Sygn. akt KIO 2622/23
WYROK
z dnia 20 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Magdalena Rams
Protokolant:Aldon Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w 5 września 2023 r. przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w
Ciechanowie,
przy udziale wykonawcy Rembud Sp. z o.o., z siedzibą w Przasnyszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w
Ciechanowie unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w
Ciechanowie i:
2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z
siedzibą w Łodzi wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) oraz koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy);
2.2.zasądza od zamawiającego Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie na
rzecz wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzikwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023
r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 2622/23
UZASADNIENIE
W dniu 5 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PAGMA - BUD Sp. z
o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowa Uczelnia Zawodowa Im. Ignacego
Mościckiego w Ciechanowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych związanych z rozbudową budynku. Inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ramach
zadania pn.: „Rozbudowa budynku dydaktycznego W NoZiNS przy ul. Wojska Polskiego 51 w Ciechanowie” (dalej
„Postępowanie”):
1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jest jej treść jest
zgodna z warunkami zamówienia;
2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył wszystkie dokumenty wymagane w SWZ
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i
dokonanie ponownej oceny i badania ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie
zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. W postępowaniu
ofertę złożył Odwołujący, przy czym w chwili obecnej, po odrzuceniu wykonawcy REDIREM oferta Odwołującego
znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu za Wykonawcą REMBUD, którego ofertę Zamawiający wybrał w dniu
31.08.2023 r. jako najkorzystniejszą, zaś ofertę Odwołującego Zamawiający odrzucił.
Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy, którzy wykażą
doświadczenie w szczególności:
·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej
dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte
dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami)
potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty.
Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną
(rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania.
Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej.
Odwołujący wskazał, że w wyniku ponownej oceny i badania ofert Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia
21.07.2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył stosowny wykaz – załącznik 4a na
potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, jak również załączył do niego referencje.
W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj.
·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi;
·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2.08.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym
zakresie:
1.wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z
zakresu wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wymagał w SW Z,
rozdział VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej
dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte
dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje
się na opracowania dokumentacji projektowej w zakresie:
„Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii z pododdziałem
Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w istniejącym już
budynku szpitala;
„Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok porodowy w instytucie Centrum Zdrowia
Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu budowlanego dotyczy modernizacji
istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, nie zaś budowy/rozbudowy/przebudowy budynku.
Ponadto, przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były wykonane, a nie kubatury
tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym zakresie również
Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których faktycznie usługi
dotyczyły.
Zamawiający podkreśla, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt.4, wykaz usług w zakresie projektowania ma
dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz opracowania kompletnej
dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej.
2.złożenia decyzji wydanych przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu: dotyczy warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do
użytkowania” z wykazu robót budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 10.08.23 r. złożył obszerne wyjaśnienia i
uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując w nim informacje, w
szczególności oświadczył dla każdej z dwóch usług, że budynek był ukończony i odebrany do użytkowania, co znajduje
wprost odzwierciedlenie w treści załączonego do pisma wykazu usług. Odwołujący załączył również do wykazu dwie
decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania
administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz. 2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynikało, że
zakresem robót była przebudowa a nie budowa budynku. Organ ustalił, że wobec tego nie mają zastosowania przepisy
dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane (dalej ustawa
PB), ani art. 54 ust. 1 ustawy PB, zgodnie z którym do użytkowania można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru
budowlanego o zakończeniu budowy o ile organ nie zgłosi sprzeciwu.
W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp wskazując, że: Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej budynku w rozumieniu
Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do
użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi o nr
150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług projektowych Wykonawcy –
załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania
wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie.
Z powziętą decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza.
Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający dopuścił w warunku udziału w postępowaniu nie tylko wykazanie usług
projektowych związanych z budową, ale również przebudową budynku, jak również nie wymagał decyzji pozwolenia na
użytkowanie a jedynie, aby budynek był zakończony i odebrany do użytkowania to nie było podstaw do uznania, że
Odwołujący warunku nie spełnia. W ocenie Odwołującego postawiony warunek należało rozumieć zgodnie z ustawą
Prawo Budowlane, które przewiduje różne tryby odebrania do użytkowania, przy czym wydanie pozwolenia na
użytkowanie jest tylko jednym z możliwych. Żądanie pozwolenia na użytkowanie dla robót polegających na przebudowie,
które nie wymagają wydania decyzji administracyjnej jest pozbawione logiki i stanowi ograniczenie w stosunku do
literalnej treści warunku a zmiana treści SWZ po terminie składania ofert jest nie dopuszczalna.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie do Zamawiającego z 10.08.2023 r.,
iż Zamawiający powinien był dokonać oceny spełniania warunku doświadczenia w zakresie wymogu odebrania do
użytkowania wyłącznie na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy jakim jest wykaz usług wraz z dowodem
potwierdzającym należytą realizację usługi, zaś żądanie decyzji administracyjnej potwierdzającej ten fakt nie miało
podstawy prawnej i jako takie było nadmierne i nie zasadne, a w konsekwencji z faktu nie złożenia tego dokumentu nie
można wyciągać negatywnych wobec wykonawcy skutków prawnych.
W zakresie interpretacji warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zasadniczą przyczyną
zakwestionowania decyzji Zamawiającego jest błędna wykładania warunku udziału w postępowaniu przez
Zamawiającego. Warunek udziału w zakresie usług dotyczył bowiem wykonania minimum dwóch zadań polegających na
opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500
m³, przy czym pod pojęciem roboty budowlane/usługi wykonanej należało rozumieć robotę/usługę zrealizowaną
(rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania.
W ocenie Odwołującego pierwsza część warunku udziału nie pozostawia wątpliwości. Zamawiający dopuszczał
wykazanie się zarówno projektami w zakresie budowy, jak i rozbudowy oraz przebudowy budynku. W tym zakresie
niewątpliwie, obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w
decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z dnia 10.08.2023 r. wraz z uzupełnionym
wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych usług, uznając jak się wydaje przebudowę jako
jedną z możliwych opcji spełniania warunku udziału.
Zamawiający wskazał również w SW Z drugi element warunku, iż wykonana usługa miała być rozpoczęta i zakończona a
co najmniej jeden budynek został zakończony i odebrany do użytkowania. Z tak postawionego wymagania Zamawiający
wyciągnął błędne wnioski i stwierdził na etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji
administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. O taką decyzję Zamawiający bezpodstawnie (o czym mowa dalej) wzywał
wykonawcę w toku postępowania. Warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na
użytkowanie. Zamawiający wymagał jedynie by budynek został ukończony i odebrany do użytkowania.
W ocenie Odwołującego, żądanie wykazania dla budynku projektowanego decyzji pozwolenia na użytkowanie było nie
zasadne z uwagi na to, że Zamawiający dopuszczał również przebudowę budynku a nie jedynie jego budowę, zaś dla
przebudowy i niektórych robót polegających na budowie taka decyzja nie jest wymagana prawem. Stąd, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający zastosował postanowienie bardziej elastyczne i wymagał ukończenia i odbioru do
użytkowania budynku.
W tym miejscu Odwołujący wskazał na regulacje Prawa Budowlanego.
Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl
art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w
zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
W ocenie Odwołującego analizując regulacje ustawy Prawo Budowlane można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku
do użytkowania:
1.Tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie, gdy było wymagane
pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu
lub może wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu.
2.Tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy obiekt należy do określonej kategorii lub
zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania
ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót.
3.Tryb odrębny – gdy żadna z ww. przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora
bez notyfikacji organowi nadzoru budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Odwołujący wskazał, że przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w
których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót
budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził
wprost organ w wydanych decyzjach załączonych do wykazu usług przez Odwołującego. Decyzja administracyjna
pozwolenia na użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy PB. Możliwe jest
więc wybudowanie budynku w innych niż wskazane w tym przepisie sytuacjach lub jego przebudowa a wówczas taka
decyzja nie jest wymagana.
W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający dopuścił wykazanie usługi dotyczącej nie tylko budowy budynku, ale
również jego przebudowy to nie można było rozumieć wymagania, że co najmniej jeden budynek został zakończony i
odebrany do użytkowania w ten sposób, że konieczne było uzyskanie decyzji administracyjnej pozwolenia na
użytkowanie w trybie art. 55 ustawy PB. Takie rozumienie ograniczałoby de facto warunek wyłącznie do usług
projektowych budowy budynku o szczególnych warunkach, wynikających z tego przepisu, wykluczając możliwość
wykazania przebudowy czy pozostałych robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie.
Skoro wykonanie przebudowy skutkowało tym, iż budynek został zakończony i odebrany do użytkowania przez Inwestora
należało uznać, że wykonawca spełnia tak postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał, by
dla wykonanej inwestycji było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55 PB a mimo to, na etapie oceny i
badania ofert zmienił w sposób nie uprawniony treść SW Z i wyeliminował na tej podstawie wykonawcę. Zmiana warunku
udziału wynika wprost z wezwania do złożenia decyzji administracyjnej kierowanego do Odwołującego, jak również
została wprost wyrażona w piśmie z odrzuceniem oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wskazał:
Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług
projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie.
Pomijając kwestię, że w świetle SW Z nie było wymagane pozwolenie na użytkowanie należy również dostrzec inny
absurd ww. konkluzji. Pozwolenie na użytkowanie jako decyzja administracyjna, po pierwsze odnosi się do wykonanego
budynku a nie do wykonanych robót czy usług projektowych. Stąd ocenie podlega de facto efekt tych prac. Po drugie zaś,
takie pozwolenie nigdy nie stanowiłoby dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie usługi projektowej, której
niewykazanie zarzucił Zamawiający Odwołującemu.
Co do zasady, to nie biuro projektowe jest odpowiedzialne za wykonawstwo robót i nie ma wpływu na efekt
wykonywanych robót. Oczywiście, w sytuacji zadania zaprojektuj i wybuduj wykonawca bierze odpowiedzialność za
projekt i wykonawstwo jednak również wtedy nie sposób uznać, by pozwolenie na użytkowanie mogło stanowić dowód
należytej realizacji usługi projektowej, gdyż jak wskazano wyżej decyzja ta odnosi się do oceny budynku a nie czynności
wykonawcy.
Na uwagę zasługuje również, iż działanie Zamawiającego jest nie konsekwentne i godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez niego dokumenty nie
obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia na użytkowanie jednak
nie wyciągnął konsekwencji wobec wykonawcy REMBUD, który również nie posiadał dla wskazanej przez siebie
inwestycji decyzji pozwolenia na użytkowanie.
Odwołujący podkreślił ponownie, że ustawa PB przewiduje 3 tryby oddania do użytkowania:
1.Oddanie do użytkowania po zawiadomieniu Organu – odbywa się na podstawie art. 54 ustawy PB - wymagane jest
wówczas zgłoszenie o zakończeniu robót a brak sprzeciwu organu umożliwia użytkowanie i również w tej
sytuacji nie ma podstawy wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Organ wydaje wówczas
zaświadczenie o braku sprzeciwu.
2.Oddanie do użytkowania po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie – odbywa się na podstawie art. 55
ustawy PB – decyzja taka jest wymagana wyłącznie dla budowy budynku, gdy spełnione są okoliczności
określone w tym przepisie.
3.Oddanie do użytkowania bezpośrednio inwestorowi – gdy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 54 i 55
ustawy PB, z czym mamy do czynienia np. przy przebudowie budynku.
Zdaniem Odwołującego, do zasady budowa budynku nie wymaga wydania pozwolenia na użytkowanie, chyba że
zachodzą okoliczności wymienione w art. 55 ww. ustawy, zaś przebudowa budynku nigdy nie wymaga wydania takiej
decyzji.
W ocenie Odwołującego z SW Z wynikało, iż budynek, dla którego wykonano usługi miał być zakończony i oddany do
użytkowania w jednym z dopuszczalnych prawem trybów, zaś na etapie oceny ofert, w stosunku do Odwołującego
Zamawiający zmienił jego rozumienie uznając, że możliwe jest wyłącznie wykazanie usługi, dla której zastosowano tryb
2, wymagający decyzji administracyjnej.
Odwołujący wskazał, że dokonując kwalifikacji podmiotowej wykonawcy REMBUD, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą, Zamawiający nie zastosował tak restrykcyjnego rozumienia warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca REMBUD dla usługi wskazanej w poz. 1 wykazu, dotyczącej budowy przedszkola w Warszawie załączył
bowiem zaświadczenie, o którym mowa w art. 54 ustawy PB w przedmiocie braku sprzeciwu w sprawie przystąpienia do
użytkowania, co wskazuje, iż powołana inwestycja była realizowana w trybie 1. Wykonawca ten nie przedłożył decyzji
administracyjnej, o której mowa w art. 55 ustawy PB, a więc pozwolenia na użytkowanie, ponieważ w tej sytuacji nie była
ona w ogóle wymagana prawem.
W ocenie Odwołującego, gdyby więc uznać rozumienie warunku, jakie zaprezentował Zamawiający wobec
Odwołującego należałoby uznać, że również REMBUD nie spełnia warunku udziału, gdyż budynek zaprojektowany przez
wykonawcę został oddany do użytkowania w innym trybie niż Zamawiający oczekiwał tj. bez decyzji administracyjnej
pozwolenia na użytkowanie. Różnica w usłudze wskazanej przez Odwołującego i wykonawcę REMBUD polegała jedynie
na tym, że Odwołujący wykazał zaprojektowanie przebudowy budynku a REMBUD zaprojektowanie budowy budynku.
Jednak żadna z robót nie wymagała wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie, której obecnie oczekuje Zamawiający.
Sprowadzenie warunku udziału wyłącznie do wymagania robót zakończonych taką decyzją oznaczałoby jego zawężenie
wyłącznie do budowy budynku i to budowy specyficznej, spełniającej założenia zawarte w art. 55 ustawy PB, czego
Zamawiający w SWZ nie wyraził, a wręcz przeciwnie dopuścił również przebudowę.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że poza rozważaniami dotyczącymi interpretacji warunku doświadczenia pozostaje
jeszcze w ocenie Odwołującego aspekt formalny tej sprawy. Wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia decyzji
pozwolenia na użytkowanie należy bowiem ocenić jako nadmierne i nie znajdujące podstawy prawnej, a co za tym idzie
nie było skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak takiego dokumentu. Wezwanie dotyczyło bowiem
żądania dokumentów innych niż te wymienione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) a wymaganie złożenia takiej decyzji nie wynikało z SWZ.
Stosownie do §9 ust. 1 ww. Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących
podmiotowych środków dowodowych:
1)wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania
oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie
dokumenty;
2)wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;
Wymienione w ww. Rozporządzeniu podmiotowe środki dowodowe stanowią katalog zamknięty, odmiennie od katalogu
przedmiotowych środków dowodowych, który jest otwarty. Wobec tego Zamawiający nie ma podstawy prawnej
oczekiwania jakichkolwiek innych dokumentów aniżeli wykazu robót i usług i dowodów potwierdzających ich należytą
realizację. Nie jest więc uprawnione żądanie dokumentów takich jak decyzje administracyjne o pozwoleniu na
użytkowanie czy inne dokumenty potwierdzające parametry dotyczące kubatury przebudowy budynków wskazanych w
wykazie. W tym zakresie Zamawiający może jedynie poprzestać na ocenie informacji zawartych w wykazach robót i
usług, które wykonawca złożył, a z których wynikają wszelkie wymagane informacje, a następnie Zamawiający powinien
się upewnić, że zadania te zostały wykonane należycie na podstawie referencji załączonych jako stosowne dowody.
Odwołujący zwrócił uwagę na jednolite w tym względzie orzecznictwo, zgodnie z którym to wykaz zrealizowanych
zamówień stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zaś dowody typu referencje
czy protokoły odbioru stanowią jedynie potwierdzenie należytej realizacji zadań. Z dowodów tych nie muszą wynikać
wszystkie elementy warunku udziału w postępowaniu, jak np. to czy budynek został oddany do użytkowania. Tym
bardziej Zamawiający nie ma podstaw, by żądać innych dokumentów, z których dane te by wynikały.
W świetle powyższego wyroku, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby wykonawcy złożyli
jakiekolwiek inny dokument niż wykaz usług i dowody potwierdzające ich należytą realizację, co również wskazuje na
bezpodstawność odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w ściśle określonych prawem
sytuacjach, które dodatkowo Zamawiający zobowiązany jest należycie wykazać w podstawie odrzucenia jako
uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje zaś na niespójność Zamawiającego, który uczynił
jako podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie
do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego
przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z
SW Z i w ogóle nie budziła ona wątpliwości Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Po drugie analiza treści
uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku uzupełnienia decyzji pozwolenia
na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do ww. regulacji Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który [lit. b] nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub [lit. c] nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń.
Z ostrożności, Odwołujący zaprzecza również jakoby zaistniała którakolwiek z ww. przesłanek odrzucenia jego oferty,
pomimo że wskazane przepisy nie znalazły się w treści uzasadnienia.
Przede wszystkim ze złożonego w dniu 10.08.2023 r. na wezwanie wykazu usług wynikało wprost, że Odwołujący
spełnia postawiony w SW Z warunek, w szczególności wynikało spełnianie obecnie kwestionowanego elementu tego
warunku tj. wykonawca oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i
odebrane do użytkowania. Wykonawca załączył również referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień.
W tym zakresie nie może być więc mowy o niespełnianiu warunku, gdyż Zamawiający nie podważył i w żadnej sposób
nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Z kolei, jeśli idzie o lit. c ww. przepisu, a więc nie złożenie w wymaganym terminie dokumentu należy zwrócić uwagę, iż
decyzji pozwolenia na użytkowanie, której brak zakwestionował Zamawiający nie można uznać za którykolwiek z
dokumentów określonych w ww. normie prawnej. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie nie jest z
przyczyn oczywistych ani oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ani też nie stanowi
przedmiotowego środka dowodowego. Należałoby więc rozważyć, czy owa decyzja, której oczekiwał Zamawiający
stanowi podmiotowy środek dowodowy.
Jak już wyżej wskazano, Odwołujący twierdzi, za Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych, że
Zamawiający jest ograniczony katalogiem zamkniętym podmiotowych środków dowodowych i nie może skutecznie
egzekwować złożenia innego środka niż przewidziany w ww. Rozporządzeniu, zarówno na etapie sporządzania SW Z jak
i oceny i badania ofert. W konsekwencji, Zamawiający nie miał również podstaw by zastosować art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b
lub c, gdyż decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający powinien uwzględniać w wymaganiach SW Z regulacje zawarte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych
środków dowodowych, które powołano powyżej, w których wskazano stosowny katalog podmiotowych środków
dowodowych. Zamawiający nie może również dokonywać zmiany SW Z poprzez wprowadzanie nowych dokumentów
żądanych od wykonawcy na późniejszym etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do
prawidłowości i kompletności SWZ sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane dokumenty.
Zamawiający określił wprawdzie warunek dla referencyjnych robót i usług, by co najmniej jeden budynek został
ukończony i odebrany do użytkowania jednak Zamawiający w SW Z nie postawił wymogu złożenia na potwierdzenie ww.
wymagania decyzji administracyjnej. Jedyne dokumenty jakich Zamawiający żądał i miał do tego prawo na mocy
Rozporządzenia to wykaz robót i usług oraz dokumenty potwierdzające należytą realizację tych zadań. Wykonawca
złożył na wezwanie zarówno wykazy jak i referencje, które owe dowody stanowiły, a których Zamawiający nie
kwestionował w toku badania i oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na wyczerpujące wyjaśnienia i uzupełnienia, które potwierdzały każdy element
postawionych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien pozytywnie ocenić sytuację podmiotową
Odwołującego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy,
którzy wykażą doświadczenie w szczególności:
·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej
dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte
dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami)
potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty.
Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną
(rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania.
Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej.
Izba ustaliła, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia wynosi: 12 000 000,00 zł
(słownie: dwanaście milionów złotych, 00/100).
Izba ustaliła, że w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 24.05.2023 r. do godz. 10:00 wpłynęły pięć oferty
na realizację przedmiotowego zamówienia:
Lp.
Nazwa firmy
Adres firmy
Cena brutto
za całość zamówienia
Gwarancja
14 637 000,00 zł
96 mc
Oferta nr 1
REDIREM
ul. Ligi Obrony Kraju 33
06-500 Mława
Oferta nr 2
GRUPA KDM Sp. z o.o.
ul. Połczyńska 53
01-336 Warszawa
17 534 750,57 zł
96 mc
Oferta nr 3
PAGMA-BUD sp. z o.o.,
ul. Wólczańska 128/134, 90-527
Łódź
14 875 000,00 zł
96 mc
Oferta nr 4
REMBUD Sp. z o.o.
ul. J. Piłsudskiego 175
06-300 Przasnysz
15 213 778,84 zł
96 mc
Oferta nr 5
JL Sp. z o.o.
Plac T. Kościuszki 1,
18-400 Łomża
24 262 402,21 zł
96 mc
Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 27
lipca 2023 r. Odwołujący złożył m.in. wykaz – załącznik 4a na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w
postępowaniu, jak również załączył do niego referencje.
W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj.
·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi;
·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi
Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym zakresie
wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z zakresu
wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wskazał, że wymagał w SW Z, rozdział
VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji
projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami)
potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje się na opracowania dokumentacji
projektowej w zakresie: „Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii
z pododdziałem Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w
istniejącym już budynku szpitala; „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok
porodowy w instytucie Centrum Zdrowia Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu
budowlanego dotyczy modernizacji istniejącego oddziału w funkcjonującym
szpitalu, nie zaś
budowy/rozbudowy/przebudowy budynku.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były
wykonane, a nie kubatury tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym
zakresie również Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których
faktycznie usługi dotyczyły. Zamawiający w piśmie wskazał, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt 4, wykaz usług
w zakresie projektowania ma dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz
opracowania kompletnej dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej, ale złożenia decyzji wydanych
przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: dotyczy
warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania” z wykazu robót
budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i
uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując informacje wymagane przez
Zamawiającego. Odwołujący załączył do wykazu dwie decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru
Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz.
2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynika, że zakresem robót była przebudowa budynku. Organ ustalił, że wobec
tego nie mają zastosowania przepisy dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo Budowlane, ani art. 54 ust. 1 ustawy Prawa budowlanego, zgodnie z którym do użytkowania można
przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, o ile organ nie zgłosi sprzeciwu.
Izba ustaliła, że w dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że: „Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej
budynku w rozumieniu Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został
ukończony i odebrany do użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Łodzi o nr 150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług
projektowych Wykonawcy – załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował
oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone
pozwoleniem na użytkowanie.”
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie.
Na wstępnie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcę w
przypadku, gdzie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt lit. b i c ustawy
Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał interpretacji
postanowień SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 SWZ.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1
ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące
niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich
norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki
sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie,
stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz
określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w
postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w
procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę
równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą
decydować o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może
interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku,
albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w
konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 16 ustawy Pzp.
Zaznaczyć jednocześnie należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości
interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego
warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich
odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to
należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.
W analizowanym stanie faktyczny, dokonując oceny doświadczenia Odwołującego Zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonał rozszerzającej wykładni postanowień SW Z, wywodząc z jej treści zakres wymaganego
doświadczenia, który nie został pierwotnie określony w SW Z w sposób jednoznaczny i jasny. W konsekwencji,
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o niewyrażone w treści SW Z intencje co do zakresu wymaganego
doświadczenia, jakim powinien legitymować się wykonawca.
Należy wskazać, że w spornym warunku udziału w Postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawca
legitymował się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch zadań
polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku.
Zatem, Zamawiający dopuścił doświadczenie nie tylko obejmujące swoim zakresem budowę, ale i rozbudowę, i
przebudowę budynku. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej
należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden
budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które
zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki
udziału w postępowaniu, określone powyżej.
Skoro zatem Zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem polegającym na opracowaniu
dokumentacji projektowej również na przebudowę budynku, a nie tylko na jego budowę, to nie ma może na etapie badania
i oceny interpretować postanowień SW Z w sposób zawężający i dopuścić wyłącznie doświadczenie obejmujące swoim
zakresem wykonanie dokumentacji projektowej na budowę budynku wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnej
dotyczącej pozwolenia na użytkowanie. Izba zauważa, że dla przebudowy i niektórych robót polegających na budowie
taka decyzja nie jest wymagana prawem. W tym zakresie należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo
Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu,
a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane
mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic
pasa drogowego. Zatem, na tle omawianych regulacji można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku do użytkowania: (i)
tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie gdy było wymagane
pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu lub może
wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu; (ii) tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy
obiekt należy do określonej kategorii lub zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub
przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót; (iii) tryb odrębny – gdy żadna z ww.
przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora bez notyfikacji organowi nadzoru
budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja
dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7
Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich
przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził wprost organ w wydanych
decyzjach załączonych do wykazu usług złożonych przez Odwołującego. Decyzja administracyjna pozwolenia na
użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy Prawa budowlanego.
W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego
doświadczenia na podstawie zasad, które nie zostały wskazanych w SW Z. Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający
wymagał złożenia wykazu, na potwierdzenie spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Taki wykazał został
złożony przez Odwołującego. Odwołujący w złożonym wykazie wskazał na dwa zadania, które swoim zakresem
obejmowały zaprojektowanie i rozbudowę dwóch budynków. Obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły
przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z
dnia 10 sierpnia 2023 r. wraz z uzupełnionym wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych
przez Odwołującego inwestycji. Wymaganie zatem, aby wykonawca składał dodatkowe dokumenty tj. decyzje
administracyjne, było, zdaniem Izby, nieuprawione. Po drugie, zdaniem Izby, Zamawiający wyciągnął błędne wnioski na
etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie.
Izba podkreśla, że sporny warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie.
Zamawiający wymagał jedynie, aby budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W żadnym miejscu SW Z
Zamawiający nie referował do konieczności legitymowania się decyzją administracyjną dotyczącą pozwolenia na
użytkowanie. Zdaniem Izby, nie było żadnych przeszkód, aby na etapie opracowywania SW Z Zamawiający zamieścił
wymóg legitymowania się taką decyzją. Skoro zaś zaniechał wprowadzenia takich postanowień, nie może skutecznie
domagać się od wykonawcy takich dokumentów czy też oceniać spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez
niewyrażone w treści SW Z wymagania. Należy podkreślić raz jeszcze, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość
powoływania się na doświadczenie zdobyty w związku z opracowaniem dokumentacji projektowej również na
przebudową budynku, to nie można dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że
eliminuje doświadczenie uzyskane przez wykonawcę w ramach opracowania dokumentacji projektowej na przebudowę.
Działanie Zamawiającego ogranicza de facto warunek wyłącznie do usług projektowych budowy budynku o szczególnych
warunkach, wynikających z art. 55 Prawa budowlanego, wykluczając możliwość wykazania przebudowy czy pozostałych
robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie. W ocenie Izby, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby
wykonawca
legitymował
się
doświadczeniem
w
opracowaniu
dokumentacji
projektowej
na
budowę/przebudowę/rozbudowę budynku, którego elementem było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55
Prawa budowlanego, a zatem na etapie oceny i badania ofert nie mógł stosować takiego kryterium do oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający utożsami zapis specyfikacji „odebrany do użytkowania” z wydaniem
decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Izby taka interpretacja jest interpretacją rozszerzającą na
etapie badania i oceny ofert i dokonaną z pominięciem regulacji zawartych w prawie budowlanym. Należy założyć, że
Zamawiający zna regulacje zawarte w ustawie Prawo budowlane, a zatem winien odwołać się do odpowiednich
przepisów zawartych w tej ustawie dotyczących obowiązku uzyskania decyzji administracyjnej na użytkowanie.
Zaniechanie ze strony Zmawiającego wprowadzenia do SW Z precyzyjnych zapisów nie może rodzić negatywnych
konsekwencji po stronie wykonawcy.
Izba zgadza się z Odwołującym, że działanie Zamawiającego jest niekonsekwentne i stoi w sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez
niego dokumenty nie obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia
na użytkowanie. Jak wskazał podczas rozprawy jego celem było, aby wykonawca posiadał doświadczenie w
opracowaniu dokumentacji projektowej, która była odebrana/sprawdzona w drodze uzyskania odpowiedniej decyzji
administracyjnej. Jednakże, jak słusznie wskazał Odwołujący, inne standardy Zamawiający zastosował do wykonawcy
Rembud. Zamawiający w odniesieniu do wykonawcy Rembud powołał się na zaświadczenie z dnia 22.06.2021 r.
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, w którego wynika, że organ przyjmujący
zawiadomienie o zakończeniu budowy daje pozwolenie na użytkowania zgodnie z at. 31zy1 ustawy z 2 marca 2020r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych stanowi: „W okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu
epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów at. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r- Prawo
budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186 z późn. zm) nie stosuje się, a wnioski o udzielenie pozwolenia na użytkowanie
złożone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli nie wydano decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, traktuje
się jak zawiadomienie o zakończeniu budowy o którym mowa w art. 54 ustawy PB.” Zamawiający wskazał, że
zaświadczenie Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego zawiadamia o zakończeniu budowy i uprawnia
inwestora do rozpoczęcia użytkowania dla inwestycji, a zatem Zamawiający uznała, że spełniony został warunek udziału
w postępowaniu. Zdaniem Izby, w przypadku wykonawcy Rembud również nie doszło do weryfikacji dokumentacji
projektowej w ramach ubiegania się o decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bowiem zastosowanie miał przepis
szczególny, zawieszający obowiązek uzyskiwania takiej decyzji. Zatem sytuacji obu wykonawców w zakresie wymogu
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest tożsama, choć wynika z innych podstaw prawnych. W obu
przepadkach organ nie weryfikował dokumentacji projektowej w ramach oddania budynków do użytkowania.
Zamawiający, jednakże wyciągnął odmienne wnioski względem obu wykonawców.
Odnosząc się do pozostałych argumentów zawartych w odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, Izba
wskazuje po pierwsze, iż w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że powodem odrzucenia
oferty wykonawcy było brak złożenia przez Odwołującego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jak Izba wskazał
powyżej, takie stanowisko jest nieprawidłowe, bowiem te oczekiwania Zamawiającego, na które powołuje się w decyzji o
odrzuceniu, nie zostały odzwierciedlone w SW Z, a zatem nie mogą stanowić podstawy do oceny spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Izba wskazuje, że bez znaczenia dla sprawy są rozważania
Zamawiającego odnośnie kompleksowości dokumentacji projektowej, istotności zamówienia i oczekiwań
Zamawiającego. Przedmiotem oceny jest SW Z i jej postanowienia. Jak Izba wskazała, zasadnicza część twierdzeń
Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie nie ma odzwierciedlenia w SW Z. Po trzecie, wszelkie nowe
okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, a nie zawarte w
decyzji z dnia 31 sierpnia 2023 r. nie mają znaczenia dla sprawy. Ocenie podlega to, co Zamawiający zawarł w decyzji o
odrzuceniu oferty wykonawcy. Po czwarte, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał jako
podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do
ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego
przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z
SW Z. Po drugie analiza treści uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było
dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku
uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do
ww. regulacji Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który (lit. b) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub (lit.
c) nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. W ocenie Izby, ze złożonego w dniu 10
sierpnia 2023 r. na wezwanie wykazu wynika, że Odwołujący spełnia postawiony w SW Z warunek. Wykonawca
oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i odebrane do użytkowania, w
sposób określony w przepisach Prawa budowalnego. Jak Izba wskazał powyżej, wezwanie Zamawiającego do złożenia
decyzji administracyjnej było oparte na błędnej wykładni postanowień SW Z dokonanie przez Zamawiającego, a w
konsekwencji nieuprawnione.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami).
Przewodniczący:...................................