Sygn. akt:KIO 2592/24
WYROK
Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WIT-KRIS
Kupka Ogrodnik Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie oraz BEMARS-Przedsiębiorstwo Recyklingowe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Książu Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Prażmów
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Korzennej oraz Raf-Ekologia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Jedliczu
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień i dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczących wyliczenia ceny ofert złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w
Korzennej oraz Raf-Ekologia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu oraz przez
wykonawcę SARPI Dąbrowa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 938 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł, zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie
3 600 zł, kosztów noclegu w kwocie 338 zł.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………………...
Sygn. akt KIO 2592/24
Uzasadnie nie
Gmina Prażmów, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. Usunięcie, odbiór i utylizacja szkodliwych odpadów z miejscowości
Nowy Prażmów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2023 r. pod numerem 205890-2024.
W dniu 22 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W IT-KRIS Kupka Ogrodnik
Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie oraz BEMARS-Przedsiębiorstwo Recyklingowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Książu Wielkopolskim, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i
informacji złożonych przez Konsorcjum Mo-BRUK oraz wykonawcę SARPI, zastrzeżonych przez tych wykonawców jako
tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym
Odwołującemu skuteczne kwestionowanie wyboru oferty Konsorcjum Mo-BRUK uznanej za najkorzystniejszą, jak też
oferty SARPI,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Mo-BRUK oraz wykonawcy SARPI, a w konsekwencji też wybór oferty Konsorcjum MoBRUK oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w efekcie prowadzi do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało
szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania,
3) art. 226 ust. 1 pkt 6 i 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mo-BRUK oraz wykonawcy SARPI pomimo, że
wykonawcy Ci nie wyjaśnili w sposób rzetelny ofert na pierwsze wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawili
dowodów potwierdzających realności zaproponowanych cen, co w konsekwencji powinno prowadzić do oceny, że ceny
ich ofert za wykonanie przedmiotu zamówienia są rażąco niskie i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia
za ceny wskazane w ofertach tych wykonawców,
4) art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych przez Konsorcjum Mo-BRUK oraz wykonawcę SARPI wyjaśnień dotyczących cen ofert, oraz dopuszczenia
do powtórnego wyjaśniania cen, w sytuacji w której prawidłowa ocena wyjaśnień prowadzić powinna do wniosku o
znaczącym zaniżeniu cen tych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania,
5) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Mo-BRUK oraz wykonawcy SARPI, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
6) a w ich wyniku także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum Mo-BRUK, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie
pełna treść wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych przez Konsorcjum Mo-BRUK oraz wykonawcę SARPI, i w
konsekwencji, z ostrożności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum Mo-BRUK oraz wykonawcy SARPI
w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Korzennej oraz Raf-Ekologia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Przystępujący przedstawił stanowisko procesowe przy zgłoszeniu przystąpienia, wnosząc o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: ogłoszenie o
zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia, oferty wykonawców, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawców, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy wraz z przedłożonymi dowodami w dniu 12 sierpnia 2024 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest usunięcie wszystkich odpadów niebezpiecznych nielegalnie zgromadzonych i
magazynowanych na terenie nieruchomości przy ul. Akacjowej 18 w miejscowości Nowy Prażmów gm. Prażmów,
umieszczonych w różnego rodzaju pojemnikach (w tym w beczkach o różnych pojemnościach, mauzerach itp.) na
terenie hali magazynowej usytuowanej na działce nr 177/4 i 178/2 oraz poddanie ich odpowiednim co do właściwości
Odpadów ostatecznym procesom odzysku lub unieszkodliwiania. Szacowana ilość odpadów wynosi ok. 2 000,00 Mg.
Realizacja przedmiotu zamówienia ma się odbyć w oparciu o decyzję nr 2/2023 z dnia 13 listopada 2023 roku
Wójta Gminy Prażmów wydaną na podstawie art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 26a ust. 1, ust.
2 pkt. 3, ust. 3 i ust. 4 ustawy o odpadach (Dz. U. 2023 poz. 1587 z późn. zm. ) w związku z koniecznością podjęcia
działań polegających na usunięciu przedmiotowych Odpadów i gospodarowaniu nimi ze względu na stwarzane przez nie
zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi oraz dla środowiska, przy czym nie jest znana zarówno faktyczna ilość odpadów, jak
też ich skład.
W załączniku nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zastrzegł szereg wymagań dotyczących zakresu i sposobu spełniania świadczenia przez potencjalnego
wykonawcę rzutujących na wycenę realizacji umowy.
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców. Poza odwołującym – oferującym wykonanie przedmiotu
zamówienia w cenie 17 928 000 zł, także wykonawca SARPI Dąbrowa Górnicza Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, dalej „SARPI” z ceną 15 100 000 zł, Przystępujący z ceną 13 176 000 zł oraz Konsorcjum
SOLVECO z ceną 10 152 000 zł uznaną przez Zamawiającego za rażąco niską (oferta odrzucona).
Zmawiający pismem z dnia 27 maja 2024 r. wezwał wszystkich wykonawców, za wyjątkiem Odwołującego, do
wyjaśnień, w tym załączenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny ofertowej.
Wykonawca SARPI udzielił odpowiedź w dnia 28 maja 2024 r., a Przystępujący w dniu 5 czerwca 2024 r.,
zastrzegając plik pn. „Wyjaśnienia – Tajemnica przedsiębiorstwa” jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. ponownie wezwał wszystkich wykonawców, za wyjątkiem
Odwołującego, do wyjaśnień, w tym załączenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny ofertowej.
Wykonawca SARPI udzielił odpowiedź w dniu 25 czerwca 2024 r., zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa
załącznik nr 1 do pisma – Wykaz kosztów, Przystępujący również odpowiedział w dniu 25 czerwca 2024 r., zastrzegając
plik pn. „Wyjaśnienia – Tajemnica przedsiębiorstwa” jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony
prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Przystępującego oraz wykonawcę SARPI, zastrzeżonych przez
tych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie
umożliwiającym Odwołującemu skuteczne kwestionowanie wyboru oferty Przystępującego uznanej za najkorzystniejszą,
jak też oferty SARPI.
Izba oceniając treść uzasadnień zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdziła, że
Przystępujący oraz wykonawca SARPI w sposób całkowicie nieuprawniony dokonali zastrzeżenia złożonych wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny (Przystępujący zastrzegł całe dokumenty, a wykonawca SARPI załącznik nr 1 – Wykaz
kosztów - do wyjaśnień z dnia 25 czerwca 2024 r.).
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Natomiast podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na
podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.
Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy
ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za
jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący oraz wykonawca SARPI zobowiązani byli wykazać łącznie
wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje.
Obowiązek „wykazania", że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim
na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek
wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności
muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji
w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązek „wykazania" obejmuje
przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek,
określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powoływane przez wykonawcę w
uzasadnieniu zastrzeżenia muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być — stosownie do
możliwości i potrzeby — poparte dowodami. Za wykazanie nie może być uznane ogóle uzasadnienie sprowadzające się
do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa czy przytoczenie orzecznictwa sądów w
tym zakresie, ale również koniecznym jest przedstawienie w miarę możliwości stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania" oznacza
obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do
deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym
samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie w jakim wykonawca
wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Reasumując, wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych
przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art.
18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości
publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę
oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że
zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać
(wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub
kontrahentami wykonawcy, itp.).
Należy również uznać za niedopuszczalną praktykę zastrzegania całego pliku dokumentów, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy
przedsiębiorstwa. W takim przypadku wykonawca zastrzegając wiele dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa
ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie również ujawniona rzeczywista tajemnica
przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę. Podkreślenia wymaga, że zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno
odbywać się z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek
tekstu, pojedyncze dane, pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity
lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej
możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty od
początku do końca są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.
W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący oraz wykonawca SARPI nie wykazali dlaczego w ramach
niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatrują.
Abstrahując od samej obszerności uzasadnienia przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych
dokumentów (zastrzegając pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. 6 stron wyjaśnień, a pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. – 7
stron wraz z 6 załącznikami, Przystępujący przedłożył niespełna półtorej strony pisma), Przystępujący nie udowodnił, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zawierają jedynie ogólnikowe twierdzenia,
przywołują przesłanki określone art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyroki sądów
powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca SARPI zastrzegając zaś 1 załącznik w wyjaśnieniach z dnia
25 czerwca 2024 r. w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji (zawartej na niespełna dwóch stronach) przywołał także tylko
przesłanki określone art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyroki sądów administracyjnych i
Krajowej Izby Odwoławczej. Sama treść uzasadnienia jest lakoniczna.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący oraz wykonawca SARPI zobowiązani
byli wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyraźnie wskazuje, że ochronie
podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez Przystępującego twierdzeniami, że
ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w plikach „Wyjaśnienia – Tajemnica przedsiębiorstwa” wymagało od
niego wykazania w stosunku do tych informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości
gospodarczej takich informacji. Jednocześnie Izba wskazuje, że jeżeli celem Przystępującego było zastrzeżenie
wyjaśnień jako autorskiego zestawienia informacji służących wycenie przedmiotu zamówienia, to okoliczność taką winien
wykazać. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji stwierdzić należy, że obowiązkiem Przystępującego było wykazania obiektywnej wartości gospodarczej
zestawienia informacji w pismach z dnia 5 czerwca 2024 r. oraz 25 czerwca 2024 r., wartości sięgającej poza ramy tego
konkretnego postępowania czy określonego elementu tych wyjaśnień. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Przystępujący
nie wykazał.
Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący podniósł, że informacje
dotyczące zakładanej marży czy prognoz z realizowanych kontraktów stanowią wartość gospodarczą, której jako
podmiot prowadzący działalność w ramach spółki akcyjnej, nie są ujawniane do publicznej wiadomości. Ponadto
informacje tego rodzaju stanowią element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi
wykonawcami. Wykonawca SARPI stwierdzał, że stosowana metodologia określania kosztów realizacji usługi obrazuje
faktycznie ponoszone koszty wykonawcy, a tym samym pozwala ocenić jego konkurencyjność na rynku, jak również
możliwości techniczne.
Izba wskazuje, że twierdzenia Przystępującego i wykonawcy SARPI o podwyższaniu pozycji rynkowej konkurencji
są tak ogólne, że trudno uznać, że mogą one być wykorzystane z jakąś stratą ekonomiczną dla wykonawcy.
Przystępujący oraz wykonawca SARPI nie precyzują też w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być
wykorzystane przez konkurentów. Podkreślić także należy, że przewidywane przez wykonawców koszty pracy, czy też
koszty sprzętu zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania, wykonawcy nie wykazali w jaki sposób
mogłyby być wykorzystane przez konkurentów w innych postępowaniach. Wymaga podkreślenia, że średni koszt
wynagrodzenia przyjęty przez wykonawcę jest wyliczany w oparciu o konkretne warunki danego zamówienia i
wymagania określone przez zamawiającego. Ponadto, każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy
czym nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać
zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać za racjonalne, że przez ujawnienie
szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu
od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Izba wskazuje również, że ceny zaproponowane przez
wykonawców są wyłącznie jego projekcjami i przewidywaniami. Nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. Trudno
zatem przypisać im obiektywną wartość gospodarczą.
Izba wskazuje, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z
uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym opisie przedmiotu zamówienia. Przystępujący oraz wykonawca
SARPI nie wykazali, zdaniem Izby, iż w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna metodyka wyceny kosztów realizacji
zamówienia, która ujawniona ich konkurentom mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Czynniki
generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia w
konkretnym postępowaniu. Analiza zaś treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wskazuje, że założenia
wykonawców są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym działalność w obszarze objętym przedmiotem
zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że zarówno Przystępujący, jak i wykonawca SARPI, nie wykazali w jaki
konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń wyceny narazi ich na utratę pozycji rynkowej, bowiem nie
przedstawili żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty pozycji rynkowej czy szkód
finansowych. Izba stwierdziła także, że Przystępujący oraz wykonawca SARPI nie zidentyfikowali w jaki sposób mogłaby
powstać potencjalna szkoda po ich stronie w związku z odtajnieniem twierdzeń wykonawców.
Obowiązkiem Przystępującego oraz wykonawcy SARPI było należyte wykazanie, że wyjaśnienia stanowią
indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych, są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy
wycenie zamówień publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a tym
samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po ich stronie. Takich jednak okoliczności wykonawcy nie
wykazali. Ponadto, wskazać należy, że o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługującą na ochronę decyduje
charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i
stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Resumując, Izba stwierdziła, że Przystępujący oraz wykonawca SARPI w żadnym miejscu nie wykazali wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że pozostali wykonawcy mogliby
uzyskać bliżej nieokreśloną przewagę. Co istotne, obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi
wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać
za wykazanie spełnienia omawianej przesłanki przez przywoływanie subiektywnej oceny informacji dokonanej przez
danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość gospodarczą. Tymczasem Przystępujący oraz wykonawca
SARPI obiektywnej wartości gospodarczej nie zdołali wykazać.
Ponadto, zarówno Przystępujący jak i wykonawca SARPI nie wykazali jakie podjęto niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Samo powoływanie się na zawieranie umów o zachowaniu poufności lub umieszczaniu
odpowiednich klauzul tajemnicy przedsiębiorstwa w umowach handlowych, bez udowodnienia że takie postanowienia
istnieją, a nawet bez wykazania, że takie umowy zostały faktycznie zawarte, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Deklaracje w tym zakresie należy uznać za gołosłowne i stwarzające
wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy.
W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy. W takim wypadku niezbędne jest przedłożenie
konkretnych dowodów, a zatem umowy zawartej w konkretnej dacie z konkretnym podmiotem, zawierającej konkretne
postanowienia, w ramach której wykonawca zobowiązany jest do zachowania w poufności wszelkich informacji.
W sposób tożsamy należy ocenić powołanie się Przystępującego na regulacje korporacyjne, obowiązujące w jego
spółce. Skoro obowiązuje u Przystępującego Regulamin pracy oraz klauzule zachowania tajemnicy stosowane w
umowach z pracownikami oraz innymi zatrudnionymi, a wykonawca SARPI wskazywał na wewnętrzne unormowania
obowiązujące w przedsiębiorstwie, należało przedstawić Zamawiającemu dowody na tę okoliczność, przykładowo
zarządzenia w sprawie ochrony bezpieczeństwa informacji, regulacje związane z obiegiem dokumentów, dostępem do
nich, utworzeniem kancelarii tajnej czy też postanowienia umowne zawierające klauzule poufności dotyczące
pracowników. Przystępujący oraz wykonawca SARPI nie przedstawili żadnych dokumentów potwierdzających, że podjęli
działania zmierzające do nieujawnienia treści informacji osobom trzecim.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Przystępującego oraz wykonawcę SARPI,
zastrzeżonych przez tych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez
Zamawiającego, w terminie umożliwiającym Odwołującemu skuteczne kwestionowanie wyboru oferty Przystępującego
uznanej za najkorzystniejszą, jak też oferty SARPI.
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa dotyczących wyliczenia ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Korzennej oraz Raf-Ekologia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu oraz przez wykonawcę SARPI Dąbrowa Górnicza Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Izba uznała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawców nie
podlegały rozpoznaniu pozostałe zarzuty naruszenia ustawy Pzp. Dopiero po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawców, Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do
ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 226 czy 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:………………………………