treści którego wskazał „Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa, siedziba)”, tj. „M.H. FOREST M. H.,
Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin”, „Termin wykonania usługi (dzień/miesiąc/rok)” podał „01.01.2022r 31.12.2022r.”.,
„Przedmiot (rodzaj) wykonanych usług” podał „Budowa i konserwacja grodzeń”,
„Wartość brutto wykonanych usług” podał „177 088,51zł” oraz „Nazwa Wykonawcy” podał „Zakład Usług Leśnych K. D.,
Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz” oraz Referencje z dnia 31 lipca 2023 r. wystawione przez „M.H. FOREST M. H.,
Dąbrowa Nowa 9 64-316 Kuślin”, w treści których „Firma M.H FOREST M. H. (…) poświadcza, że firma Zakład Usług
Leśnych K. D. Bukowiec 125B/1, 66-313 Bukowiec NIP: 5961739192 wykonał na rzecz naszej firmy usługi z zakresu
budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych na kwotę 143974,40 zł netto, 177088,57 brutto. Od dnia 01.01.2022 do
31.12.2022. Usługi zostały wykonane z należytą starannością.”.
Zamawiający, działając na podstawie art.128 ust. 5 ustawy Pzp, pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r., zwrócił się do
wykonawcy M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin „z zapytaniem na podstawie jakiej umowy Zakład
Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz wykonywał na rzecz Pana firmy usługi z zakresu budowy,
konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych na kwotę 143.974,40 zł netto, 177.088,57 brutto w okresie od dnia 01.01.2022 r.
do 31.12.2022 r.? Czy była to umowa o podwykonawstwo czy też pan K. D. był Pana konsorcjantem przy świadczeniu
usług na rzecz podmiotu trzeciego?”.
W odpowiedzi na powyższe firma M.H. FOREST M. H., pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r., podała, że „firma Zakład
Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz była członkiem konsorcjum realizującym zamówienie w
Nadleśnictwie Trzciel w 2022 roku. Natomiast fakturowanie odbywało się na lidera konsorcjum czyli M.H.FOREST M. H..
Firma Pana K. brała czynny udział w realizacji zamówienia, fakturowała swoje usługi na rzecz naszej firmy.”
Zamawiający, pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r., zwrócił się do Nadleśnictwa Nadleśnictwo Trzciel „z zapytaniem
czy Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz był stroną umowy z Państwa Nadleśnictwem w
ramach zadania związanego z budową i konserwacją grodzeń w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. na kwotę 177
088,51 zł brutto bądź wykonywał usługi w powyższym zakresie jako podwykonawca innego wykonawcy.”.
W odpowiedzi na powyższe Nadleśnictwo Trzciel, pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r., podało, że „Zakład Usług
Leśnych K. D., Bukowiec 125B/1, 66-300 Międzyrzecz w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. nie prowadził budowy
i konserwacji ogrodzeń na obszarach zagrożonych ASF, był natomiast stroną umowy jako członek konsorcjum ECO-LAS
dla umów:
oZG.271.14.2021 z dnia 29.12.2021 r. na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Trzciel w roku 2022, Pakiet I, Leśnictwa: Pszczew, Policko, Czarny Bocian, Chociszewo. W ramach umowy
konsorcjum ECO-LAS wykonało w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. budowę i remont grodzeń upraw
leśnych (czynności: O-GRODZN, O-GRODZS, O-GRODZR) na kwotę 121 939,74 zł brutto.
oZG.271.15.2021 z dnia 29.12.2021 r. na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Trzciel w roku 2022, Pakiet II, Leśnictwa: Borowy Młyn, Bolków, Łęczno, Czarny Dwór. W ramach umowy
konsorcjum ECO-LAS wykonało w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. budowę i remont grodzeń upraw
leśnych (czynności: O-GRODZN, O-GRODZS, O-GRODZR) na kwotę 117 444,09 zł brutto.
oZG.271.16.2021 z dnia 29.12.2021 r. na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Trzciel w roku 2022, Pakiet III, Leśnictwa: Wyszanowo,
Nowy Świat, Jasieniec, Szkółka Leśna Jasieniec, Ośrodek Hodowli Zwierzyny Nadleśnictwa Trzciel. W ramach
umowy konsorcjum ECO-LAS wykonało w okresie od
01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. budowę i remont grodzeń upraw leśnych (czynności:
O-GRODZN, O-GRODZS, O-GRODZR) na kwotę 122 234,94 zł brutto.
Podstawą określenia wartości zrealizowanych czynności były protokoły odbioru robót oraz faktury wystawione i
zaksięgowane na pana M. H. lidera konsorcjum ECO-LAS.
W okresie 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125B/1, 66-300 Międzyrzecz nie
wykonywał usług jako podwykonawca dla Wykonawców świadczących usługi dla Nadleśnictwa Trzciel.”.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r., wezwał
Odwołującego do:
a)„Uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania
ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto,
przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji
usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu
wykonanych usług stanowi Załącznik nr 6 do SW Z) – na wykazanie spełnienia warunku udziału określonego w
pkt.7.1.4) SWZ.
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami wykaz, o których mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio
uczestniczył lub uczestniczy.
b)Przedłożenia dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia,
w którym upływa termin składania ofert).”.
W uzasadnieniu wezwania wskazał m.in., że „powziął wątpliwości co do prawidłowości przedłożonego przez
Wykonawcę wykazu usług oraz referencji, dlatego też Zamawiający w dniu 3.08.2023r. zwrócił się na podstawie przepisu
art. 128 PZP z zapytaniem do M.H. FOREST M. H. Dąbrowa Nowa 9 64-316 Kuślin (…) oraz (…) Nadleśnictwa Trzciel.
(…) Treść odpowiedzi M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel w sposób jednoznaczny wskazują, że przedłożony
przez wykonawcę wykaz usług oraz referencję, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziały
określonego w pkt. 7.1.4) SW Z. (…) Wykonawca świadczył usługi nie na rzecz firmy M.H. FOREST M. H., lecz na rzecz
Nadleśnictwa Trzciel. W konsekwencji to ww. Nadleśnictwo powinno zostać wskazane w treści wykazu usług jako
podmiot, na rzecz którego wykonywane były usługi, jak również ww. Nadleśnictwo powinno wystawić wykonawcy
referencję bądź inny dokument potwierdzający należyte wykonanie usług. Tym samym przedłożony dotychczas wykaz
usług jak również referencje, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt.7.1.4) SW Z. (…) Uzupełnienie oraz przedłożenie dokumentów w opisany powyżej sposób powinno
nastąpić za pomocą środków komunikacji wskazanych w pkt. 9 SWZ powyższego postępowania (…)”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 10 sierpnia 2023 r. złożył „Wykaz usług”, w treści
którego wskazał „Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa, siedziba)” - „Nadleśnictwo Trzciel”,
„Termin wykonania usługi (dzień/miesiąc/rok)” podał „27.03.2023r. 31.07.2023r”., „Przedmiot (rodzaj) wykonanych usług”
podał „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w
roku 2023 – postępowanie II”, „Wartość brutto wykonanych usług” podał „683 852,53 zł” oraz „Nazwa Wykonawcy” podał
„ZUL K. D.a” oraz Referencje z dnia 2 sierpnia 2023 r. wystawione przez Nadleśnictwo Trzciel, w treści których podano
„wykonawca Zakład Usług Leśnych K. D. , Bukowiec 125/1 66-300 Międzyrzecz realizujący zamówienie publiczne: pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023
– postępowanie II” wykonał usługi na rzecz Nadleśnictwa Trzciel z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania oraz
zrywki drewna z wykorzystaniem maszyn wielooperacyjnych. W/w wykonawca na podstawie umowy ZG.271.7.2023 z
dnia 27.03.2023 r. zawartej na okres od 27.03.2023 r. do 31.12.2023 r. wykonał pracę w okresie od 27.03.2023 r. do
31.07.2023 r. na kwotę: 683 852,53 zł brutto, w tym (…) OCHRL77 696,10 zł (…) Podstawą określenia zrealizowanej
wartości są protokoły odbioru robót oraz wystawione i zaksięgowane faktury. Powyższe prace zostały wykonane w
sposób należyty.”.
Zamawiający, pismem z dnia 5 września 2023 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty,
wskazując m.in., że „W toku postępowania ofertę złożył wykonawca K. D. prowadzący działalność gospodarczą pn.
Zakład Usług Leśnych K. D.. Zamawiający wezwał K. D. do przedłożenia podmiotowych środki dowodowych na
podstawie przepisu art. 274 PZP. Następnie w toku badania podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwał
Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia wykazu usług oraz przedłożenia dowodów
potwierdzających prawidłową realizację usług, bowiem wykonawca w sposób nieprawidłowy wskazał odbiorcę usług w
złożonym Wykazie Usług, a tym samym przedłożył również referencję od podmiotu, na rzecz którego nie wykonywał
usług. Na skutek ww. wezwania Wykonawca dokonał uzupełnienia wykazu usług w sposób, który w dalszym ciągu nie
pozwalał na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem zakres wskazanych w wykazie
usług, nie pozwalał na uznanie, że stanowią one usługi wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku działu w
zakresie doświadczenia. Wykonawca wskazał bowiem jako przedmiot (rodzaj) wykonanych usług: „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II” o
wartości brutto 683.852,53 zł, zaś Zamawiający sformułował warunek udziału jako: (…) usługi z zakresu gospodarki
leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących
wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych (…)”. Biorąc pod uwagę, iż Zakład Usług Leśnych K. D.
Bukowiec 125 B/1 66-300 Międzyrzecz został już raz wezwany do uzupełnienia wykazu usług na podstawie na podstawie
przepisu art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
wykazu usług, a co za tym idzie na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (w tym również na
podstawie dokumentów złożonych na wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP) nie można było stwierdzić, że spełniał on warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jaki Zamawiający wymagał w dokumentach przedmiotowego
postępowania. Kwota podana w wykazie usług ewidentnie uwzględnia wartość innych usług z zakresu gospodarki leśnej
aniżeli prace obejmujące wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych. Ponadto przedłożone referencje
również tego nie potwierdzają, bowiem nie wskazano w nich prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację
grodzeń upraw leśnych, a zestawiając referencje z treścią wykazu usług można stwierdzić, że wartość prac wskazana
przez wykonawcę w wykazie usług obejmuje różnego rodzaju usługi, Zamawiający nie mógł zidentyfikować jaka była
wartość usług, których dotyczy warunek udziału w postępowaniu i czy wskazana umowa w ogóle takie usługi obejmuje.
(…) W wykazie wykonawca powinien podać i wycenić prace referencyjne tylko w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. (…) oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu, bowiem została złożona przez wykonawcę, który nie
złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego (tutaj wykazu usług), potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2) (…) lit. c ustawy Pzp stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…): została złożona
przez wykonawcę: (…) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Podstawą do odrzucenia
oferty na wskazanej wyżej podstawie jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w
sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego
realizacji i innych warunków zamówienia. Aby jednak możliwe było dokonanie czynności odrzucenia z uwagi na
niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia.
Warunek postawiony przez Zamawiającego w SW Z jest jednoznaczny. Zamawiający wymagał bowiem aby
wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu określonej kategorii usług. Odwołujący wezwany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu złożył Wykaz usług,
w treści którego wskazał usługę wykonaną na rzecz „M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin”, w terminie
„01.01.2022r 31.12.2022r.”, której przedmiotem była „Budowa i konserwacja grodzeń” o wartości „177 088,51 zł” oraz
Referencje z dnia 31 lipca 2023 r. wystawione przez „M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9 64-316 Kuślin”, w treści
których wskazano, że „firma Zakład Usług Leśnych K. D. (…) wykonał na rzecz naszej firmy usługi z zakresu budowy,
konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych na kwotę
143.974,40 zł netto, 177.088,57 brutto. Od dnia 01.01.2022 do 31.12.2022. Usługi zostały wykonane z należytą
starannością.”.
Treść tych dokumentów wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do tego na podstawie jakiej umowy usługę tę
Odwołujący wykonywał. Zamawiający zwrócił się więc do wystawcy referencji - M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa
Trzciel celem ich wyjaśnienia. Jeśli bowiem dokumenty złożone przez wykonawcę budzą wątpliwości Zamawiającego
może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych, np. w
zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów. Z informacji otrzymanych od ww. podmiotów (M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel) wynikało, że
„firma Zakład Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz była członkiem konsorcjum realizującym
zamówienie w Nadleśnictwie Trzciel w 2022 roku”, jak i że „Zakład Usług Leśnych K. D.a, Bukowiec 125B/1, 66-300
Międzyrzecz w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. nie prowadził budowy i konserwacji ogrodzeń na obszarach
zagrożonych ASF, był natomiast stroną umowy jako członek konsorcjum ECO-LAS (…)”. Zamawiający prawidłowo więc
uczynił wzywając wykonawcę do uzupełnienia przedłożonego wykazu, wskazując że „wykonawca świadczył usługi nie
na rzecz firmy M.H. FOREST M. H., lecz na rzecz Nadleśnictwa Trzciel. W konsekwencji to ww. Nadleśnictwo powinno
zostać wskazane w treści wykazu usług jako podmiot, na rzecz którego wykonywane były usługi, jak również ww.
Nadleśnictwo powinno wystawić wykonawcy referencję bądź inny dokument potwierdzający należyte wykonanie usług.
Tym samym przedłożony dotychczas wykaz usług jak również referencje, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu”. Z treści uzyskanych informacji wynikało bowiem, że w referencyjnym okresie
Odwołujący „był członkiem konsorcjum realizującym zamówienie” oraz „stroną umowy jak członek konsorcjum”. Nie
wynikało z nich więc aby Odwołujący usługę te realizował na podstawie odrębnej umowy, tj. na rzecz innego podmiotu
niż Nadleśnictwo Trzciel. Bez znaczenia jest bowiem – jak słusznie podniósł Zamawiający - sposób w jaki konsorcjanci
rozliczali się z rzeczywistym odbiorcą usługi (Nadleśnictwem Trzciel), polegający na wystawianiu faktur jedynie na lidera
konsorcjum, gdyż znaczenie ma jedynie stosunek zobowiązaniowy, który powstał pomiędzy Nadleśnictwem Trzciel a
Odwołującym oraz M. H., nie zaś wyłącznie między Odwołującym a M. H.. Wobec powyższego wezwanie do
uzupełnienia wykazu usług było prawidłowe. Uzupełnienie to bowiem nie tylko dopełnienie czegoś, ale i uczynienie
kompletnym przez dodanie tego czego brakuje. Takie też informacje wezwanie skierowane do Odwołującego
niewątpliwie zawierało. Jednoznacznie wskazywało bowiem na czym polegała wadliwość złożonego wykazu usług
(wyspecyfikowanej w nim usługi), która miała potwierdzać doświadczenie wykonawcy.
Odwołujący się wykonawca złożył nowy Wykaz usług. Wykaz ten wykonawca zobowiązany był wypełnić poprzez
wskazanie „Podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa, siedziba)”, „Terminu wykonania usługi
(dzień/miesiąc/rok), „Przedmiotu (rodzaju) wykonanych usług”, „Wartości brutto wykonanych usług” oraz „Nazwy
Wykonawcy”. W treści wykazu podano także „*Należy podać informacje umożliwiające ocenę spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do
doświadczenia, wskazujące na zakres zrealizowanych usług zgodnie z treścią warunku określonego w pkt 7.1 ppkt 4) lit.
a) SW Z”, odnosząc tę treść do kolumny „Przedmiot (rodzaj) wykonanych usług*”. Tym samym akcentując konieczność
prawidłowego wypełnienia tej kolumny przez podanie informacji umożliwiających ocenę spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu podał usługę realizowaną na rzecz Nadleśnictwa Trzciel, wpisując w kolumnie „Przedmiot (rodzaj)
wykonanych usług*” – „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie
Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II”. Wpisał więc, co zgodnie przyznały Strony na rozprawie, usługę
kompleksową, której elementem jest także grodzenie. Niemniej jednak mimo odnoszącej się do tej właśnie kolumny
uwagi aby podać informacje, które umożliwią ocenę spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku to takich
właśnie informacji – informacji wymaganych przez Zamawiającego wykonawca nie zamieścił. A ponieważ usługi z
zakresu gospodarki leśnej są usługami różnymi rodzajowo koniecznym było (zgodnie z zamieszczoną w tabeli uwagą)
wyodrębnienie usług, które w ramach usługi kompleksowej były czy też są wykonywane i potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tj. realizację usługi polegającej na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie,
naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych. Oznacza to, że w tym konkretnym stanie faktycznym wykaz nie
potwierdza spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem to wykaz usług ma stanowić
potwierdzenie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia a tym samym stanowić potwierdzenie spełniania warunku
udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Referencje stanowią jedynie poświadczenie tego,
że wskazana w wykazie usługa została wykonana należycie.
Istotnie referencje przedstawione w tym stanie faktycznym poza poświadczeniem należytego wykonania usługi
zawierają i inne informacje, w tym m.in. wskazują określone za pomocą kodów prace wykonywane w ramach tej usługi,
które obejmowały także usługi oznaczone kodem OCHRL. Niemniej jednak kod OCHRL – jak wyjaśnił Zamawiający – nie
oznacza wyłącznie budowy, rozbiórki i remontu grodzeń. Kod ten oznacza jeden z typów ochrony lasu, który obejmuje
ochronę przed owadami, ochronę przed grzybami, ochronę przed zwierzyną i inne prace z zakresu ochrony lasu i prac
tych nie można porównać. Nie można było więc z tych informacji wywieść, że usługi oznaczone tym kodem w złożonych
przez wykonawcę referencjach obejmowały wyłącznie prace polegające na wykonaniu budowy, rozbiórki i remontu
grodzeń a tym samym potwierdzają doświadczenie tego wykonawcy w wykonaniu usług, których wymagał Zamawiający.
W kontekście powyższego nie było więc możliwości ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.7.1.4) SW Z, gdyż wykonawca ten był już
raz wzywany do jego uzupełnienia. Wykonawca był bowiem już raz wzywany do ich uzupełnienia.
Protokoły odbioru prac złożone przez wykonawcę dopiero w toku postępowania odwoławczego stanowiłyby w
istocie uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu a w tym
stanie faktycznym jest to niedopuszczalne.
Dlatego też Izba uznała, że zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w
treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt
2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z
2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..